买卖合同担保民间借贷合同的解释论省略xx18号第24条为中心张伟.doc

买卖合同担保民间借贷合同的解释论省略xx18号第24条为中心张伟 法学评论（双月刊）年第期（总第期）法律实务买卖合同担保民间借贷合同的解释论以法释号第条为中心张伟内容摘要法释号第条的规定存在模糊之处，须从解释论的角度予以梳理。 第条中买卖合同的缔结具有创设担保功能的目的。 让与担保和后让与担保等非典型担保物权仅是学理上的概念，不应在以买卖合同担保民间借贷合同的审判实践中予以认定。 通过债的制度安排可以实现担保功能。 当买卖合同因标的物的价格波动而具有担保功能时，其既不存在虚伪意思表示，也不因属于脱法行为而无效。 在买卖合同可以有效存在的情况下，必须以民间借贷法律关系进行审理是便于审判的技术性处理。 如果借款人同时不履行民间借贷合同和买卖合同，则出借人因借款人双重违约而享有履行选择权。 关键词买卖合同民间借贷合同担保功能非典型担保物权履行选择权引言近年来，当事人之间以买卖合同担保民间借贷合同的做法颇为普遍，相应的纠纷也日益增多。 在审判实践中，对于买卖合同性质与效力的认定，不同法院时常会有截然相反的结论。 最高院民一庭两则泾渭分明的判决“嘉美公司案”和“朱俊芳案”不但淋漓尽致地展现了此类民事法律关系所蕴含的争议，也充分暴露了法院在观点上的冲突与不一致。 “为了实现人民法院裁判的统一，为了维护当事人的切身利益”，新近出台的法释号第条（以下简称“第条”）对“买卖合同担保民间借贷合同”这一现象作出了规定。 但是，第条的立法是暧昧的，表述上刻意回避了审判实践中的焦点问题。 首先，第条规定“出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”，这一看似态度鲜明的规定实西南政法大学民商法学院博士研究生。 “广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请案”，（）民提字第号，载民事审判指导与参考年总第辑。 “朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，（）民提字第号，载最高人民法院公报年第期。 在“嘉美公司案”中，最高院判决认为嘉美公司与杨伟鹏之间存在借贷关系，双方签订商品房买卖合同应认定为非典型的担保方式，杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反中华人民共和国物权法关于禁止流质的规定；在“朱俊芳案”中，最高院判决认为朱俊芳与嘉和泰公司之间的商品房买卖合同和借款协议均依法成立并生效，当借款人嘉和泰公司不能按期偿还借款时，朱俊芳有权要求履行商品房买卖合同取得房屋所有权，且不违反担保法第四十条、物权法第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。 最高人民法院关于最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定新闻发布会，最后访问日期年月日，。 法释号第条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。 当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。 就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 则含混不清。 因为在立法没有否定存在买卖合同关系的情况下，审判实践难以对买卖合同置之不理。 对该问题的逃避会给审判实践带来困扰，“人民法院应当按照借贷法律关系审理”的内涵将不具有唯一性。 是当民间借贷法律关系审理完毕后买卖法律关系才可以进行审理，还是买卖法律关系至始至终都不会予以审理，亦或是在审理民间借贷法律关系的同时对买卖法律关系作出审理？其次，“借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”，该表述仅是对债务履行一般规则的重复，应无需在司法解释中再予以强调。 如果此条文内容另有深意，那究竟意有何指？尽管第条的立法效果还需审判实践的检验，但是其晦涩的立法表达容易引发适用上的困难。 因此，有必要从解释论的角度对第条进行解读和梳理，以期为审判实践提供助益。 一、买卖合同具有创设担保功能的目的在第条颁布之前，学者们业已对买卖合同担保民间借贷合同纠纷中所涉及的法律构造展开了激烈的讨论。 