《国际商法合同法》PPT课件

第三章合同法,一、合同基本概述二、合同的成立三、合同的违约四、诉讼时效,主讲：睢利萍单位：经济与管理学院,2005年中国某进出口公司应美国某公司的请求，报出C231某初级产品500吨，每吨CIF纽约人民币2200元，不可撤销即期信用证付款，即期装运的实盘，但对方接到中方的报盘后，未作还盘，而一再请求中方增加数量，降低价格，并延长发盘的有效期。中方公司最后将产品数量增加至1000吨，价格降至每吨CIF纽约人民币2000元，并且将有效期延长至7月30日。美方公司于7月28日向中方公司发出接受发盘的传真。传真称：“C231，我接受1000吨，每吨人民币2000元，CIF纽约，不可撤销即期信用证付款，即期装船，按装船净重计算，除提供通常装船单据外，需提供卫生检疫证明书、产地证、磅码单，需提供良好适合海洋运输的袋装。”,2,一个月后，由于世界上该产品的主要产地国遭受灾害而影响到该种产品的产量与质量，致使国际市场价格猛涨。因此，中方公司拒绝成交并复电称：“由于世界市场形势变化，货物在收到传真前已经售出。”而对方则坚持要求中方公司或者按照合同发货，或者赔偿货价与市价之间的差价23万余元人民币。问：美国公司的传真是否构成有效的承诺?为什么？,第一节引论,一、合同法在国际商法中的重要作用二、合同法的历史演变,19世纪（契约世纪）,20世纪以来,19世纪以前,此时合同处于不发达的阶段。,此时合同得到重大发展；并且当事人自有意志的尊重成为合同法中贯彻始终的原则。个人本位为主导。,缔约双方的自有意志变得越来越来仅仅具有相对意义了。如缺乏真实意思的合同也能得到执行。即使不缺乏真实意思，为了保护弱方，可使合同无效。社会为本位为主导。,三、国际范围内合同法的渊源,英美法系,判例法是法律发展的核心环节。法官创制的判例法、议会制定的、行政机关受议会委托颁布的制定法都是法律的渊源。并且制定法的效力高于判例法。但判例法在法律发展过程中仍起主导作用。在英国，奇蒂论合同法和安森论合同法具有最高权威，目前，两本书已经续写至第27版。在美国，两次合同法重述是法官判案的参考书。各州的判例法是合同法的基本渊源。,原因是：1、法院在判决时关注的是现有的判例对制定法的解释。2、制定法是零散的、片断的，由法官把握法律间的关系,大陆法系,大陆法系国家制定法曾是法律的唯一渊源；学者的著述对法官有重要的指导作用；判例法也得到发展，也是渊源；法官具有很大的自有裁量权,国际统一私法协会,由国际统一私法协会推出的国际商事合同通则，但并不是一部国际性公约。其作用：1、可由当事人自有约定2、由于其兼容了不同法系的制度和国际惯例。可以对各国和国际的立法产生示范作用。,中国法,1999年10月1日，中国合同法生效。在此以前是由民法通则、经济合同法涉外经济合同法、技术合同法调整。,第二节合同的概念,现代商法的倾向,在现代社会，在商事交易领域，合同与“协议”并没有本质的区别：当事人意思表示一致即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。如美国统一商法典规定，修改本篇范围之内的合同协议，即使缺少对价，仍可具有约束力。通则国际货物销售合同与此倾向一致。我国合同法与此一致：本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。“,思考：中国的合同法是如何规定合同的定义的？,两大法系虽然在定义上有分歧，但都把合同双方当事人的意思表示一致作为合同成立的要件，如果当事人不能达成协议，就不存在合同。各国基本上都规定，合同要有效成立，必须具备以下条件：1、当事人具有合同能力2、当事人意思表示一致3、合同须有对价4、合同形式需合法5、合同内容需合法6、意思表示真实,两大法系合同定义比较结果,第三节合同的有效成立,第一个条件：当事人的合同能力,权利能力,行为能力,亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面进行管教和保护的权利和义务,对于无民事行为能力人和限制民事能力人或有酗酒、吸毒、赌博和胡乱奢侈消费等恶习的人进行约束的制度,（二）法人,英美法系,依英王颁发的特许状成立的公司,依制定法成立的公司,早期适用越权无效原则英国加入欧共体后放弃这一原则,大陆法系,法国在商事公司法第49条中如下规定：对于有限责任公司，“在与第三人的关系中，经理拥有在任何情况下以公司的名义进行活动的最广泛的权力，.公司甚至应对经理的不属于公司宗旨范围的行为负责，但公司举证证明第三人已知道或根据当时情况不可能不知道该行为超越了公司宗旨范围的除外。仅公布公司章程不足以构成此种证据。限制经理根据本条所产生的权力的章程条款不得对抗第三人”。,中国法,在20世纪90年代之前，中国法院基本上奉行了公司的越权行为为无效行为的宗旨。例如，最高人民法院在1987年发布的关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题解答中说：“工商企业、个体工商户及其他经济组织.超越经营范围或者违反经营方式所签订的合同，应认定为无效合同.全部为超营项目的，全部无效，部分为超营项目的，超营部分无效。”,20世纪90年代以来，为了适应社会主义市场经济发展和使中国的法制环境与国际接轨的需要。