民事诉讼法 考试笔记.doc

民事诉讼法考试笔记第一章 民事诉讼与民事诉讼法1.民事纠纷的概念与特征（1）民事纠纷的概念：又称民事冲突、民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律纠纷。（2）民事纠纷的特征：A.主体的平等性B.内容是民事权利义务的争议。C.民事纠纷的可处分性。民事纠纷的种类：1、财产关系的纠纷，包括：财产所有关系的纠纷和财产流转关系的纠纷；2、人身关系的纠纷，包括：人格权关系的纠纷和身份关系的纠纷。民事纠纷解决机制私力救济、社会救济（非诉讼纠纷解决机制，替代性纠纷解决方式、ADR）私力救济：又称自力救济，是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或者其他私人力量解决纠纷，实现权利。私力救济可分为：自决和和解。法定的私力救济，正当防卫、紧急避险、自主行为等，法外的私力救济，无明文规定的私力救济、法律禁止的私力救济。社会救济，包括调解和仲裁，是指依靠社会力量解决民事纠纷的一种机制。调解，是指第三者依据一定的社会规范居间调处，促使纠纷主体相互谅解、妥协，达成纠纷解决的合意。包括：民间调解、行政调解、律师调解和法院附设的诉讼前调解。仲裁：又称公断，是指纠纷双方根据有关规定或者双方协议，将争议提交到一定的机构，由该机构居中裁决的制度。公力救济：在当事人无法通过自主性的方式解决纠纷时，必须设立一种强制性解救纠纷、保护权利的制度。包括：行政救济和司法救济。民事领域就是民事诉讼制度。公力救济的实质是由特定的国家机关，在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制。特点：强制性、严格的规范性。ADR和解：当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。特点：高度自治性、非规范性调解：人民调解、劳动争议调解委员会的调解、消费者协会的调解仲裁：自愿性、民间性、自治性、合法性民事诉讼的概念和特征1.民事诉讼的概念：是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。2.民事诉讼的特征：1、诉讼对象的特定性，解决有关民事权利义务的争议。2、当事人处分权利的自由性。3、双方当事人在诉讼上对抗的特殊性。4、民事诉讼程序的严格规范性和正当性。5、纠纷解决的强制性、最终性与权威性。民事诉讼法律关系1.概念：是民事诉讼法律、法规所调整的法院与当事人以及其他诉讼参与人之间、当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之间存在的，以诉讼权利义务为内容的具体的社会关系。一方面说，民事诉讼法律关系，是指法院与当事人之间所产生的关系，而当事人与当事人之间并没有一种直接的联系。这种审判的方式叫做究问式审判方式。是法院分别与原、被告发生关系，所以叫做一方面说。也就是说民事法律关系只体现了法院同当事人之间的关系没有体现当事人与当事人之间的关系。2.民事诉讼法律关系的构成：（1）当事人与法院之间的关系：审判法律关系。体现了法院对整个审判程序的控制。（2）当事人与当事人之间的关系：争讼法律关系。体现了当事人与当事人之间的对抗。3.两种关系之间的关系争讼法律关系是当事人之间的对抗，为法官裁判案件提供基础；审判法律关系体现了法官对审判程序的控制，是在当事人对抗的基础上的裁判过程。争讼法律关系是审判法律关系的基础，审判法律关系是对争讼法律关系的指导和监督。两种法律关系相互配合，相互作用就产生了一个比较公正的审判结果。五、民事诉讼法律关系的构成要素任何法律关系的构成都包括三个要素：主体、内容、客体。1.主体：在民事诉讼法律关系中享有权利和承担义务的主体，包括人民法院、人民检察院、诉讼参加人（包括当事人、诉讼代理人）、其他诉讼参与人（包括证人、鉴定人、勘验人和翻译人）。诉讼主体的范围小于诉讼法律关系主体前者仅包括人民法院、人民检察院和当事人。2.内容：各种主体的权利和义务。3.客体：主体的权利和义务的指向对象。（1）人民法院和当事人之间的诉讼权利义务所指向的对象：案件的事实和当事人的实体请求。（2）人民法院和人民检察院之间的诉讼权利义务的指向对象：人民法院的裁判行为。（3）人民法院和其他诉讼参与人之间的诉讼权利义务的指向对象：案件的事实。（4）当事人之间的权利义务的指向对象：诉讼理由和诉讼请求。（5）当事人和其他诉讼参与人之间的权利义务的指向对象：案件的事实。六、民事诉讼上的法律事实：能够引起民事诉讼法律关系产生、变更或者消灭的事实。1.诉讼事件：不以人的意志为转移而发生的事实。2.诉讼行为：结果的发生是在人的指导下产生的。民事诉讼法的概念民事诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。民事诉讼法调整的对象：一是法院、当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动，二是在诉讼活动中产生的各种关系。1、 民事诉讼法是公法。、民事诉讼法是程序法。民事诉讼法的效力民事诉讼法的效力：是指民事诉讼对什么人、什么事、在什么时间和空间发生效力。这一问题直接到民事诉讼法的适用，所以民事诉讼法的效力也称为民事诉讼法的适用范围。（1） 对人的效力民事诉讼法第四条规定：凡在中国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。这表明无论是中国公民、法人或其他组织，还是外国人、无国籍人、外国的企业和组织，只要在我国进行民事诉讼，就必须适用我国的民事诉讼法。我国的民事诉讼法还适用于那些虽然享有外交特权和豁免权，但依照国际条约和我国法律的有关规定，其民事诉讼应受我国法院管辖的外国组织和外国人。