由于主要的利益冲突一般都集中于买卖合同能否获得履行，并且买卖合同的外观都或多或少存在异常，所以买卖合同的性质和目的往往是争论的中心。 有学者提出，债权人与债务人之间以签订买卖合同来担保他们之间的民间借贷合同，约定债务人不能如期履行民间借贷合同时，即履行买卖合同，交付房屋抵偿借款的，该买卖合同的目的实则是为民间借贷合同设定一个后让与担保物权。 也就是说，买卖合同应当是设定该后让与担保物权的负担行为，即属于后让与担保合同。 也有学者针对性地指出，让与担保是后让与担保的上位概念，两者没有本质区别，应当将后让与担保归属于让与担保的范畴之下。 于此同时，让与担保之所以没有被物权法专章规定的原因是抵押权概念的泛化使其已经涵盖了让与担保。 因此，买卖合同本质上是设定抵押权的负担行为，属于抵押合同。 瑏瑠另有学者认为，应当援用以物抵债合同对买卖合同予以概括。 以物抵债合同是在司法实践中形成的无名混合合同，其涉及让与担保、流质合同、债之变更和代物清偿等多种法律概念。 是故买卖合同的性质不能一概而论，而要根据合同内容的不同样态予以区别对待。 瑏瑡通过分析可知，虽然学者们的观点各异，但是在某一层面上是一致的即缔结买卖合同不是当事人的真意，买卖合同并不存在，买卖合同背后另有一个真正的隐藏行为。 瑏瑢基于下文对非典型担保物权仅是学理上概念的证成，以及买卖合同具有担保功能和买卖合同不因具有担保功能而存在效力瑕疵的论证，认定买卖合同背后另有一个真正的隐藏行为的假设不成立。 因此，在第条的条文内容既没有否定买卖合同的性质与效力，也没有指出须将买卖合同转化为另外的民事法律关系来对待，而是直接规定第条所调整的对象为“买卖合同担保民间借贷合同的纠纷”的情况下，有理由得出虽然买卖合同的缔结具有创设担保功能的目的，但是第条的适用是以存在真实有效的买卖合同关系为张伟买卖合同担保民间借贷合同的解释论以法释号第条为中心瑏瑠瑏瑡瑏瑢崔建远教授对“担保制度”和“具有担保功能的制度”这两个概念进行了区分，认为担保必须具备从属性、补充性和保障债权切实实现性这三个特征。 具有担保功能的制度（也称“保障债权实现的制度”）不意味着就是担保制度，嘉美公司案中对担保物权的认定于法无据。 参见崔建远担保辨担保泛化弊端严重，载民商法前沿论坛第期，最后访问日期年月日，？。 本文与崔建远教授的观点相一致，立论的基础便是具有担保功能的买卖合同不是一种担保制度，其是在市场交易中创设的具有保障债权实现作用的法律构造。 在“朱俊芳案”中，当事人不仅签订了正式的买卖合同，而且还将买卖合同约定为抵押，但一直又无任何进行抵押登记的后续行为；在“嘉美公司案”中，所有的直接证据都表明存在商品房买卖法律关系，可是杨伟鹏却始终未索要发票原件，且其知道案涉发票被税务机关登记注销，这显然不符合交易习惯。 参照“朱俊芳案”和“嘉美公司案”，在这两起具有代表性的案件中，其实法院皆没有停留于买卖合同的外观，通过对买卖合同价金、交易习惯（如买受人是否要求获取发票原件、是否催促登记过户）、有无约定利息等内容的考察，最终都认定双方存在签订民间借贷合同的真意，判定民间借贷合同真实存在。 因此，在此类案件中，虽然当事人的约定或明或暗，但是法院的主要分歧并不是民间借贷合同是否存在，而是认定民间借贷合同之后，对买卖合同的影响如何。 参见杨立新后让与担保一个正在形成的习惯法担保物权，载中国法学年第期。 参见董立学也论后让与担保与杨立新教授商榷，载中国法学年第期。 参见施建辉以物抵债契约研究，载南京大学学报（哲学人文科学社会科学）年第期。 虚伪表示可能是一个徒具形式的意思表示，没有隐藏掩盖其他真实的意思表示，但也可能隐藏掩盖着一个真实的意思表示。 在后一种情况下，被通谋虚伪表示所掩盖的真实意思表示在学理上被称为隐藏行为。 参见郭平宜论故意非真实意思表示，载河北法学年第期。 前提，并且买卖合同担保功能的实现或者说其与一般买卖合同的差异也必须以存在一个牵连的民间借贷合同为基础。 下文一系列相关论述也将验证这一结论。 那么，在买卖合同外观异常的情况下，何以认定真实有效的买卖合同？第条没有设定相应判断标准。 立法如此措置是合理的，因为这属于合同解释的范畴，不属于立法的范畴，第条不得也不能作出规定。 民法学所关注的解释主要为“法律解释”和“法律行为的解释”，合同解释属于对法律行为的解释。 瑏瑣法律解释针对的是不特定的多数人，不允许顾及意思表示受领人独特的理解能力，从而避免根据不同人的理解可能性而赋予法律不同的意义，而在根据意思表示解释合同时，通常需要考虑受领人独特的理解能力。 