1993年，最高人民法院在全国经济审判座谈会纪要中指出：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地范围经营、违反经营方式等，而不是违反营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照有关的行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”,第二个条件意思表示一致,要约,承诺,要约,要约又称发价、发盘等，是指一方向另一方提出愿意根据一定的条件与对方订立合同，并包含一旦被接受合同即告成立提出要约的一方称要约人（offeror）相对方称为受要约人（offeree）,（一）要约的条件,1.要约必须表明要约人愿意根据要约中提出的条件与对方订立合同2.要约的内容必须明确、肯定3.要约必须传到受要约人处才能生效,注意与要约邀请的区别：要约邀请又称询盘，询价或索盘,伦纳德诉百事可乐公司案1999案件起源于被告（百事公司）的促销活动鼓励消费者搜集“百事点”用以兑换印有百事标志的商品，在开展全国性的活动以前，百事公司在1995年10月1996年3月间在太平洋沿岸的西北部地区开展实验性的促销，在这些地区分发了百事的积分商品兑换表。这些地区包括了原告（伦纳德）居住的华盛顿州西雅图市。原告认为被告的促销电视广告包含了“鹞”式战斗机的要约，但是百事的积分商品兑换表中没有“鹞”式战斗机这一项商品，而原告并不罢休，在考虑到购买商品搜集“百事点”不可能之后，以15个“百事点”以及700008.50美元要求兑换广告中的“鹞”式战斗机，遭到拒绝，随后在律师的协助下，原告向法院提起诉讼。问：本案中，原告的电视广告的性质是什么？原被告之间是否存在合同关系？被告是否应当履行该合同？,坎特雷有限公司诉特拉纳有限公司T与建筑承包商C达成一项协议，如果C介绍某人来投资T将以公平合理的价格来雇佣C为承包商，后来，T却将承包工作授予其他企业而与C发生争执，美国法院认为，建筑合同的价格条款是一般条款，当事人对该价格或改价格的确定方法未作约定，因此，原被告之间并不成立一项有约束力的合同关系，也就谈不上被告违反什么合同。,（二）要约的法律效力,1、要约的生效时间：到达受要约人时生效2、要约生效的地点：受要约人收到要约的地点3、要约的拘束对象：一般约束要约人，而不拘束受要约人,（三）要约的撤销,1、概念：是指要约人在要约被受要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的拘束。英美法与大陆法存在分歧：,A与B买卖纠纷案某年3月28日，A向B发出了出售某种货物的要约，却忘记了注明要约日期。几经周折，该要约于5月2日上午才到达B处，B于5月2日下午用电报答复表示接受。A收到的答复很是诧异，A因认为B不接受要约而于4月28日将货物低价卖予他人，为此，B诉诸法院，控告A违约。英国法国认为，A应承担违约责任，只有在以下情形下B的承诺因违反诚信原则而无效：A注明要约日期，其要约信件上课清晰辨认出发信日期或者其他能让B知悉要约日期的内容。B向本法官展示的却是一崭新的要约信件，一般的善意的收信人都会认为该信是几天前发出的，根据要约生效原则，A的要约于5月2日上午才能生效，B于5月2日下午表示接受并没有超过有效承诺所需的合理期限。,大陆法系与英美法系关于要约撤销的规定,续表,续表,案例：德国建筑商A于1993年8月底与美国生产商B联系，要求美国生产商B向其报4万吨钢缆的价格，并明确告诉美国生产商B，此次报价是为了计算向某项工程的投标，投标将于同年10月1日开始进行，10月10日便可知投标结果。同年9月10日，美国生产商B向德国建筑商A发出正式要约，要约中条件完整，但要约中既没有规定承诺期限，也没有注明要约是不可撤销的。同年9月中旬起，国际市场钢缆的价格猛涨，在此情况下，美国生产商B于10月2日向德国建筑商A发出撤销其9月10日要约的传真，同年10月10日，当德国建筑商A得知自己已中标的消息后，仍立即向美国生产商B发出传真，对9月10日的要约表示承诺。此后，美国生产商B争辩他已于10月2日撤销了要约，因此，合同不能成立。双方就合同是否有效成立发生纠纷？问：本案中，要约是否已经被撤销，二者之间的钢缆合同是否有效成立？,（四）要约的有效期间,1、要约中规定的承诺时间已过2、要约被受要约人拒绝3、受要约人提出反要约4、要约人死亡或丧失能力，而受要约人作出承诺之前已知道5、要约因要约人撤回或撤销而失效,如果没有发生这些特定事由怎么办？,英国,要约于合理的期限过后消失。合理期限一般与要约采取的通讯手段、交易的性质相关,美国,采用了英国的规定，但对货物买卖合同又进一步规定，在任何情况下，这一时间不得超过3个月。,德国,德国民法典第147条规定，向对话的人所为的要约，承诺应立即为之，以电话为要约者，亦同；向非对话人发出要约，承诺仅得在通常情形可期待达到的时期内为之。,中国,中国合同法第23条兼采了各国法的规定：“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”,案例,1、一个名叫斯奇夫的人，自称是反税收者，在美国哥伦比亚广播公司（CBS）凌晨（3：004：00）的一档夜间电视节目中，声称联邦政府并未要求美国公民申报所得税，并说：“如果有人能从联邦税法中查到公民必须申报所得税的规定，并马上打电话给本当夜间节目，我将付给他10万美元。”哥伦比亚广播公司的早间新闻转播了夜间节目的这则报道。