（2） 对事人效力主要有以下五类：1、 因民法、婚姻法、收养法、继承法等实体法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件。2、 因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的案件。3、 适用特别程序审理的选民资格和宣告公民死亡、失踪等非讼案件。4、 按照督促程序解决的债务案件。5、 按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。（3） 对空间上的效力凡在中国领域内进行民事诉讼均适用本法。（4） 时间上的效力现行民事诉讼法生效后，法院无论是审理前受理的案件，还是审理生效后受理的案件，均适用新法。但新法生效前对已受理案件适用旧法进行的程序活动依然有效。民事诉讼法的任务1.保护当事人行使诉讼的权利；2.保证人民法院正确、合法、及时审理案件。3. 保证人民法院确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。4.教育公民自觉遵守法律。民事诉讼法的宪法化具体体现在：1、 宪法对民事诉讼法的一些基本原则和基本审判制度做出了规定。2、 宪法对当事人的诉权、程序基本权和法院的审判权予以确认。民事诉讼法与相关部门法的关系民事诉讼法与民事实体法民事诉讼程序的价值一、民事诉讼程序的内在价值和外在价值3.民事诉讼内在价值的分类：（1）程序自由价值。（2）程序公正价值。要求贯彻法官中立。当事人平等。程序参与性程序公开。程序维持。 （3）程序效益价值：法院应当通过程序的安排，以最短的时间和最低的经济成本来完成审判的过程。 民事诉讼程序的外在价值：诉讼程序的工具性价值，是人们据以评价和判断民事诉讼程序在保护民事权利、维护法律秩序以及解决纠纷方面是否有用和有效分标准。包括：公正价值（裁判结果的实体公正性：事实认定和法律适用正确）、秩序价值（和平和安定）、民事诉讼法的基本原则民事诉讼法基本原则的概述民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。它体现民事诉讼的精神实质，为法院的审判活动和诉讼参与人的诉讼活动指明了方向，概括地提出了要求，因此对民事诉讼具有普遍指导意义。我国民事诉讼法的基本原则以我国宪法为依据，从我国社会主义初级阶段的实际情况出发，按照社会主义民主与法制的要求，结合民事诉讼法的特点而确定的。民事诉讼法的基本原则，是民事诉讼活动本质和规律以及立法者所奉行的诉讼政策的集中体现。基本属性：内容的根本性和效力的贯彻是始终性民事诉讼法基本原则的功能：规范民事诉讼的具体制度和规则立法准则的功能规范诉讼主体的行为行为准则的功能民事诉讼法的基本原则分为两大类：第一类是根据宪法原则，参照法院组织法有关规定制定的基本原则。这类基本原则的特点不仅适用于民事诉讼，而且也适用于刑事诉讼和行政诉讼这些原则就成为宪法、法院组织法、刑事诉讼法、行政诉讼法的共有原则，简称共有原则。共有原则在民事诉讼法典中之所以要作出规定，是因为其内容对于民事诉讼来说，在适用上有其特殊要求。第二类是根据民事诉讼的特殊要求制定的基本原则。它反映了民事诉讼的特殊规律性，因此是民事诉讼法的特有原则 ，简称特有原则。1、 当事人诉讼权利平等原则民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。当事人平等原则包含以下几个方面的内容：1. 双方当事人的诉讼地位完全平等。2. 双方当事人拥有同等地行使诉讼权利的手段，同时法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利。3、对当事人在适用法律上一律平等。二、同等原则和对等原则3、 法院调解自愿和合法原则法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。4、 辩论原则辩论原则是指在法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。对于辩论原则必须把握以下内容：1. 辩论权之行使贯穿于诉讼整个过程。2. 辩论的内容，既有程序方面的问题，也有实体方面的问题。3. 辩论的形式及方式是多种多样的。民事诉讼中的辩论原则与刑事诉讼中的辩护原则具有一定的区别。辩护原则是建立在公诉权与辩护权分立的基础之上：检察机关代表国家行使追诉权，被告人处于被控诉和受审判的地位，只能就自己是否犯罪和罪行轻重进行辩护。辩论原则是建立在原告和被告诉讼地位平等而双彼此对立的基础之上，双方可以相互反驳、争辩，被告还有对原告进行反诉。6、 处分原则民事诉讼法第13条规定的处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在民事诉讼中，当事人处分的权利对象分为两大类：一 基于实体法律关系而产生的民事实体权利；二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。对实体权利的处分主要表现在三个方面：第一、诉讼主体在起诉时可以自由确定请求司法保护的范围和选择保护的法。第二、诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求全部或部分撤回，代之以加一诉讼请求；也可以扩大或缩小原来的诉讼请求的范围。第三、在诉讼中，原告可全部放弃诉讼请求；被告可部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。诉讼权利是当事人处分的另一重要对象。