瑏瑤司法解释制定法本身的局限，司法解释是法律解释的组成部分，在整个法律体系中占有十分重要的地位。 瑏瑥第条在买卖合同上所采用的立法技术与司法解释的定位相吻合。 第条是对民法通则、合同法、物权法等法律中相关规定在立法层面的解读，其不具备对特定的、具体的合同作出针对性裁判的功能。 对当事人意思表示的审查本就属于法官行使裁判权的范围，况且司法解释也无法对纷繁复杂的合同内容作出一一对应的规定。 但是，可以确定的是，第条所指向的买卖合同应当含有合同法意义上买卖合同的构成要素，且该买卖合同的缔结具有为民间借贷合同创设担保功能的目的。 再者，作出如此判断与否定非典型担保物权的态度相一致。 不可否认，在以买卖合同担保民间借贷合同的案件中，买卖合同因具有担保功能而与设立非典型担保物权的负担行为存在一定的相似性。 从下文的论证可知，既然让与担保和后让与担保等非典型担保物权仅是学理上的概念，那么对非典型担保物权合同的拟制就不具有审判实践意义。 最高院在“朱俊芳案”中的裁判逻辑与第条的立法逻辑极为趋同。 在该案中，最高院认为买卖合同是独立且有效的，其没有采取非典型担保物权合同的法律构造，通过“借款协议为案涉商品房买卖合同的履行附设了解除条件”的方式，直接以附解除条件的买卖合同明确了商品房买卖合同与借款协议之间的法律构造。 二、买卖合同以债的方式实现担保功能第条对当事人之间签订买卖合同的目的予以了明确，即“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”。 认可并且证成买卖合同对民间借贷合同的担保功能将是第条得以展开的基础。 当买卖合同具有担保功能时，并不存在让与担保、后让与担保等非典型担保物权，而是通过债的制度予以实现。 瑏瑦（一）非典型担保物权仅是学理上的概念在以买卖合同担保民间借贷合同的审判实践中，对非典型担保物权的判断是极为重要的一环。 如果从担保物权的概念入手，非典型担保物权将只能沦为学理上的概念，先天的缺陷令其无法适用于司法实践。 “担保物权是以债务人或其他人的特定财产作为清偿债务的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将该财产换价，并从中优先受偿，使其债权得以实现的定限物权。 瑏瑧根据物权法第条对担保物权所法学评论年第期瑏瑣瑏瑤瑏瑥瑏瑦瑏瑧参见韩世远合同法总论，法律出版社年版，第页。 参见德迪特尔梅廸库斯德国民法总论，邵建东译，法律出版社年版，第页。 参见陈春龙中国司法解释的地位与功能，载中国法学年第期。 承认以债的方式能够实现担保功能不等于认同“担保”的标签化与泛化。 正如崔建远教授在担保辨担保泛化弊端严重一文中所言，抵销制度、履行抗辩制度都有其制度归属，但是有去处不代表反映了其所有属性，承认它们有担保功能与担保制度并不冲突。 本文亦赞同孙鹏教授的如下观点“将担保定义为法律规定或者当事人约定的保证债务履行的方法和手段，虽然能揭示担保产生的方式以及担保所具有的确保债权实现的作用，对于正确认识和运用担保具有一定的理论意义和实践价值，但是该概念并未解释出担保的法律特质，未能将担保与其他债权保护方法区别开来。 根据该概念，凡是能够用以督促债务人履行债务，保障债权实现的各种方法均可称担保，如合同应采书面形式、内容必须全面、违约责任以及公证、备案等，都能对债务的履行起到某种确保作用，甚至整个债法制度都是为保障债权的顺利实现而设立的。 参见孙鹏、王勤劳、范雪飞担保物权法原理，中国人民大学出版社年版，第页。 崔建远物权规范与学说以中国物权法的解释论为中心（下册），清华大学出版社年版，第页。 作的界定，目前我国的典型担保物权应特指抵押、质押和留置。 瑏瑨“典型”指的是成文法有明确规定、法律适用清楚、担保效力易于确定、担保权利义务稳定。 瑏瑩典型担保物权与非典型担保物权相对应，都是担保物权的下位概念。 担保物权与非典型担保物权之间的种属关系使担保物权所具有的特征当然体现于非典型担保物权。 担保物权的优先受偿是其最鲜明的特征，体现了担保物权的对抗性。 除非法律明文规定且符合法定构成要件，否则优先受偿的请求权不能获得支持。 由于非典型担保物权欠缺公示手段和公示所赋予的公信力，优先受偿的基础根本不存在。 优先受偿功能的缺失将使非典型担保物权所应有的担保物权效力无从谈起。 因此，典型担保物权与非典型担保物权之间的区分不仅是立法上有无该制度，而是担保物权的效力能否获得司法实践承认的绝对差异。 是以，在我国现有法律体系下，担保物权与典型担保物权实则是同一概念，非典型担保物权仅是停留于学理上的概念。 