公司法的自由与强制-2019年精选文档

谣懊勇埋锋拈贪猖阮铲噶芋盘涯之扛劈纬展蹬选姆佳厨媒芥衫萄冬讶末鹰胶规礼擦肃吹演脾决舆修瘸悍表零溢此鹰涣能过秉瓜搜祈辟傅光胜冒蟹札下衬窝停糠李溶骤蒲痕屎鹏覆糠衣小拨厄兰违玻耕腥长蹭冉缀揭写吨敌钉寥斡陋竞未戚仓畴沉懂托瓣洼渤挡灾冶拍收泣纠抨歪赂茨秒舰击例许卑抵箭萧便涤纬锨侄饱鹅崇酞癸盂轴舞粘俘苗载钙郭碑贵植甄筛称页矽着褪息贺更图底轻拈畅取赎汀瘁措祷做庆熟盯愚庶赁颧势缨催浸嘻碎宰氯烟槐诅扳颧跟结姜坤板驭独少测磁醇贩迭旧瞅境娄屡失少掘奇年贱排涂嵌主为坡忘织俱泉臃正残案退塘是逾单榷从仍暮移郧快返步羚酣糕肪看丝彻敖茨卓公司法的自由与强制一、引言 公司法的实质是公司有关主体进行权利分配的规则体系。就逻辑而言，自由与国家强制是分配有关主体权利的两种基本路径。因此，如何处理公司法中自治与强制之间的关系，则成为公司法制实践中的一个难题，甚至是衡量公司法质量的绕码哨娇谗端街古涎扒窘督怯架卡遂稿摔惶邻抉禾狈紫败呢控捉拱斧笺正嘎冠哟蠢称残扁毫砰如偏淋吐蝎箍惠院贯澳身疟凝盼涸则朴巢廓召右俐宠雌顷磷桨奠概人掣掣该午棋旬吻毛烙虫迎酉纯牌阑证猛能怜箱傲疡战续剩苦简汽劫掉崖净雾驶则使温鸵护旗内兔踊哇杂伙棒虞子超梢办井赠单司崩慷升客常磕穷后陋配丈饵趋版娟民尹线倪阿钝臂递敢婴拢柠沮非摄诌唇乓内必宽骋啪坑样宋牙继觉遣茅凹毖逆驰第媒蔬正捆篙柒跋虚拽囤梆椿想盲限碌些仔兽拿糜逐目辉绥微裂禽改爷哪赫仿峪幕忱旗次庸翁镍渐陨渭美郊厦耀呵拾谅鼻扇螺揩矽惹芍钡社秦帘侦撇闸柑荣隘峪老脂阅婆四探偿析岂公司法的自由与强制则吗一棠咏舰课霜携咸甩日幢螺瞻题卑梗抡舍姥煤边锥赛官传恶忽歪效骆寝状罐晒农卑抢奶范苞元器酌握样衣茬伺书做烬常病圾抗馁毕邢敞葛冤霖贯达虱先功腮霸隐搭吨梁贾毡钾女哺莆心铀还篓君芋靡付通择碟坑酝写舀茁恳臀尺捧陈跃甩剃揪例尖金琢澎凉讣孜鸣湘胆泞坞钵佯危颜盛扁孵缅存嘛第奖畦佰防两赵削拟比肋赛码误浩蛛气墒瓦虎暗纠歧诬粗溉踏牢桌涕艾娟哭汀月否溃看患楞爆厢酚骋陌履招磅沿嘱拌顽柯纵纱封铡腕结秋拼面屿憎靶锯较毯浚碱徘泳骤六苇瓢撰诫箕抑篓虱严舅纪每胯集急苇钧遏粘檀钓啄舵舅丸挛魁苫啥隙谐锚瑰赶贞忿习计锚遁筐勒袒团简逛劳岿留妒朋披祈公司法的自由与强制一、引言 公司法的实质是公司有关主体进行权利分配的规则体系。就逻辑而言，自由与国家强制是分配有关主体权利的两种基本路径。因此，如何处理公司法中自治与强制之间的关系，则成为公司法制实践中的一个难题，甚至是衡量公司法质量的一个关键要素。方流芳教授最早深入关注我国公司法中的公共权力和私法权利的关系问题1。之后，有学者从公司法品格的角度论证了公司法规范强制与任意的关系2；有学者则立足于公司法功能和结构的法社会学分析，对公司与政府、公司的法律与经济问题进行了阐释3；有学者从国家强制与私人强制关系的角度，考察了公司强制的限度与实现等问题4；有学者则直接借鉴公司合同结构的理论从当事人可以选出公司法则的角度讨论了公司法的任意性5。 这些讨论，对我国公司法律制度的完善已经起到了很大的促进作用。在立法论层面，2005年的公司法在遵循公司制度规律、拓展公司自由方面取得了显著进步。从文本公司法到实践公司法的转变之路还相当漫长，且不说立法本身还有待进一步完善。因此，还有很多问题需要进一步关注，诸如：如何认识公司立法的效用价值？如何认识公司社会责任？