诉讼权利虽然属于程序意义上的权利，但往往与实体权利有关，当事人对实体权利处分一般是通过对诉讼权利的处分而实现的。对诉讼权利的处分主要体现在以下几个方面：（1） 诉讼发生后，当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权。（2） 在诉讼过程中，原告可以申请撤回起诉，从而要求法院终止已经进行的诉讼，也就是放弃法院审判、保护的诉讼权利。被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的实体权利，借以对抗原告的诉讼请求。当事人双方都有请求法院进行调解，请求以调解方式解决纠纷；当事人还能够依其意愿决定是否行使提供证据的权利。当事人双方都有权进行辩论，承认或否认对方的诉讼请求。（3） 在劫难逃审判决后，当事人可以对未生效的判决提起上诉或不提起上诉；对于已生效的判决或调解书认为确有错误时，当事人提出申请，请求再审，由法院决定是否再审。对生效判决或其他具有执行力的法律文书享有权利的当事人，有权决定是否申请强制执行。（4） 在执行过程中，申请执行人可以撤回申请，这种撤回申请的处分行为不影响其实体权利的继续存在。我国民事诉讼中当事人的处分权利不是绝对的，我国法律在赋予当事人处分权的同时，也要求当事人不得违反法律规定，不得损害国家的、社会的、集体的和公民个人的利益；否则，法院将代表国家实行干预，即通过司法审判确认当事人某种不当的处分行为无效。我国民事诉讼中的国家干预原则具体体现为法院的监督，这是处分原则的题中之义和另一个方面的重要内容。诚实信用原则在民事诉讼法中体现为：当事人的真实义务。真是义务是指：当事人及诉讼关系人在民事诉讼上应负陈述真是的义务。诚实信用原则在民事诉讼中具有重要的制度导向和规制意义：1、对法官和法院（1）对法官自由心证进行控制（2）对法官的自由裁量进行控制（3）禁止突袭裁判2、对当事人及诉讼参与人（1）禁止滥用诉讼权利（2）禁止前后矛盾的诉讼行为即禁反言（3）禁止规避法律，即禁止利用法律漏洞去的某种权利，以达到不正当诉讼的目的（4）禁止做虚伪陈述或提供虚假证据（5）禁止妨碍对方当事人的诉讼活动（6）禁止诉讼代理人越权代理或恶意侵害被代理人的利益七、监督原则民事诉讼法第14条规定：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。人民检察院实行监督的内容主要有两方面：1、监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为。2、对法院作出生效判决、裁定是否正确合法进行监督。根据审判监督程序的规定，人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定，如果认为有错误 ，应当提出抗诉，并派员出席再审法庭。第三章：民事审判的基本制度民事诉讼法的基本制度，是在民事诉讼活动过程中的某个阶段或几个阶段对法院的民事审判起重要作用的行业准则。我国民事诉讼法的基本制度有：合议制、回避制、公开审判制、两审终审制。一、 合议制度合议制是指由人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度。陪审制度一、陪审制度的概念陪审制度是指审判机关吸收法官以外的社会公众代表参与案件审判的制度。二、我国陪审制度的基本内容1.陪审制度仅适用于一审，二审及再审均不适用陪审制度。2.案件是否适用陪审制由法院根据实际情况决定，当事人无选择权。3.合议庭当中审判员与人民陪审员的比例没有明确规定，只要求至少有一名审判员即可。4.陪审员在人民法院执行职务时，和审判员有同等的权利。回避制度 回避制度，是指为了保证案件的公正审理而设立的一项审判制度。内容：人民法院审判某民事、经济案件，执行审判任务的审判人员或其他有关人员与案件具有一定利害关系，遇有法律规定的一定情形 ，应当主动退出本案的审理，当事人及代理人也有权请求更换审判人员。（一） 回避适用的对象：审判人员、人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。（二） 适用回避的情形具有下列情形的，应予回避：第一，审判人员或其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；第二，审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理；第三，与本案有利害关系。 （三）回避的程序 审判人员的回避，由法院院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出3日内，以口头或书面形式作出决定；申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。（当庭申请复议一次）。回避的提出，可以是当事人提出申请，也可以是审判人员或其他人员主动自行提出。回避应当在案件开始审理时提出，也可以在法庭辩论终结前提出。（四）回避的法律后果 在当事人提出回避申请到法院作出是否同意申请的决定期间，除案件需要采取紧急措施的外，被申请回避的人员应暂停执行与有关本案的职务。法院决定同意申请人回避申请的，被申请回避人退出本案的审理或诉讼；法院决定驳回回避申请而当事人申请复议的，复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的审判或诉讼。三、公开审判制度 公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开，不公开也应当公开宣判。下列案件不公开审判：一是涉及国家秘密的案件；二是涉及个人隐私的案件；三是离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。