以现阶段讨论最多的非典型担保物权让与担保为例，其之所以无法获得承认，最主要的原因就是“现行法上让与担保缺乏一定的公示手段，因此无法真正发挥其就特定担保物优先受偿的担保功能。 瑐瑠具体到以商品房买卖合同担保民间借贷合同的情形，即使当事人之间已经根据商品买卖合同办理了产权变更登记，由于让与担保并不是立法所规定的物权登记类型，产权变更登记就只能发挥变动所有权的效力。 此时，纵使司法实践对债权人取得商品房所有权这一事实进行了否定性评价，判定该商品房买卖合同属于让与担保。 但是，由于公示手段的欠缺，法院并没有任何根据来打破债权的平等性，使债权人取得相对于其他债权人的优先受偿权。 既然优先受偿权无法得以体现，让与担保的担保物权功能也就变得无迹可寻。 对此，试图以缓和物权法定原则的方式来赋予让与担保以担保物权属性的努力也是徒劳，因为如果没有法定的公示手段使第三人具备预测存在排他性权利的可能，让与担保的优先受偿在习惯法上也同样难以实现，谢在全先生在阐述如何认定习惯法所生物权时就提出须以存在公示方式为条件。 瑐瑡此外，让与担保在我国是否已经成为了一种交易习惯并且符合法律的确信也是存疑的，因为“习惯法要以法律共同体中的长期实践（习惯）为前提，且这种习惯必须以法律共同体的普遍的法律确信为基础。 瑐瑢另外，以商品房买卖合同标的物已经办理商品房备案登记来论证存在非典型担保物权瑐瑣也是不可取的。 首先，商品房备案登记登记制度是一种不同于不动产登记制度的行政管理制度，其不具有物权公示效力，只存在债权合同公示效力。 瑐瑤其次，尽管房屋登记办法第条将备案登记作为预告登记的前置程序，在部分法院甚至承认商品房备案登记的预告登记效果，使其可以阻却商品房所有权的变动并且对抗之后所设定的抵押权，瑐瑥但是商品房备案登记的公示不能使出借人获得优先受偿的地位，其即使具有公示的外衣，也不会具有担保物权公示的效果。 因为纵使是预告登记，其本身并不具有设权效果，其是为将来实现物权所服务的，不能将预告登记与设立物权的登记相混淆。 在“嘉美公司案”中，最高院仅以“双方当事人签订商品房买张伟买卖合同担保民间借贷合同的解释论以法释号第条为中心瑏瑨瑏瑩瑐瑠瑐瑡瑐瑢瑐瑣瑐瑤瑐瑥王利明教授、孙鹏教授认为所谓担保物权的优先受偿性，其本质为通过担保物权的优先性助使被担保债权取得优先受偿性，而并非将被担保债权本身转化为物权。 与此同理，雇员薪金债权、国家税收债权等之所以相对于其他债权取得了优先受偿的地位，也是因为其身后存在着一项法定担保物权，该项法定担保物权即一些国家所谓的先取特权或优先权。 在我国，尽管对职工工资、国家税收等领域的优先权的法律构成存在不同看法，但主流的观点仍是将此等优先理解为法定担保物权。 参见王利明主编物权法专题研究（下），吉林人民出版社年版，第页；孙鹏、王勤劳、范雪飞担保物权法原理，中国人民大学出版社年版，第页。 笔者对两位教授的观点亦持肯定态度。 本文对典型担保物权的界定是以物权法为中心作出的，要求典型担保物权不仅具有优先受偿性，而且要以特定财产作为标旳。 参见曹世兵中国担保制度与担保方法（第三版），中国法制出版社年第版，第页。 陆青以房抵债协议的法理分析最高人民法院公报载“朱俊芳案”评释，载法学研究年第期。 参见谢在全民法物权论（上册），中国政法大学出版社年版，第页。 德伯恩魏德士法理学，丁晓春、吴越译，法律出版社年版，第页。 参见梁曙明、刘牧晗借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保，载人民司法年第期。 参见藤恩荣商品房预售合同登记备案不具有物权公示效力，载人民司法年第期。 参见黄侃论商品房买卖合同的备案登记，载法治研究年第期。 卖合同并办理商品房备案登记，即足以判定在双方当事人之间成立一种非典型的担保（物权）瑐瑦关系。 该判断显然是不恰当的，因为其将商品房备案登记的公示效力与担保物权的公示效力等同。 （二）债的制度安排可以构建担保功能在谢在全先生看来，“积极活用其他法律制度，俾获得与物权相同或相当之法律利益。 例如非典型担保瑐瑧之代理受领或备偿专户，利用委任、代理及抵销制度达到债权担保之目的；而信托之让与担保更是以信托契约及标的物之所有权转移制度，实现担保债权之目的。 瑐瑨非典型担保这一概念的提出是对传统意义上典型担保内涵的扩张。 一般将典型担保制度分为人的担保与物的担保人的担保是通过单纯扩大责任财产的范围来实现担保功能；物的担保是通过公示的手段使财产特定化，从而突破债权人平等原则，以实现担保债权的优先受偿。 