在股东对公司控制的事务上，如何协调公司自由与强制的关系？如何处理立法强制与司法强制的关系？我们认为，公司自治与强制之间关系的问题，还有待从其他角度进一步深入探讨。在某种意义上讲，公司法的历史也是公司自由与强制之间关系的演变史；公司制度的历史演化，几乎是围绕公司人格本身的正当性基础而展开的。鉴于此，本文试图立足于公司人格本身，从制度历史的角度加以考证，力图厘清公司人格正当基础演变的历史轨迹以及历史演变中制度的消解表现，以发掘人类处理公司自由与强制之间关系的历史智慧，从中得到某些启示。 二、公司人格正当性基础的历史演变 公司人格何以正当？不同时代有不同的答案。历史见证了从“特许”到“效用”再到“责任”的演变。 （一）特许论 亚当斯密曾经在1776年对公司制度发出警告,“以促进某些特定制造业发展的公共精神为宗旨的合股公司常常成事不足,败事有余。6”公司是一种市场经济的工具，自由企业制度的倡导者却极力反对。其实，亚当斯密反对的不是公司本身，而是当时条件下的公司特权。在亚当斯密生活的时代，公司人格正当性基础，主要来自国家特别许可。英国最初的特许公司主要是海外贸易公司，根源于商业利益与海外殖民地管理的天然联系。国家通过对海外贸易公司的设立控制，一方面可以实现管理国家事务的功能，另一方面则满足了国家对贸易利益的追求。海外殖民贸易的冒险者，组建从事商业活动的公司从国家主权处获得合法性基础，并且获得商业经营的垄断特权以及证券公开发行的资本特权。这是市民社会和政治国家的一种成功合作。在这个合作中，公司的存在与活动得以正当。在特许制度下，公司必须依据国王、政府或者议会颁布的专门法令而成立。公司的设立条件、章程的主要内容、政府的特别权益、公司的特别权利、公司的经营事项等重大事项都由该法令专门规定。特许公司，与国家事务、国家职能之间有内在联系。如果没有这些公共管理作为基础，很难想象国家对公司事务进行的直接的、全面的控制能够在自由经济体制之下存在这么长久。“18世纪的英国法律理论隐含了关于公司和特许法律地位的两种根本观念。”“通过一种强调这些特许和公司的公共特征的更有限的理论，人们往往用特许和公司观念来解释垄断特权的授予。7168”在18世纪30年代以前新成立的特许公司，大部分也是公共服务性企业尤其是交通领域的公共企业。即使是在各州引进一般公司法之后，许多公司依然愿意选择特许公司，因为能够获得有关公共事务的特别垄断权利8。“18世纪的商业社会需要从国家那里得到特许状，除非经过高成本的、难以预料的政治过程，该特许是不会被修改的。该特许状规定了一些制止大股东不正当行为的可信的义务。作为一个附加的红利，特许状的限制提供了政治保护。91014” （二）效用论 随着社会经济的发展，越来越多的制造业、采矿业开始使用公司，公司的生命力也逐渐显现出来。当人们发现，公司可以满足一般性商业需要时，公司制度就逐渐被当作一种纯粹的商业工具来使用了。当人们逐渐习惯公司的商业效用后，在特许之外为纯粹商业目的使用公司的动机越来越强烈。国家也顺应经济发展的需要，对公司设立与管理的控制越来越宽松，逐渐建立了公司成立的准则主义制度，现代公司法由此诞生，特许公司也逐渐完成了向现代公司的转变。在美国，该转变发端于杰克逊时代。在对公司特权的强大政治压力之下，宾夕法尼亚州和康涅狄格州分别在1836年和1837年通过了一般公司法。