无论是公开审理还是不公开审理，宣判时一律公开。四、两审终审制度 两审终审制度是指一个民事案件经过两级法院审判后即告终结。 依两审终审制度，一般的民事案件，当事人不服一审法院的判决、允许上诉的裁定，可上诉至二审法院；二审法院对案件所作的判决、裁定为生效判决、裁定，当事人不得再上诉。最高法院所做的一审判决、裁定，为终审判决、裁定，当事人不得上诉。根据民事诉讼法的规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，实行一审终审。诉权和诉一、 诉权诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。诉权的含义：1、诉权是一种要求司法裁判的权利。诉权是一种基本的程序性权利，诉权与诉讼权利的区别：诉权是诉讼权利的基础，当事人只有在享有诉权后，才能在诉讼当中享有具体的诉讼权利，而诉讼权利则是诉权的具体表现。诉权是抽象的，诉讼权利是具体的；诉权是诉讼权利的基础和前提，诉讼权利是诉权的结果和具体表现。二、 诉诉是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张进行裁判的诉讼行为。一、确认之诉确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的客体为法律关系，不包括事实和事实关系。确认之诉的特点：在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付之诉。二、给付之诉给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为，如请求被告支付租金、返还借用物、停止侵害名誉权的行为。依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后，被告即向原告履行给付义务。将来给付之诉，是指判决生效后，被告无须立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。给付之诉的特点：在于法院的判决具有执行力，被告不履行给付义务时，原告可以将判决作为执行文书申请强制执行。在给付之诉中，法院若判决原告败诉，该判决则成为原、被告之间不存在给付义务的确认判决。三、变更之诉变更之诉，又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存在的某种民事法律关系的诉。只有原告需要借助法院的判决来改变既存在的法律关系时，才有必要提起变更之诉。在变更之诉中，原告一般是要求法院变更其与被告之间的法律关系，如离婚诉讼、解除收养关系的诉讼等。在法律明确规定的情况下，原告也可以要求法院判决变更他人之间的民事法律关系。诉讼标的是指当事人提出的，要求法院予以裁判，确定其具有某种实体法律地位或实体法律效果的请求。、诉讼标的的识别同一个案件在经过审判，法院做出生效判决之后，当事人就不能就同一个案件再行提起诉讼。原告所提起的案件，与法院先前所做出裁判在案件之间是不是同一个案件，关键看诉讼标的是不是一样。诉的合并诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。诉的合并包括：1、诉的主体的合并，是指将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。在一个原告对数个被告或数个原告对一个或数个被告提起诉讼时，均会产生诉的主体的合并。引起诉的主体合并的原因有：（1）必要的共同诉讼或普通共同诉讼；（2）原告或被告于诉讼进行中死亡，数个承继人承受诉讼。2、诉的客体的合并，是指将同一原先对同一被告提起两个以上的诉或反诉与本诉合并到同一诉讼程序中审理。反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针以本诉原告为被告提起的诉讼。特征：1、当事人的同一性与特定性。2、诉讼请求的独立性。3、诉讼目的的对抗性。反诉不同于反驳。反驳是被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体上和程序上，从事实上和法律上予以辩驳。反驳是被告依法享有的诉讼权利，也是被告在诉讼中采用的防御手段。反驳的目的虽然也在于使原告的诉讼目的无法实现，但它并非向原告提出独立的诉讼请求。反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻来进行防御。区分反诉还是反驳，关键在于被告是否向原告提出了独立的诉讼请求。二、提起反诉的条件（一）本诉正在进行中，辩论终结前（二）反诉不属于其他法院专属管辖（三）反诉能够与本诉适用同一程序（四）反诉请求与本诉请求或与本诉请求在防御上有牵连。（五）反诉须有被告向本诉原告提起。当事人和诉讼代理人民事诉讼的当事人：是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。当事人的认定：是指在一个具体的诉讼案件中，决定实际上由何人担当诉讼上的当事人。我国适用传统利害关系当事人说：以自己的名义进行诉讼；与案件所涉及的民事法律关系有直接利害关系；受到人民法院的裁判约束。正当当事人（当事人适格）正当当事人，又称当事人适格，是指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告和被告，因而受本案判决拘束的当事人。诉讼担当：是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼的，由案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该诉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。