一个叫纽曼的律师看后，查了联邦税法，确认联邦税法确实要求公民必须申报所得税，随即打电话给哥伦比亚广播公司，要求得到10万美元，CBS把这一要求转给斯奇夫，斯奇夫拒绝支付，纽曼上法院告斯奇夫违约问：你认为纽曼能胜诉吗？请说明理由。,2、甲在5月7日用航空信寄出一份实盘给乙，实盘通知中注有“不可撤销”字样，规定在5月17前答复有效。但甲又于5月10日下午用电报发出撤回通知，该通知与实盘于5月11日上午同时送达乙处。乙接到实盘和撤回通知后，立即用电报发出接受通知。事后双方对合同是否成立问题发生纠纷。问：甲与乙之间的合同是否成立？为什么？3、南山丝绸进出口公司于6月1日向美国某公司发出要约，次日，美国公司表示接受，但提出该批丝绸必须降价5%。南山公司正在研究如何答复时，国际丝绸价格上涨，美国公司于6月5日来电，表示无条件接受中方6月1日的发盘。问：合同是否成立？为什么？,承诺,是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即成立,1.须由受要约人对要约人作出2.须是在要约的有效期内作出（没有规定有效期，在合理时间）3.须是对要约的无条件接受4.须采用要约限定的承诺方式，除非未采用该方式并不会损害要约人的利益；,承诺的定义,义,条件,定,例如1，甲在他登出的悬赏广告中称：“谁能找回我的猫，谁就能得到1000美元的奖金”。乙没有看到这个广告。他发现了这只猫，并将它送给甲。问：此时合同有没有成立？例如2，甲在1月1日对乙说：“如果你把我的汽车库漆成深色，我付给你500美元。我必须在1月5日之前得到你的答复”。乙听到之后没有作任何许诺。可是到1月3日，当甲外出时，乙开始漆甲的汽车库。1月6日，甲通知乙，该要约已经撤销.问：甲的撤销通知是否生效？,荷兰H公司诉英国E公司E是英国的一家航空公司，一日为售出某台机器而向H空中服务公司要约：售X机器一台，请汇5000英镑。H公司立即回电：接受你方要约，已汇5000英镑至你方银行账号，在交货前该笔款项将由银行代为保管，请立即交货。E却将X机器高价售予第三方，H便诉至法院控告E违约。请问：E方是否违约，请说明理由？我A公司于1993年7月16日收到法国巴黎B公司发盘：“马口铁500公吨，每吨545美元CFR中国口岸，8月份装运，即期信用证支付，限20日复到有效。”我方于17日复电：“若单价为500美元CFR中国口岸可接受500公吨马口铁，履约中如有争议在中国仲裁”。法国B公司复电“市场坚挺，价格不能减，仲裁条件可接受，速复。”此时马口铁价格确实趋涨。我方于19日复电“接受你16日发盘，信用证己由中国银行开立，请确认。”但法商未确认并退回信用证，试问：合同是否成立？,承诺的生效时间,英美法国家：采取投邮生效原则，承诺一经投寄就生效,大陆法国家：承诺的生效实行到达生效即收邮生效原则法国基本上是投邮主义,在国际商事领域，合同法的发展趋向于收邮原则。国际货物销售合同公约国际商事合同通则都对此做了规定（P99）,中国合同法第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效”。,思考：承诺能否撤回吗？,3月1日，中国A公司向驻英国伦敦的德国某公司的分公司B发出要约，该要约于3月2日到达B处。B于3月5日作出承诺，该承诺于3月7日到达A处。3月4日，A发出撤销通知，该通知于3月6日到达B处。问：（1）根据英美法，合同是否成立（2）根据德国法或联合国国际货物销售合同公约（CISG），合同是否成立？请说明理由？,案例：,1中国某公司与英国某公司洽谈出售某种产品800吨。中方公司发电报称“确认售与你方800吨，7月在伦敦交货，请汇80万英镑。”英方公司复电：“确认你方电报，条件按你方电报的规定已汇交你方银行80万英镑请确认在6月装船交货。”中方未回电，以高价将该产品售与第三方。问：中方公司是否违约?为什么?2中国某进出口公司向法国一厂商发价、出售一批木材，发价限对方接受于8月底前复到有效，8月5日中国公司接该商电传称“你8月2日电悉，报价太高无法接受，请考虑降低价格，再行商议。”中国公司同意降价10并发电致法国厂商。半月后木材的市价明显趋涨。中国公司向法国厂商发去电传，要求重新提高价格，被法国厂商拒绝。中国公司以高价将木材卖给他人。问:中国公司是否违约?为什么?,案例分析题,承诺需要注意的：,由我方（出口人）承诺时，一般应注意：（1）应对洽商的函电或谈判记录进行认真核对，经核对认为对方提出的各项主要交易条件已明确、完整、无保留条件和肯定时，才能作出承诺。在我出口业务中，对一般交易的接受，可用简单形式表示，但接受电报、电传或信函中必须注明对方来电、信函的日期或文号；对大宗交易或者交易洽商过程较复杂的，为了慎重起见，在表示接受时，应该采用详细叙述主要交易条件的形式。,简单表示：“你10日电接受。”详细表示：“你10日电接受，中国东北大豆，一等品，麻袋包装，10000公吨，每公吨300美元，FOB大连，5月装运，不可撤销即期信用证付款。”,（2）承诺应在对方要约规定的有效期内进行，并应严格遵守有关时间的计算规定。（3）在承诺之前，应该详细分析对方的报价，准确识别是发价还是询价（是要约还是要约邀请）。,某年6月，正在兴建现代住宅小区的某工程公司突然接到某建材厂的加急电报，该电报称：因连降大雨，致使洪水泛滥，运送水泥的铁路被洪水冲毁，故无法按时运送水泥，请工程公司另想良策购买水泥。