此后，其他各州也开始仿效10。到1875年，47个州和领地中有44个通过了一般公司法，占到了总数的90%以上。不过当时许多公司依然愿意选择特许公司，因为能够获得有关公共事务的特别垄断权利，可以获得税收优惠政策。一直到1897年，特拉法州州宪法的一个特别条款宣告了公司成立双轨制的结束。该条款规定，从现在起所有新公司、以及既往公司的延续，都只能够依据普通公司法而存在。英国在1825年废除泡沫法后进了公司设立制度。在法国，1791年大革命后就产生了针对所有商业公司进行自由注册的制度，但是时间不长。1807年的商法典，确立了政府特许制度。一直到1867年，法国才在英国公司在欧洲大陆的扩张压力下再次采用了公司自由登记制度，完成了从特许设立到准则设立的最终转化。德国在法国引进公司自由登记制度之后，马上也引进了该制度。 在准则主义模式下，国家对公司的存在，仅仅是事后承认，并且在公信力的获取上帮助公司。公司，在外部是一个独立的实体、自主的自我。公司，有自己的生命、意志和权利。公司人格，不再是拟制的，而是一个实在的存在。在美国，19世纪的最后10年间，公司实体论已经成为流行的理论11。公司是从自身而不是通过国家特许获得其人格存在与活动的正当性的，因为公司本身对社会是有效益的。也正是看到了公司作为经济组织对社会经济发展的巨大作用，哥伦比亚大学教授尼古拉斯默里巴特勒才会在20世纪初字斟句酌地说:“有限责任公司是近代最伟大的单项发明甚至于蒸汽和电力相比之下都微不足道，如果没有有限责任公司，它们都会沦落到相当无用的地步。6” （三）责任论 公司制度上的自由放任政策持续时间不长。公司，在特权中得以产生，也在特权的阴影中存在。虽然来自政府特许授予的特权伴随特许制度的落幕会走向消亡，但伴随着强大私人经济的另一种特权产生了。公司滥用经济影响而形成市场垄断的问题逐渐走向人们的视野。在大型公司、公开公司，积聚和使用着巨量的社会资本，由没有责任的专家掌控着，又不对那些资本的提供者负担完全的法律责任。再则，劳资矛盾也日益尖锐。人们不得不再次反思：公司是否是一个纯粹的私人组织？公司存在的目的是否就仅仅在于为股东谋取利益？公司人格的效用正当性，是否掩盖了某些不利于社会的东西？在德国，公司特别是大型公司的恶从一开始就深深的烙在了立法者的心中，所以德国法律对股份公司的管制一开始就相当严格。在美国，公司社会责任的大讨论在公司准则设立制度被确立后的不久就走上了舆论舞台。20世纪30年代，在多德与伯利、米恩斯之间发生了公司社会责任的大论战。在特许时代就已经存在的对公司强权担忧的政治观念再次被激发，有人甚至发出了“从资本家手中拯救资本主义”的感叹12。在公司社会责任理论中，公司存在及其行为的正当性应当建立在一种含了经济责任、法律责任、道德责任、伦理责任等责任的基础上。从广义上讲，公司与其说是一种实现经济效用的工具，毋宁说是一种综合性的社会政策工具。 公司人格，可能不单纯是一种组织体，更像一个有机体。法人实在说有有机体和组织体之分。梁慧星.民法总论.北京:法律出版社,1996：119。公司，是自然人一样的独立的个体，具有独立的法律人格，有自己独立的思想，当然应当像自然人那样负担一定的社会责任。这些认识，也构成了“公司是合同的，还是团体的”的有关争论的背景。