法定诉讼担当：实体法律关系以外的第三人对与他人的法律关系或法律权利的管理权是基于实体法或诉讼法上明确规定而产生的。任意诉讼担当：权利主体通过自己的意志授予第三人以诉讼实施权。诉讼担当分类：基于身份权而引发的；基于财产管理权非正当当事人及其更换非正当当事人：当事人适格有欠缺的诉讼当事人。当事人主体资格当事人能力：当事人诉讼权利能力或称为诉讼法上的权利能力，是指：能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力资格。非法人团体的当事人能力：积极要件：合法成立；一定的组织机构；有自己的财产；当事人的诉讼能力，又称为诉讼行为能力，是指当事人能够通过自己的行为亲自行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。诉讼代理人诉讼代理人是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人。特点：1、有诉讼行为能力。 2以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动3、 在代理权限范围内实施诉讼行为4、 诉讼代理的法律后果由被代理人承担5、 同一诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人，也不能在担任一方当事人的诉讼代理人的同时又是该诉讼的对方当事人。法定诉讼代理人法定诉讼代理人，是指根据法律规定取得代理权，代理无诉讼行为能力的当事人为诉讼行为的人。特征：1.法定诉讼代理人的代理权源于法律的直接规定。2.法定诉讼代理人代理的对象仅为无诉讼行为能力人。3.法定诉讼代理人的范围限于对当事人享有亲权和监护权的人。未成年人监护人：父母，祖父母、外祖父母；兄姐；其他近亲属精神病人的监护人：配偶；父母；成年子女；其他近亲属法定诉讼代理权的取得和消灭：（1）无诉讼行为能力的被代理人恢复了诉讼行为能力。（2）法定诉讼代理人本人丧失了诉讼行为能力（3）基于收养或婚姻关系而发生的监护权，因收养或婚姻关系的解除，而导致法定诉讼代理权的消灭。（4）法定诉讼代理人或被代理人死亡（5）诉讼结束委托诉讼代理人委托诉讼代理人，是指根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托并以他们的名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人。特点：（1）诉讼代理权的发生是基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托（2）诉讼代理的权限范围和代理事项由委托人自己决定（3）代理人和被代理人均有诉讼行为能力我国委托诉讼代理人包括律师、当事人的近亲属、社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经法院许可的公民。我国委托诉讼代理人包括律师、当事人的近亲属、社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经法院许可的公民。在我国，当事人、法定代理人可以委托12人作为诉讼代理人。如果当事人委托两人作为诉讼代理人，应在授权委托书中载明各自的代理事项和权限。三、委托诉讼代理人的权限委托诉讼代理人的代理权限，来源于当事人、法定代理人或法定代表人的委托，因此委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼行为。只有在被代理人授权范围内实施诉讼代理行为，其行为的法律的法律后果才能由被代理人承担。当事人在诉讼中的权利，可以分为两类：一类是实体权利或与实体权利密切相关的诉讼权利。如代为承认、放弃、变更诉讼请求。另一类是纯粹的诉讼权利或与实体权利关系不密切的诉讼权利，如申请回避。对于前一类权利，由于与当事人的利益关系密切，因此民事诉讼法规定，对这类权利，需要被代理人的特别授权。特别授权：是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项，专门、明确地授予诉讼代理人特定权限。对于后一类权利，由于不涉及被代理人实体权利的处分权限，因此无须被代理人的特别授权。当事人如果在授权委托书中，没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项，那么代理人的代理权限仅限于第一审或第二审程序，在执行程序中没有代理权。在诉讼存续期间，被代理人可以变更代理权限，包括更换委托诉讼代理人，扩大或缩小授权范围。由于诉讼代理权的变更，关系到诉讼行为的效力和对方当事人的利益，因此被代理人变更诉讼代理权限的，应及时书面告知法院，产由法院通知对方当事人或法定代理人。委托诉讼代理权消灭：（1）诉讼终结；（2）诉讼代理人辞去委托或被代理人解除委托；（3）代理人丧失诉讼行为能力或死亡（4）被代理人死亡多少当事人共同诉讼共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上的诉讼。特征：1、当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的本质特征 2、一方或双方为两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼。争议的标的是同一的共同诉讼，是必要共同诉讼。 防止矛盾判决争议的标的是同种类的共同诉讼，是普通共同诉讼。 