因正值施工旺季，工地大量需要水泥，而冲毁的铁路又难以在短期内通车，工程公司为不影响施工进度，遂向新风水泥厂和金星水泥厂发出电报，电报称：“我工程公司急需建筑用水泥200吨，如贵厂有水泥，于见电报之日起两日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。”新风水泥厂和金星水泥厂收到电报后，均向工程公司拍发了电报，并向工程公司提供了水泥的型号及价格，而金星水泥厂在拍发电报的同时，又通过关系向铁路车站报领了车皮，用火车将100吨水泥运往工程公司所在的车站。,在该批水泥到达工程公司所在的车站前，工程公司已派技术员丁某到新风水泥厂验货并签订了购销合同，合同签订后的第二天上午，新风水泥厂和技术员丁某一起给工程公司拍电报，称货已发出。下午，金星水泥厂的水泥运到，工程公司告诉金星水泥厂，他们已购买了新风水泥厂的水泥并已经支付了货款，因此无资金再购买金星水泥厂的水泥，金星水泥厂则认为工程公司既然发出了要约，而自己又在要约约定的有效期内作了承诺，工程公司应受要约的约束。据此，金星水泥厂坚持要求工程公司收货并付款，工程公司则以自己发出的仅是购买水泥的意向书而非要约为由拒绝收货和支付货款，双方协商不成，金星水泥厂遂向人民法院起诉。问：工程公司拒收金星水泥厂所发的水泥是否构成违约?为什么？,（1）要认真分析国外客户的接受是一项有效的承诺，还是一项有条件的接受（还价）。（2）要坚持“重合同，守信用”的原则。（价格上涨或支付货币汇率下落时）（3）在国外客户承诺时，对一些非重要条件或者是轻微的改动，按照国际贸易习惯和惯例，应视为有效的接受。但要约人有权拒绝此项轻微改动的要求。如要约人并未及时提出反对其间的差异，则不影响对方接受的有效性，仍然有订立合同的义务。,42,一、英美法上的对价,是使诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西。包括三个方面：1、从对价与诺言的关系看，对价是受诺人为使诺言人的诺言产生法律的约束力，向诺言人提供的一种与诺言相对应的报偿。2、从交易条件看，所谓对价，是指合同标的物是互为有偿的，既可以是金钱，也可以是其他有价值的东西3、从法律意义看，所谓对价，是指一种相互关系，即买卖双方在法定范围内互有权利与义务，都必须受法律规定的约束。,（一）对价的定义,诺言的汇报或诺言的代价,第三个条件对价和约因,（二）对价的作用,对价的作用在于，它使诺言人产生约束力。也即使诺言发生强制执行的效力。,无对价的诺言如果已经兑现，诺言人不得反悔。,（三）何时须有对价,签字蜡封合同，是指由当事人签字与加盖印戳，并把它交给对方而做成的，其有效性完全是由于它所采用的形式，不要求任何对价,简式合同，包括口头合同和非以签字蜡封形式做成的合同，这类合同必须要有对价，否则就没有法律约束力,（四）对价需符合的条件,1、对价必须是合法的2、对价是待履行或已经履行的对价，而不能是过去的对待履行的对价，是指双方当事人允诺在将来履行的对价；若当事人已经履行了他那部分义务，则他提供的对价就是已履行的对价例如：A、B订立了一个2万美元的买卖合同，合同签订之后，买方A随即支付了2万美元的价款，B的货物则在3个月后交付，此时A的对价就是一个已履行的对价，B的对价则是一个待履行的对价。,3、对价是诺言的诱因；诺言须是对价的诱因4、既存的义务或法律规定的义务不能作为对价5、对价须是某种有价值的东西，价值上不一定相称(如英国1600年的判决）6、对价必须来自受允诺人7、公共义务的履行不能视为对价，但履行的义务超过了公共义务或合同义务的范围，则可视为对价。,1、A写了本书，他的好朋友B出于好意为他打成铅字，A很满意，答应给B50%的稿费，但后来A又反悔了，问，B能否请求A支付50%的稿费？2、斯蒂克诉马利克案船方雇用一批海员作一次往返伦敦与波罗的航行，途中两名船员开了小差，船长答应其他船员，如果他们努力把航船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉，请问，船长的允诺能否被执行？,案例分析,3、哈特利诉鲍生比案在本案中，2/3的船员开小差，船长答应分他们的工资给剩下的船员，到了目的港，船长反悔，请问，在这种情况下能否支付船长的允诺？4、蒙特夫特诉斯考特案被告答应以1美元的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1美元是个不充分的对价，因此对自己没有法律约束力，请问，被告的观点能成立吗？5、被告是个煤矿业主，担心罢工的矿工会破坏煤矿设施，遂要求警察驻扎矿区，警察没有同意，认为按照常规的巡逻足以对付这一情况，被告又答应愿付给警察驻扎费。后被告拒绝支付费用。请问，法院能否执行被告的允诺？,6、哈默诉西德维案本案中，小威廉的叔叔老威廉在小威廉15岁的时候，曾答应向小威廉支付5000美元，条件是小威廉在21岁之前不喝酒、不抽烟、不赌博。小威廉如实履行了叔叔的要求，但一直未得到老威廉所答应的5000美元，在老威廉去世后继承遗产时，小威廉要求遗产执行人支付给其5000美元。问，本案中，是否有对价，遗产执行人是否应支付给小威廉5000美元？,对价制度的变革,对价制度有很大的负面作用，不利于人们的互助和善行。美国对此做了改革：如债务人同意偿还因超过诉讼时效期而被免除的债务的诺言可以得到强制执行。雇主向雇员支付终身生活费用等案例，都是依据道德上的义务理论。