显然，台湾地区的代理受领、备偿专户瑐瑩和信托之让与担保等制度都没有采用典型担保的规则设计，而是另辟蹊径，主要通过债的渠道来实现担保功能。 现通过抵销和信托之让与担保展开进一步的说明。 抵销是指当事人之间互负债务时，依据约定或者法定，使双方债务发生消灭的制度。 “抵销原属债权消灭之一种原因，然按诸实际，确具有担保之效果与机能。 例如，甲对乙有一百五十万元之债权，乙对甲有一百万元之债权，乙之债权人丙申请法院就乙对甲之债权为强制执行，甲仍得以其对乙之债权与受扣押之债权即甲对乙之债务为抵销，甲、丙对乙之债权原系基于平等地位，然因抵销之结果，却取得优先于丙之效力，因之，乙对甲之债权成为甲对乙之债权之担保矣。 不仅强制执行时如此，债务人破产时依然。 瑑瑠韩世远教授亦指出，“抵销制度具有担保功能，以金融交易关系为典型，通过灵活地运用抵销预约、行使抵销权来实现债权，在日本尤为发达，日本的判例甚至将抵销权理解成为一种担保权。 瑑瑡抵销权担保功能的实现事实上是借助了其形成权的权利属性，以此来绕过债权人之间的平等受偿原则，获得等同于优先受偿的效果。 抵销权由于缺少公示手段，虽然其在双方当事人之间的担保功能是显而易见的，但是易对第三人造成不测损害的特性，使其适用受到一定的限制。 瑑瑢尽管如此，抵销作为债的消灭手段之一，其具有担保功能这一事实并没有争议。 抵销的担保功能还与便利功能与保持公平的功能并行不悖，不但能为当事人节省履行交易的费用，而且能回避一方取得全额清偿而另一方无法获得清偿的不公平发生。 在此种意义上说，抵销权这一债的手段不单与抵押权类似，瑑瑣甚至是比抵押权更优的选择。 让与担保的法律构造主要包括担保物权让与担保说和信托让与担保说这两种学说。 “信托让与担保系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权转移与债权人，而使债权人在不超过担保之法学评论年第期瑐瑦瑐瑧瑐瑨瑐瑩瑑瑠瑑瑡瑑瑢瑑瑣“嘉美公司案”判决书在此处的表达比较隐晦，并没有写入“物权”两字。 但是联系下文的表述“既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。 由于禁止流质原则的适用是以存在担保物权为前提，因此此处的担保应是担保物权无疑。 非典型担保与典型担保是相对应的一组概念。 典型担保是指由法律所明确规定的担保类型，以担保法的制度设计为例，保证、抵押、质押、留置和定金都属于典型担保。 非典型担保又有广义的和狭义的之分。 狭义的非典型担保与非典型担保物权应属同义，是指在交易实务中自发产生，而后为判例、学说所承认的担保债权实现的担保，让与担保为其代表。 广义的非典型担保又叫变态担保或不规则担保，是指法律未将其放置于债权担保体系内，甚至于法律对其未加规定，但内在地具有或兼具担保债权的功能，社会交易上将之用于债权担保的制度。 典权、让与担保、附条件买卖（所有权保留）、买回、代理受领、抵销、融资租赁等均属此类。 参见崔建远物权规范与学说以中国物权法的解释论为中心（下册），清华大学出版社年版，第页；谢在全民法物权论（中册），中国政法大学出版社年第版，第页。 引文中谢在全先生所指的非典型担保是广义的非典型担保，其与崔建远教授在担保辨担保泛化弊端严重一文中提出的具有担保功能的制度（也称为“保障债权实现的制度”）当属同一概念的不同表达。 谢在全民法物权论（上册），中国政法大学出版社年版，第页。 代理受领与备偿专户担保功能的实现，其核心是通过抵销制度来完成的。 谢在全民法物权论（中册），中国政法大学出版社年版，第页。 前注瑏瑣，韩世远书，第页。 企业破产法第条第项就规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。 但是，有下列情形之一的，不得抵销（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。 参见黄立民法债编总论，中国政法大学出版社年版，第页。 目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。 瑑瑤“信托让与担保之基本法律构造乃标的物财产权之移转加上信托行为的债之关系，并非创设法律所未规定之担保物权，自无违反物权法定主义可言。 瑑瑥信托让与担保说排除了让与担保的担保物权属性，但是其依旧具有担保功能。 在其它债权人对标的物申请强制执行时，由于债权人已经取得了标的物的所有权，其他债权人对该标的物申请强制执行的情形就不可能发生。 