实现诉讼经济 必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的的合一确定的共同诉讼。必要共同诉讼的目的在于防止矛盾裁判。特征：1、当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的基本要求。2、诉讼标的具有同一性。诉讼标的的同一性是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在共同的利害关系，即享有共同的权利或承当共同的义务。3、法院必须合并审理、合一判决。是指对于共同诉讼，法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的裁判。这是由必要共同诉讼中诉讼标的同一性决定的。4、共同诉讼人行为具有一致性5、共同诉讼人必须共同参加诉讼必要共同诉讼的类型：权利义务共同型必要共同诉讼：两类：（1）各共同诉讼人之间存在着权利义务共同关系，（2）各共同诉讼人之间存在着连带债权中连带债务，原因共同性必要共同诉讼，是指共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，因为后来发生了同一事实或法律上的原因，才使共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。必要共同诉讼的具体情形有：1、挂靠；个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。2、营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。3、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记字号。全体合伙人可以推选代表人。被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。4、企业法人分立的，因分立前的民事活动发生纠纷，以分立后的企业法人为共同诉讼人。5、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。6、在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人为愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。7、被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。8、共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。9、在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。普通共同诉讼普通共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理并且当事人了同意合并审理的共同诉讼。普通共同诉讼的目的在于实现诉讼的经济性。特征：1、普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的。2、普通共同诉讼中各共同诉讼人与对方当事人之间一定存在有两个以上的诉讼请求。3、普通共同诉讼是一种可分之诉。普通共同诉讼的构成要件1、有两个以上属于同一种类的诉讼标的。2、由同一法院管辖，适用同一诉讼程序。3、符合合并审理的目的。4、法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理。诉讼代表人诉讼代表人，是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人的基本条件是：（1）是本案的当事人；（2）具有诉讼行为能力；（3）具有与进行该诉讼相应的能力；（4）能够善意地履行诉讼代表人的职责。诉讼代表人的人数为25人，每位代表人可以委托12人作为诉讼代理人。诉讼代表人的种类（一）人数确定的代表人诉讼人数确定的代表人诉讼，是指由起诉时已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人，代替全体诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下四个条件：1、当事人一方人数众多。为10人以上。 2、起诉是当事人人数已经确定。3、多数当事人之间具有同一诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。4、当事人推选出代表人。（二）人数不确定的代表人诉讼人数不确定的代表人诉讼，是指在起诉时如果共同诉讼人的人数不确定，则由法院登记的权利人推选出代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下条件：1、当事人一方人数众多，并在起诉时仍未确定。2、多数当事人之间的诉讼标的属同一种类，也就是说，只有普通共同诉讼，才能适用人数不确定的代表人诉讼。在必要共同诉讼中，如果人数不确定，就不能适用代表人诉讼。3、当事人推选出代表人。其产生方式依次为：（1）推选。由向法院登记了权利的地部分当事人推选出代表人。（2）协商。在推选不出诉讼代表人时，可以由法院提出人选与当事人协商。（3）指定。协商不成的，也可以由法院在起诉的当事人中指定诉讼代表人。诉讼第三人民事诉讼中的第三人，是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，或虽然没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。