,二、法国法上的约因,（一）传统理论的观点,特点：1、直接性2、客观性3、一般性,分类：1、信用原因：通过订立合同希望从相对人获得对待给付2、赠与原因：是当事人无偿的对他人施以恩惠。3、清偿原因：履行返还义务的单务合同的原因。（如保管物，借用物）,债的约因是订约当事人产生该项债务所追求的最接近与最直接的目的,（二）约因的运用,1、无约因的合同（1）标的不存在或实际上无价值（2）标的价值过低。如将汽车存在国外。2、基于错误的合同。如1873年案例：代替服兵役；1924年判例：赔偿乐器；1981年判例：播放节目3、约因不法的合同。如1989年法国判例，出卖占卜用品,德国法上的相关制度,德国民法典第812条规定：“无法律上的原因而受领他人的给付，或以其他方式由他人负担费用而受到利益者，有返还所受利益的义务。即不当得利的规定而不是关于合同成立的规定。,注意：德国法与英美法和法国法的相似之处在于：不轻易让无偿的诺言发生法律上的强制力。,第四个条件合同的形式,要式合同,不要式合同,目的：1、用于作为合同生效的条件2、用于作为证明合同存在的证据,英美法系,签字蜡封合同,简式合同,形式：1、以书面的形式做成2、双方当事人签署并加盖印戳3、将合同互相交付对方,既可是口头合同也可是书面合同，当事人自由选择,大陆法系,法国法,法国法对合同形式的要求主要分为三类：公证合同、一般书面合同和实践合同。1.公证合同：赠与合同、夫妻财产合同、代位清偿债务的合同、设定抵押权的合同或某种不动产的合同。应公证而未公证的合同无效。2.一般书面合同：劳动合同、发明专利的许可或转让合同、私人住宅建筑合同等3.实践合同：如借贷、寄存、质押合同。,公证的作用：1.使行为的合法性受到公共权力的检验2、公证人进行公证时有提供咨询的义务，使当事人可以了解其行为的后果,德国法,德国民法典第125条规定：“1不符合法定形式的法律行为无效。（包括公证和书面形式）2缺乏由法律行为约定的形式者，在发生疑问时，亦属无效。”这一规定奉行了合同形式自由的原则，即除非法律要求或当事人约定合同的订立须按特定的方式，否则，合同的订立可采用任何方式。,国际商事合同通则,国际商事合同通则在第1.2条规定：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”这一规定与国际货物销售合同公约第11条：“买卖合同无须以书面形式订立或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制，买卖合同可以用包括证言在内的任何方法证明。取得一致。,中国法,2、中国法,1999年合同法实施以前，原则上不承认口头合同，须以书面形式订立合同。,新合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式的含义，该法规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”（第11条）,1下列属于要约的是()A某公司收到的商品目录B某公司向交易双方寄送的报价单C普通广告D悬赏广告2王军在报纸上刊登广告一则，许诺如有一人找到他所丢失的物品，将付给报酬若干英镑。李雨见报后找到失物交还某甲，合同成立，某乙的行为就属于()A过去的对价B.未履行的对价C约因D.已履行的对价3以约因作为合同成立的必要条件的国家是()A德国B法国C美国D日本4关于要约的说法，下列正确的是()A英美普通法认为，要约原则上对要约人无约束力B德国法律认为，要约原则上对要约具有拘束力C法国法原则上认为要约人在其要约被受要约人承诺以前可以撤销要约D意大利法典规定，凡要约人在要约中规定有承诺期限者，在该期限届满以前，不得撤销要约E公约规定，要约在其被受要约人接受之前，原则上可以撤销,5英美普通法把对价分为（）A.无效的对价B待履行的对价C过去的对价D已履行的对价E.约因6.按照英国公司法的规定，公司的订约能力()A.是不受限制的B.可以超越公司章程规定的范围订立合同C.须受公司章程的支配，但其越权行为在法律上仍是有效的D.须受公司章程的支配，其越权行为在法律上是无效的7.依我国法律，公司是依法设立的以营利为目的的()A.合伙企业B.独资企业C.企业法人D.非法人企业8.依一般法理，个人独资企业的投资者要对企业债务承担()A.有限责任B.无限责任C.连带责任D.无限连带责任,9.依大陆法，合伙人之间如对任何一个合伙人的权利有所限制，不得用以对抗()A.不知情的第三人B.知情第三人C.恶意第三人D.知情第三人的代理人10.依英美法，由至少一名普通合伙人，至少一名有限合伙人组成的企业称为()A.普通合伙B.特殊合伙C.民事合伙D.有限合伙11.英美法中公司的组织大纲与内部细则，在德国等大陆法国家统称为()A.公司章程B.设立前合同C.发起人合同D.招股说明书12.依一般法理，股份有限公司中可调换的优先股，意为该种股份可以调换成()A.公司债券B.劣后股C.普通股D.回收股13、（）指的是英国中世纪以来的法和以此为传统或受其影响而发展起来的其他国家的法的总称。A、英美法系B、大陆法系C、民商法系D、法典法系14、大陆法系的法律渊源主要是（）。A、成文法B、判例法C、习惯D、惯例,二、判断题1要约对受要约人有拘束力。()2法国民法典规定，凡要约人在要约中规定有承诺期限者，在该期限届满之前，不得撤销要约。