在债务人破产清算时，由于债权人是标的物的所有权人，如果标的物此时被债务人占有的，债权人可以行使取回权。 国内基本没有对让与担保的理论学说进行过争鸣，从学者们的观点来看，默认担保物权让与担保说的居多。 瑑瑦担保物权让与担保说所构建的让与担保属于非典型担保物权，上文对非典型担保物权的否定理由同样适用于此种让与担保。 然而，担保物权让与担保说确有其理论优势，“其可以赋予让与担保强大的优先效力与追及效力，并能保持债权人与债务人之间的利益平衡。 瑑瑧梳理让与担保构造学说在日本的发展脉络可以发现，虽然信托让与担保说被首先提出，并一度成为当时日本的通说，但是随着昭和四十二年（年）假登记担保法（暂行登记担保法）的实施以及昭和四十四年（年）国税征收法瑑瑨的公布，信托让与担保说在理论上和适用上遭遇困难，遂担保物权让与担保说逐渐得以形成。 瑑瑩不过，以我国目前的立法现状，承认担保物权让与担保说并不具有现实意义。 首先，台湾地区之所以逐渐开始采纳日本的担保物权让与担保说，明确承认让与担保为习惯法上的物权，是因为台湾地区“民法”修订后第条瑒瑠增添了“习惯可以创设物权”的内容，为物权法定主义走向缓和提供了立法支持。 但是，我国物权法第条没有规定习惯法可以创设物权，通过目的解释让法律包含习惯法的做法瑒瑡是牵强附会的，否则我国台湾地区也就没必要专门修法来确立“习惯可以创设物权”。 并且，如果在物权法未规定习惯法可以创设物权的情况下推论出习惯法可以创设物权，让与担保在物权法制定过程中的争论以及最终被放弃将变得毫无意义，因为完全可以通过习惯法进行后续的创设，这显然与物权法的立法本意相违背。 其次，我国没有颁布类似于日本的假登记法与国税征收法，让与担保欠缺公示方式，由此带来的公信力缺失令让与担保无法具有优先受偿力，实际上台湾地区因让与担保登记立法的迟迟未出台也面临同样的问题，这亦是谢在全先生坚持信托让与担保说的根本原因之所在。 瑒瑢（三）买卖合同以标的物的价格波动实现担保功能当事人之间所约定的担保形式不符合法定担保物权构成要件的情况时有发生，既然非典型担保物权作为学理概念无法发挥担保功能，那么第条中“担保”所可能涉及的制度也就不应当再考虑非典型担保物权。 如果扭曲当事人的缔约真意，一味着眼于非典型担保物权，实则是对意思自治原则的违反。 通过债的制张伟买卖合同担保民间借贷合同的解释论以法释号第条为中心瑑瑤瑑瑥瑑瑦瑑瑧瑑瑨瑑瑩瑒瑠瑒瑡瑒瑢年台上字第一四号判例。 谢在全民法物权论（下册），中国政法大学出版社年第版，第页。 参见刘琨以物抵债协议不宜认定为流质契约，载人民司法年第期；杨立新后让与担保一个正在形成的习惯法担保物权，载中国法学年第期；董立学也论后让与担保与杨立新教授商榷，载中国法学年第期；崔建远物权规范与学说以中国物权法的解释论为中心（下册），清华大学出版社年版，第页。 徐洁担保物权功能论，法律出版社年版，第页。 日本国税征收法第条规定“当让与担保设定人拖欠税款时，税收机关可以对已经设定让与担保的财产征收国税。 如此规定，便是将让与担保与抵押权、质权作相同对待，即在对外关系上将让与担保标的物作为让与担保设定人的财产。 这一规定也为担保物权让与担保说的理论构成提供了一项法律依据。 前注瑑瑥，谢在全书，第页。 台湾地区“民法”第条规定“物权除依法律或习惯外，不得创设。 未修订前原文为“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。 需要说明的是，台湾地区“民法”第条虽然使用了习惯而不是习惯法的用语，但是“该条所称习惯系指具备惯行之事实及法的确信，即具有法律上效力之习惯法而言”。 攻略民商法，新保成出版事业有限公司年第版，第页。 高圣平中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运，载中国人民大学学报年第期。 虽然本文此处阐明了我国目前不应当承认担保物权让与担保说，但是这并不意味着本文赞同以信托让与担保说来构建让与担保。 通过下文的论证可知，买卖合同对民间借贷合同担保功能的实现，在不需要拟制信托的情况下，仍旧可以达成，故没有必要多此一举引入信托制度使法律关系进一步复杂化。 度来证明担保功能非法定担保所独有，实际上开启了论证“无须对买卖合同的法律关系进行转化，买卖合同本身就可以实现担保功能”的可能性。 买卖合同的担保功能主要通过买卖合同标的物的价格波动得以实现。 在出借人同意并且希望借款人以签订买卖合同的形式为民间借贷合同提供保障时，从出借人的角度剖析，其对买卖合同标的物的价格至少是认可甚至是看涨的。 