特征：1、参加到他人正在进行的诉讼中。2、第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位。3、第三人是与案件有利害关系的人。有独立请求权的第三人：是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。有独立请求权第三人参加诉讼的条件1、对本诉中的原告和被告所争议的诉讼标的，主张独立的请求权。独立的请求权，是指第三人所主张的请求 不同于本诉原告向被告主张的请求权，而是同时直接针对本诉原告和被告的。2、所参加的诉讼正在进行中。3、以起诉的方式参加。应当符合民事诉讼法关于起诉条件，也应当预交案件受理费。无独立请求权的第三人，是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。主管与管辖主管就是人民法院依法受理、审判、解决一定范围内的民事纠纷的权限，即确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。法院的民事审判权具体：立案决定权、诉讼指挥权、调查取证权、事实认定权、法律适用权、主持调解权、裁判权、强制执行权等管辖概述民事诉讼中的管辖，是指：各级人民法院之间和同级人民法院之间受理一审民事案件的分工和权限。管辖原则：便于当事人进行诉讼、便于人民法院审理案件和执行裁判；保证案件的公正审判；保证各级人民法院工作负担的均衡。确定性和灵活性的相结合。有利于维护国家主权管辖恒定是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准：起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。管辖的分类：级别管辖、地域管辖（一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖、协议管辖）、移送管辖、指定管辖；法定管辖和裁定管辖；专属管辖和协议管辖；共同管辖和合并管辖级别管辖是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。基层法院：原则上所有的案件一审都由基层法院管辖，中级人民法院：1.重大涉外案件：所谓重大指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件，上述标准只要满足其中一个，我们就称之为重大涉外案件。2.在本辖区内有重大影响的案件。3.最高人民法院通过司法解释确定由中级法院一审的案件，具体包括：（1）海事、海商案件，其中涉及到海事运输合同的案件叫海商案件，如果与海事、海商运输合同无关的我们称为海事案件，这两种案件都由中级法院一审，这里的中级法院是海事法院，该类案件由海事法院一审，海事法院的级别相当于中级法院，所以海事海商案件的审理就是中级法院。我国的海事法院一般设立在沿海地区，每一个海事法院管理一个沿海区域。如果当事人对海事法院的一审判决不服的，当事人就应当上诉到相应的普通的高级人民法院，海事二审法院就是海事法院所在地的高级法院。（2）专利纠纷案件，它涉及到一些专业的知识，对法院法官的素质要求比较高，确定了一个集中管辖的原则。只有一些特定的城市的中级法院才能管辖专利纠纷案件，由省会或自治区首府所在地、直辖市、沿海经济开发区、经济特区的中级法院以及最高人民法院指定的中级法院集中管辖，此外，专利案件有三类案件必须由北京市的中级法院管辖，它们是：是否授予专利权的纠纷案件；关于宣告授予发明专利无效或者维持发明专利权的纠纷案件；关于实施强制许可和强制许可费纠纷的案件。由于上述的三类案件都牵扯到国家的专利局，国家专利局设在北京市，它们的一审只能在北京市的两个中级法院来进行管辖。（3）重大的涉港澳台民事案件。（4）诉讼标的额较大的案件，是各个省根据当地的经济发展水平来确定标的额。高级法院：在本辖区内有重大影响的案件，一是指案件标的额巨大的案件，二是指案件当事人众多，遍布高级法院辖区各地的案件。最高人民法院：在全国范围内有重大影响的案件以及最高人民法院认为应当由自己进行一审的案件。地域管辖一、概念：地域管辖又称土地管辖、区域管辖，它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖，亦即确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。二、一般地域管辖，是指当事人的住所地与人民法院的隶属关系来确定诉讼管辖，即当事人住所地在哪个法院辖区，案件就由哪个法院管辖。（一）原则性规定（“原告就被告”原则）原告提起诉讼应当到被告的住所地去提起诉讼。以被告的住所地作为连接点。实行原告就被告的理由一方面在于抑制原告滥诉，使被告免受原告不当诉讼的侵扰，另一方面也有利于人民法院传唤被告参与诉讼，对诉讼标的物进保全或勘验，有利于判决的执行。所谓住所地，是指公民的户籍所在地，对于法人和其他组织来说是指该法人和其他组织的主要营业地或者主要办事机构所在地。经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。此外，适用意见对“原告就被告”的原则作了以下补充规定：（1）双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。（2）双方当事人都被监禁或劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。（3）离婚诉讼当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的法院管辖。