()3德国法律认为，要约原则上对要约人具有拘束力。()4德国法认为，在以书信，电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。()5承诺的内容与要约的内容可以不一致。()思考题：1两大法系在要约和承诺的效力上有何不同?,英美法,1、违反法律背后的公共政策(publicpolicy),第五个条件合同的内容合法,即作为法律的制定和实施的依据的反映社会公共利益的政策,比如，在美国，有些州的制定法禁止在星期日从事商事交易，当有人在星期日订立从事商事交易的合同或订立了要求在星期日从事商事活动的合同时，该合同成为违法合同。又如，在一个英国的案例中，制定法规定，出售化肥的一方应向买方提供标明产品化学成分的证明；由于卖方未能提供这样的证明，法院判决该方不能要求强制执行该合同。在此合同中虽然合同本身不违法，但卖方的履行与制定法的强制性规定相抵触，从而使该方不能依合同得到法律的救济。,表现在这几个方面:禁止从事限制贸易的活动；(如付钱让其搬走）禁止从事犯罪行为、民事侵权行为或欺诈行为：（买通他人盗取商业秘密）禁止从事有损良好的社会道德的活动；禁止从事危害公共安全的活动；（战争时不能与敌国人进行交易禁止从事造成公共生活中的腐败的活动（如英国若为获得爵士身份进行捐款构成刑事犯罪）禁止从事妨害司法公正的行为；（贿赂目击证人）,重要的和具有典型意义的情况有：,2、不道德的合同是指违反社会公认道德标准。但是各国对“道德标准”的理解是不同的3、违法的合同,合同订立或履行违法的后果,1775年，英国历史上著名的法官曼斯菲尔德勋爵在审理一个案件时指出：“公共政策的原则是“对不法诉因不准予起诉”，当一个人将其诉因建立在一种不道德的或一种非法的行为之上是，任何法院都不会向其提供援助，成为英美国家处理违法合同的基本准则。,凡是违法或不道德的合同都是无效的合同，既不产生权力也不产生义务。既不能要求履行合同也不能要求赔偿损失,1836年的Copev.Rowlands案为例原告是一个股票经纪人，他在伦敦城没有获得开业的许可。被告在该地得到其服务后拒绝付费，原告提起诉讼。法院驳回了他的起诉，理由是，由于制定法禁止他作为一个经纪人行事，法院不能强制执行一个与这样的行为有关的合同。1994年，英国法院在解释这一原则时依然说：“该原则不是一项关于公正的原则：它是一项政策性的原则；对它的运用是不倾向于任何一方的。所以，它不会在诉讼时的当事人之间造成不公平的结果。采纳这一原则的结果是，意识到合同的违法性质的当事人不能请求强制执行合同；如果他已经付款或已转移其财产，他无权要求恢复原状。,法国,法国民法典第6条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这一规定使“合同不违背公共秩序和善良风俗”成为合同有效成立的条件。,关于善良风俗在法国是用道德标准来衡量是否违反了善良风俗的,立法上的公共秩序,司法上的公共秩序,公共秩序,善良风俗,民法典并没有就其内容作出具体的规定。而其他法律，除了刑法的某些条文外，也没有关于善良风俗的具体规定,具体的善良风俗是由法院来认定的：这类合同主要包括：（1）违反性道德的合同，比如，以卖淫为目的而租赁房屋；（2）赌博合同；（3）为获取不道德的利益而订立的合同，如约定就转让法定利益支付报酬；（4）限制人身自由的合同，比如航空公司限定空中小姐必须为未婚者；（5）违背家庭伦理道德的合同，如“出借子宫”的合同；（6）违背一般人类道德的合同，如跳脱衣舞的合同。,2.合同违反公序良俗的后果依多数法国学者的观点，违反公序良俗的合同是损害社会利益的合同，因而属于绝对无效的合同。如果没有履行的，不再履行；如果全部履行或部分履行的，应恢复原状。但也有例外,（1）对违反道德的合同，当事人无权要求对方返还财产。比如，法国最高法院诉状审理庭1905年7月17日判决，购买房屋作妓院用的买方无权要求返还已支付的价款。该法庭在1923年4月17日判决，向一个已婚妇女出借房屋使其离开家庭与情人相聚的出借人无权要求返还房屋。（2）基于维护公序良俗的需要作出处理例如，对于借贷合同，如果允许返还财产，则合同无效与有效的结果没有区别。因此，对之不适用返还财产的原则（3）视行为对社会造成危害的程度作不同的处理如对战争期间与敌人进行交易的合同以及对公务人员行贿的合同，不允许返还财产。,德国,德国民法典第134条规定：法律行为违反制定法的禁止性规定时无效，除非可以从制定法推定出不同动机。该法典第138条规定：“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（如夫妻双方达成的让妻在将来离婚时放弃扶养费的协议；约定不对刑事犯罪进行告发的协议）（2）特别是，某人以法律行为利用他人急迫情况、无经验，缺乏判断能力或意志薄弱，使其向自己或第三人对一项给付作约定或给予财产利益，而此种财产利益与给付明显不成比例的，该法律行为无效。”,(大陆法系与英美法系之比较),中国法,中国合同法第52条规定的应认定合同无效的五种情况，均与合同的合法性有关。其中包括：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。关于合同无效的后果，依合同法，无效的合同自始没有法律约束力（第56条）。在合同被认定无效之后，当事人因合同取得的财产，应予以返还；不能返还，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任（第58条）。