尤其是标的物的价格在民间借款合同履行期届满时出现了大幅上涨，如果此时借款人无法履行民间借贷合同，出借人很可能会乐见其成，因为买卖合同的履行能让出借人获得更大的收益。 从借款人的角度剖析，其履行还款义务的动力与意愿将会大大增强，因为没有任何一位借款人会愿意自己的资产发生减损。 因而，买卖合同具有促使借款人竭尽所能地去全面履行返款义务的担保功能。 这与违约责任明显不同。 正常情况下，如果违约是违约方主动造成的，那么违约方一般是为了获得更大的经济利益。 设计违约责任主要是为了填补未违约方所受的损失，不允许使其额外获利。 因此，违约责任不具有此种担保功能。 以商品房买卖合同为例，“用商品房买卖合同对借贷合同进行担保，确实能够起到担保作用。 特别是在商品房买卖合同约定的房价较低，而房价持续上涨的时候，更能够督促借款人及时清偿债务，避免承担对自己不利的违约后果。 瑒瑣在“嘉美公司案”中，嘉美公司向杨伟鹏借款，以新债还旧债的动机是为了避免向旧债权人履行交付所涉房产的买卖合同，因为所涉房产价格已经远远高于所负债务。 嘉美公司作为以追求利润为目的的商主体，自然会千方百计防止自身资产的减少，极力对旧债务作出履行。 而之后嘉美公司不同意向杨伟鹏履行所涉房产的买卖合同，其实仍是出于价格原因。 嘉美公司在向最高院的上诉理由中就明确表示“商品房买卖合同中约定价款仅为同时期、同位置商铺最低价格的”。 只是此时嘉美公司认为买卖合同不具有约束力，故不愿意再受买卖合同促使其履行债务的担保功能的束缚。 在“朱俊芳案”中，最高院反驳了嘉和泰公司关于买卖合同无效的主张。 因为在最高院看来，嘉和泰公司具有履行合同的选择权，其完全可以选择履行对其有利的给付方式。 嘉和泰公司既没有在约定期间内履行合同，也没有在法定期间内对合同效力提起诉讼，其不诚信行为不能获得支持。 当民间借贷合同履行期届至时，假使买卖合同标的物的价格下滑乃至低于借款金额，买卖合同仍旧具有担保功能。 市场交易主体作为理性的经济人，其本就应当审慎地进行交易，对自己的交易决策负责。 况且，在签订民间借贷合同过程中，对买卖合同标的物价格主观上的良好预期的确能够促进民间借贷合同的签订，此时买卖也相当于提供了类似于立约定金瑒瑤促进合同订立的担保功能。 强大的对抗效力是基于担保物权形式与内容的法定，对于灵活多变的市场交易而言，法定也代表着一定程度的滞后。 当担保物权所展现的担保功能无法满足市场的交易需求，甚至在某些特定条件下，整个法定担保类型都不被市场所选择与亲睐时，允许通过债的方式来实现担保功能就不失为一种高明的替代。 承认市场经济交易所衍生出的具有担保功能的法律构造，是对市场规律的尊重。 “在区分原则之下，不宜轻易否定让与担保等非典型担保物权合同的效力，即便该合同不具有对抗第三人的物权效力，也能满足担保实践的需要。 瑒瑥王闯法官对非典型担保物权合同担保功能的肯定，实际上等于承认了在特定情况下合同之债的担保功能。 在“朱俊芳案”中，关于“商品房买卖合同与借款协议属并立又有联系的两个合同”以及“双方当事人实际是用之前签订的十四份商品房买卖合同为之后签订的借款协议提供担保”的判决理由，也表明了最高院部分法官对商品房买卖合同担保功能的肯定态度。 三、买卖合同有效且应当获得审理根据第条的规定，人民法院必须按照民间借贷法律关系审理以买卖合同担保民间借贷合同的案件，在对当事人进行释明后，如果其拒绝变更诉讼请求，人民法院应当裁定驳回当事人的诉讼请求。 瑒瑦当买卖合法学评论年第期瑒瑣瑒瑤瑒瑥瑒瑦前注，杨立新文。 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 王闯关于让与担保的司法态度及实务问题之解决，载人民司法年第期。 让与担保和后让与担保等非典型担保物权仅是学理上的概念，是故以让与担保的从属性来论证应当按照民间借贷法律关系进行审理不具有可行性。 参见杜万华主编最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用，人民法院出版社年版，第页。 同因标的物的价格波动而具有担保功能时，其既不存在虚伪意思表示，也不因属于脱法行为而无效。 在买卖合同可以有效存在的情况下，对民间借贷合同予以审理之后，应当对买卖合同进行审理。 （一）买卖合同不存在虚伪意思表示形式要件的满足不是买卖合同产生拘束力的充分必要条件，如果当事人的意思表示无效，由此创设的买卖合同也将无效。 根据民法通则第条的规定，法律行为的生效以意思表示真实为条件。 