（4）夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。（5）不服指定监护或者变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。（6）对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地法院都有管辖权。（二）例外规定有时候是由原告的住所地的中级法院一审的。被告在中国境内没有住所或住所很难确定，而原告在中国境内的住所地很明确，这时就要被告就原告。我国法律明确规定被告就原告具体情况：（1）被告一方被注销城镇户口，由原告所在地人民法院管辖，（2）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖；（3）非军人对军人提起的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所在人民法院管辖；（4）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖；（5）夫妻双方都离开住所地超过1年，被告无经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。二、特殊地域管辖：又称特别管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。三、专属管辖专属管辖：是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。专属管辖与一般地域辖和特殊地域管辖的关系是，凡法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖，不得适用一般或特殊地域管辖。根据法律规定，适用专属管辖的案件有以下三种：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。四、共同管辖和选择管辖共同管辖，是指对同一诉讼依照法律规定两个或两个以上的人民法院都有管辖权。根据民事诉讼法的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以选择其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人发法院管辖。五、协议管辖当事人双方可以通过协议的方式选择管辖的法院。但要受到各种的限制：（1）协议管辖为要式行为，必须采用书面形式，必须要有协议书；（2）协议管辖不得违背民事诉讼法关于级别管辖；（3）协议管辖只适用于合同纠纷，当事人以合同以外的其它民事纠份不得协议管辖；4）协议管辖不得违背专属管辖的规定；（5）协议管辖所约定的法院须为法定范围内的法院，即须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地等与合同纠纷有实际联系的地点的法院中选择，而不可能超出这一范围；协议管辖只适用于合同纠纷中的第一审案件，对于第二审案件以及再审案件不得以协议方式选择管辖法院。第五节 裁定管辖所谓的裁定管辖是指管辖的确定，是有人民法院通过裁定的方式确定的。主要三种情况下出现：一、移送管辖1.移送管辖的概念：指法院立案后发现自己没有管辖权，而将案件移送到有管辖权的法院。管辖权的错误有两种：（1）是级别上的错误（2）地域上的错误二、指定管辖（ 一 ） 概念：在特殊情况下，下级法院无法确定管辖权的归属，需要报请上级法院确定管辖权的归属，上级法院的指定行为被称为指定管辖。三种情况：（1）受移送法院认为自己没有管辖权；就应当报请上级法院来决定管辖权的归属，上级法院用指定的方式来决定管辖权的归属。（2）有管辖权的法院因为特殊原因无法行使管辖权；自然（火灾造成法院瘫痪）、法律（法院是被告）方面的原因）；（3）法院之间因为管辖权的问题发生了争议又协商不成的。消极管辖解决了消极冲突（都不管）；积极管辖解决了积极冲突（争着管）；三、管辖权转移为了贯彻原则性与灵活性相结合的原则，有管辖权的法院在特定情况下可能将案件转移给上级或者下级法院审理，称为管辖权转移。发生转移原因：诉讼标的额比较大的案件由中级法院受理，诉讼标的额比较小的，则由基层法院受理。第六节 管辖权异议一、概念：当事人认为受诉法院对案件没有管辖权，而向受诉法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。二、有权提起管辖权异议的主体正常情况下，提起管辖权异议的主体是被告，特殊情况下原告也会提起。（原告对法院案件转移有异议）三、当事人提起管辖权异议的客体（地域管辖、级别管辖）四、提出管辖权异议的时间应当在答辩期内提出管辖权异议。答辩期，是指被告收到原告起诉状之日起十五日内。如果当事人在答辩期内不提出管辖权异议，就算一个法院原来它没有管辖权，但由于当事人在答辩内不提出异议。这个法院就会推定这个当事人服从该法院的管辖，那么这个法院就会自动获得本来没有的管辖权。（比如合同纠纷有仲裁协议但没发现，15日后无用）五、人民法院对管辖权异议的处理法院面对当事人所提出的管辖权异议，法院的答复的方式是裁定。如果法院认为当事人提出的管辖权是成立，则裁定移送管辖，移送到有管辖权的法院。不成立则裁定驳回管辖权异议。法院调解与当事人和解第一节法院调解的概念和特点一、法院调解的概念法院调解，指在民事诉讼中，由人民法院审判人员主持，经双方当事人自愿协商达成协议，以解决双方争议的诉讼活动及结案方式。二、法院调解的特征1.法院调解是由审判人员来主持的。2.调解是贯穿在诉讼的全过程3.法院调解是人民法院行使审判权的方式之一。第二节调解的基本原则以及调解的程序一、调解的基本原则