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。,p104,第六个条件意思表示真实,错误,欺诈,胁迫,英国、美国,1、概念,错误(mistake)指合同当事人对有关事实情况的误解，如果没有这样的误解，该当事人本来不会依现有的合同条件签约,错误,例如，英国法院1903年判决的Scottv.Coulson案中一张人寿险保险单发出时被保险人已经死亡，投保人和保险人都以为他当时并没有死亡。法院判决，保险人没有义务支付赔偿金。在这个案件中，当事人双方误认为被保险人依然在世，保险人如果知道他已经过世，就不会签署该保险合同,2、后果,普通法，基于错误而订立的合同是在一定的条件下无效的（因为没有合意）,依衡平法，基于错误而订立的合同是可撤销的,3、与误解的区别,二者涉及的对象不同：（1）错误所涉及的对象是特定的事实（2）误解所涉及的认识对象是相对方的认识（如对轮船认识错误）因重大误解可使合同不成立,1864年的Rafflesv.Wichelhaus案货物从印度的孟买港装运，运货的船的名称是“皮尔莱斯号”。当时孟买港有两艘船都叫皮尔莱斯号。其中一艘在10月离港，另一艘在12月离港。买方声称，合同项下的船应是10月离港的那一艘，而卖方主张该船应是12月离港的那艘。如果双方都认为自己的想法恰恰是对方的想法，则双方发生了误解。对于存在误解的情况，解决的办法有两个：一个是，通过解释当事人的意思，认定其中一方的意思属于双方的共同意思，并以之为合同条件。此时，误解属于合同的解释问题。另一个解决办法是，因重大误解而宣布合同未成立。理由是双方之间不存在合意。在Raffles案中，法院采用的就是后一方案。,4、共同错误与单方错误,在英美法上，共同错误指合同双方在签约时存在着共同的对事实的假定，而这种假定与事实不符。合同无效(如投保案例）单方错误是指合同双方并没有共同的错误假定，只有一方作了这样的假定。一般情况，单方错误，合同有效（如出租房屋的额外费用）,在英国的Woodv.Scarth案中，被告向原告出租一个客栈，一年的租金为63英镑，外加一笔额外费用。被告以为他的雇员已将要收取该额外费用的条件通知了原告，但该雇员忘记通知了。法院判决，合同条件中不应包括该额外费用；被告的错误对该条件并不发生影响。,单方错误合同有效的原则从属于若干种例外:(1)如果相对方知道错误方的认识发生了错误，但将错就错地签约，合同无效或者可撤销。案例：在美国的Chernickv.UnitedStates案中，建筑商在投标时把投标额写错了，仅为一般投标额的1/10。法院判决，业主有理由知道这种错误，故该合同不能约束建筑商。,(2)如果一方的错误是另一方诱使的结果，合同不能约束错误方在英国法院1913年判决的ScrivenBros.登月40周年纪念日更是让他们大赚一把,从上世纪80年代起，美国加州商人丹尼斯霍普开始利用联合国1967年制定的外层空间条约漏洞，宣称自己拥有一切行星的所有权，并向地球人“倒卖”月球和火星等行星上的土地。而大约7年前，弗兰西斯和妻子苏伊获得了丹尼斯霍普的“授权”，成为唯一一家有权在英国出售月球和其他星球土地的“地产商”，弗兰西斯也摇身一变成为“驻英国行星大使”。2003年，威廉斯夫妇成立了一家名为“月球地产”的公司，以每英亩20英镑的价格，正式出售月球土地。除此之外，公司还兼营火星和金星上的土地。公司的生意相当红火。公司成立初期，他们的两个女儿也一起加入“创业”队伍中来。目前，夫妇雇佣了10名员工，每年利润高达100万英镑。,注意：1、迟延履行责任的承担，必须以债权人向债务人提出催告才可以2、催告后债权人必须给债务人一个定期的履行期限，并表示逾期就拒绝受领，只有在这种情况下，合同没有履行，债权人可解除合同或要求对方承担不履行的损害赔偿。3、债务人承担的责任不仅包括一切过失责任，还有因不可抗力而发生的给付不能得责任。,法国,法国民法典以不履行债务和迟延履行债务作为违约的主要表现形式。,法国民法典1147条规定，债务人对于其不履行债务或迟延履行债务，应负损害赔偿责任。对于双务合同，如果一方当事人不履行其合同义务，对方有权解除合同。但并非当然解除，债权人可以选择：1、如果合同仍然有履行的可能，则要求债务人履行合同2、如已不可能履行了，则可请求法院解除并要求赔偿损失,英美法,英国,违反条件,违反担保,如果双方认为某一条款具有实质性，则该条款为条件,如果双方认为某一条款不具有实质性，而是附属性，则该条款为一项担保。,一个条款到底构成条件还是保证，由法官根据合同的内容和当事人的意思作出决定，而不是事实问题，不能由陪审团来决定。,守约方有权解除合同并要求赔偿损失,可以要求对方赔偿，但不能解除合同,条件,对流条件,先决条件,后决条件,大陆法系也有“条件”，包括：附生效条件和解除条件,以某种不确定的事件的发生与否决定是否生效的那种合同,2、违约是否涉及到“合同的根本”,3、英美法也有与大陆法相似的“履行不可能”的概念,英美国法,订约时合同就不可能履行,发生在合同成立后的履行不可能,合同双方当事人出现共同错误，以共同错误为依据的合同是没有约束力的，合同无效,英国判例解释，如果在合同成立后发生某种意外事故，使合同不能履行，不能免除允诺人的损害赔偿责任,4、提前违约（预期违约）,是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前，即明确表示他届时将不履行合同。