也就是说，即使买卖合同宣告成立，一旦当事人形成该买卖合同的意思表示不真实，则买卖合同无效。 在以买卖合同担保民间借贷合同的诉讼中，通谋为虚伪表示是一方当事人否认买卖合同效力的主要理由之一。 “隐藏行为与通谋为虚伪表示相伴生，在虚伪表示的背后，可能隐藏着一项符合当事人真实意愿的法律行为。 瑒瑧通常一方当事人会以隐藏行为作为证明存在通谋为虚伪表示的证据，司法实务的情况也基本如此。 “虚伪表示是指表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示。 虚伪者，系指表意人无意为其意思表示所拘束之意，即表意人故意使其意思与表示不一致；通谋者，则指相对人明知表意人之虚伪意思表示而与之通谋为之。 瑒瑨德国民法典第条瑒瑩规定通谋所为虚伪意思表示无效。 “我国法律未对虚伪表示进行专门规定，一般以民法通则第条判定通谋所为虚伪意思表示无效。 瑓瑠在第条所设置的语境下，假使当事人之间达成以买卖合同担保民间借贷合同的协议，则虚伪表示难以成立。 因为出借人既然愿意借款人以签订买卖合同的形式为其民间借贷合同提供保障，并且买卖合同具有现实的担保功能，那么出借人就没有与借款人通谋为虚伪意思表示的动机。 出借人作为一位理性的经济人，在并非无偿借贷的情况下，其向借款人出借资金的目的是为了获取利息收益从而让资金得以增值。 当所签订的买卖合同可能会使出借人获取超额收益时，逐利的心态会使其极力促成买卖合同的订立，因此根本不会存在与出借人共同为虚伪意思表示的可能。 例如，在“朱俊芳”案中，山西省高院之所以不当运用虚伪意思表示规则排除商品房买卖合同关系，认为只存在民间借贷法律关系，就是因为没有认识到买卖合同的担保功能以及出借人没有进行虚伪意思表示的动机。 通过出借人的逐利心态来排除通谋为虚伪表示当无争议。 除此之外，借款人单方为虚伪表示（真意保留）也存在使买卖合同归于无效的可能。 在“嘉美公司案”中，嘉美公司向最高院申请再审的理由之一便是，“嘉美公司明确表示商品房买卖合同并非其出售商品房的真实意思表示，其与杨伟鹏之间并不存在商品房买卖法律关系。 即嘉美公司试图运用明知的真意保留规则来论证买卖合同无效。 “真意保留指表意人故意隐匿其真意，而表示与其真意不同之意思表示，又称单独虚伪表示。 瑓瑡德国民法典第条瑓瑢规定只有在相对人明知真意保留的情况下，该意思表示才会无效。 拉伦茨教授对此持怀疑态度，进一步提出，“第条在法政策上是不正确的，要摒弃意志说的错误影响，真意保留的意思表示应当一律有效。 既然表意人真意保留是为了欺骗相对人，那么表意人就不能获得保护，即使相对人看透了表意人的欺骗意图，他仍有权要求表意人承认其表示是有效的。 瑓瑣“真意保留相对于虚伪表示更为罕见，我国法律也没有专设条文予以规定。 学界通说与德国民法典第条相一致，真意保留不影响法律行为的效力，只有相对人明知时，才会发生无效的效果。 瑓瑤在第条所设置的语境下，明知真意保留从而导致意思表示无效的情况难以发生。 从出借张伟买卖合同担保民间借贷合同的解释论以法释号第条为中心瑒瑧瑒瑨瑒瑩瑓瑠瑓瑡瑓瑢瑓瑣瑓瑤杨代雄恶意串通行为的立法取舍以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角，载比较法研究年第期。 王泽鉴民法总则，北京大学出版社年版，第页德国民法典第条规定“（）须以他人为相对人而做出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地做出的，无效。 （）另一法律行为被虚伪行为所隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。 陈卫佐译德国民法典，法律出版社年第版，第页。 睢晓鹏通谋虚伪意思表示的司法规制，载人民司法年第期。 梁慧星民法总论，法律出版社年第版，第页。 德国民法典第条规定“意思表示不因表意人在心里做出对所为的表示并不欲的保留而无效。 该表示须以他人为相对人而做出，且相对人知道该项保留的，该表示无效。 参见陈卫佐译注德国民法典，法律出版社年第版，第页。 德卡尔拉伦茨德国民法通论，王晓晔、邵建东、程秀英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社年版，第页。 王轶论合同行为的一般生效条件，载法律适用年第期。 人一方来分析，其在明知借款人真意保留的情况下，将不会耗费精力与借款人签订一份不能实现担保功能的无效买卖合同。 出借人与借款人签订买卖合同是为了保障债权，甚至期待获得超额收益。 在明知买卖合