该表示可以用行为也可以用言辞或文字来表示。,案例：1852年4月，原告与被告订立雇佣合同，自6月1日起原告为被告组团的欧洲旅游充当导游，为期3个月，并确定了酬金。原告正在为此做准备，5月11日，被告写信通知原告，取消他的服务，拒绝履行该合同。原告于次日向法院起诉，被告认为履行期限还没有到来原告无权起诉。问：原告有没有权利起诉？能否解除合同并要求赔偿损失？,因此对于预期违约的结果：1、对方提前违约，非违约方可以解除自己的合同义务，并可立即要求给予损害赔偿。2、也可以等到合同履行期限届满，再决定采取法律上的救济方法。此时只能就新的违约事实主张对方违约。而不能再主张原来的预期违约。即如果在合同期限届满前，因其他原因解除合同，则违约方将不承担违约责任。,案例,原告与被告订立一份为期45天的租船合同，规定原告应按约定将船开到俄国的敖德萨港口为被告装货。船抵达后，被告因货源不足而拒绝提供货物装船，同时被告建议原告离开港口，由于当时装船期限尚未届满，所以原告拒绝接受被告的建议而仍然留在港口要求被告履行合同，结果在装船期届满前，英俄克里米亚战争爆发，合同因而无法履行。船主以被告违约诉至法院。问，本案中，合同能否解除，被告是否需要承担赔偿责任？,可见出现预期违约：对方当事人可以拒绝承认预期违约，这样可以保有强制对方当事人履行合同的权利，并且还保持了不经法律诉讼获得合同实际履行的可能性；但缺点是债权人在履行期限到来之前不能要求债务人赔偿损失或解除合同，而只能等到合同履行期限到来之后，请求债务人继续履行或根据实际违约的损害请求对方赔偿损失。并且还有丧失所有诉权的风险。,对债权人选择逾期违约的限制：1961年判例：该案的原告是一家广告代理商，利用垃圾箱为被告做广告，合同期限为3年。在合同签订的第二天，被告反悔，并取消了合同。原告拒绝接受被告预告违反合同，继续制作并展示了广告，然后向法院起诉，要求被告赔偿合同价款，上议院以多数终审判决，原告可以收回全部价款理由是即使在一方当事人清楚地表明了预先违反合同的意图之后，无辜的当事人为了履行自己的合同义务，仍然可以合理的发生费用，而且一旦到了合同的履行期限，还可以请求对方补偿这些费用。,大陆法系国家关于预期违约,法国,不存在预期违约的制度，受损方只能请求法院来判决才能解除合同，非违约方不能解除合同,德国,德国民法典对这种积极违约没有作出规定。所以非违约方无法得到适当的救济。,国际商事合同通则,如果一方预期违约，另一方可以终止合同。,中国,如果一方预期违约，另一方可以解除合同。,三、违约的救济方法,（一）实际履行,英美法,实际履行就是令违约方实践其诺言，即让他按合同的规定履行其对受损害方承担的义务。,损害赔偿是典型的普通法上的救济；没有实际履行这种补救方法衡平法采取实际履行是作为一种例外的救济方法。也只是在损害赔偿不能满足债权人要求时适用。,是否应实际履行，法官考虑的因素包括,（1）交易的标的物是否具有独一无二、不可替代的性质。例如，（如购买土地、工艺品）（2）作出实际履行的判决是否会与公平、公正和诚信等道德准则相背离。这是衡平法院传统上的考虑。（3）对涉及人身性质的服务的合同，不作实际履行的判决。（雇员与雇主的合同）（4）实际履行的判决在执行上的可能性和难度是应予考虑的重要因素。（如合同语言不清楚）（5）在被告实际履约之后，原告是否会履行对应的义务？如果被告出于对原告履约能力的担心而停止了履行，在传统上，衡平法院会考虑被告的担心是否有理由；如果确有理由，就不会作出让被告实际履约的判决。这类似于大陆法上的不安抗辩权。,大陆法,法国,法国将实际履行作为一种可供选择的救济方法如法国民法典第1184条规定：在双务合同的一方有权解除合同的情况下，该方“有权选择：或如有可能履约时，要求他方履约，或者，解除合同而请求赔偿损害。”在1142条规定：凡属于作为或不作为的债务，在债务人不履行的情形，转变为损害赔偿的责任,主要是指必须由债务人本人去做某种行为或不做某种行为的债务,德国,德国法把实际履行作为一种主要的救济方法；如德国民法典第241条规定：“债的效果是，债权人有权向债务人请求给付，给付也可以是不作为。”当然，前提是合同可以实际履行，法院才会决定实际履行。,联合国国际货物销售合同公约,公约规定，如果按照公约的规定，当事人一方有权要求他方履行某项义务，法院没有义务作出判决，要求实际履行此项义务，除非法院依照其本身的法律对不受本公约支配的类似买卖合同可以这样做。可见公约未直接规定，规定由各缔约方根据本国的法律决定,中国,1.实际履行依中国合同法第110条，受损害方有权要求违约方实际履行合同义务，除非实际履行“在法律上和事实上不能履行”；或者，“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”；或者，“债权人在合理期限内未要求履行”。依该法第111条，对于质量缺陷，受损害方“可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。这可以理解为一种变通的实际履行救济。,（二）损害赔偿损害赔偿是让违约方对受损害方进行金钱上的补偿，以此作为实际履行的代价。,损害赔偿的条件：大陆法国家中损害赔偿必须满足的三个条件：1、必须有损害事实（有事实上的损害结果发生）2、必须由归责于债务人的原因(主观上有过