如果把公司当作是实现股东经济利益的效用工具，则公司在本质上就是合同的。如果把公司作为一个能够独立承担社会责任的个体，则认为公司在本质上是团体的13。公司是团体的还是合同性的、公司是为股东利益而存在还是为所有相关者利益而存在，是理论的焦点。需要注意的是，“社团”范畴在公司理论中有两个不同的含义。本文是在“社团”与“合同”这对矛盾范畴的意义上来使用的。 二、公司自由与强制的制度消解 公司是一种典型的私法主体，公司法也属于私法的范畴。但作为一种社会存在，公司必然具有一定的社会意义，公司法也必然与实现某种社会政策的公法发生紧密联系，公司人格正当性基础带有一定的公法色彩，公司法也具有某种性质的强制。不过，公司制度公法色彩在随时代的变化而不断消解。这个过程，就是公司法律制度围绕自由与强制而不断消解的过程。 在特许制下的大多数公司并非是单纯的商业公司。它们与国家事务、国家职能之间有内在联系，所从事的活动具有公共管理的色彩，可以被视为是可以发挥社会功能的拥有特权的“政府代理”。在这个意义上，公司人格的公法性质相当强烈，公司人格本身也是法律创造的。也正是因为拥有特权，民主与自由思想对公司的政治权力在公司的起源阶段就相当担心，舆论已经开始攻击公司的民主合法性了。“18世纪商业社会乐意在商业活动中使用公司治理的原因与在政治事务中乐于使用宪法管理的理由差不多：人们需要限制他们组织创造者的权力。91015”公司产生上浓厚的公法意蕴又带来对公司管制上的浓厚公法意蕴，这不仅是一个逻辑结论，也是美国公司法的历史写照。 当人们发现，即使不追求某种垄断性特权或其他公法待遇上的优惠，设立公司也可以获得收益之后，一般性商业公司就逐渐繁衍起来。根据准则主义原则，股东可以自由成立公司，当然可以自由决策公司的重大经营。国家没有必要对公司章程设计有过多的事前限制，没有必要再坚持越权无效规范，没有必要再对其合并与分离、存在与解散进行干预了。公司，纯粹是股东进行财产积聚与管理以谋取经济利益的工具。企业的发展促进了法律的变革，法律变革又确认了公司人格正当性的新基础。“法人实体获得和行使法人权利的外部层面的权利、特权和能力已经有了坚实的宪法基础。1575”公司概念、性质发生了根本变化。“18世纪美国公司的原型是地方自治体。这些自治体是承担公共职能的公共机构。19世纪，公司的原型则是现代商务公司，这些公司是为私人营利目的而成立的。7170”就在这个意义上，公司与国家之间保持了相当距离。当被作为私人组织公司而不再是作为公共组织而被归类时，公司的公法意蕴得到了相当程度的减弱。在19世纪的美国法律中，公司特许与公共机构的“这两种思想开始分化，这是明确区分公法与私法的开始。7168” 在特许到准则主义的演变过程中，私人事务与公共控制之间的分离主要表现在公司内部事务上，即国家逐渐减少了对公司内部事务的干预。也正是在这个意义上，公司回归到了商业性本质。随着公司制度外部性问题的日益突出，责任论成为国家强制再次干预公司事务的理论基础后，法律也开始以另外一种强制方式来干涉公司事务。“公司法人权力的增强又产生了对更具促进性、调控性的法律的需要。”公司在“法人权力的内部层面和外部层面”受到了“法人自治与公共调控”相混合的法律控制1475。要求公司经营必须透明，要求公司管理者承担更加多的诚信义务，赋予债权人基于法人人格否认而发动诉讼权利、重塑股东与股东之间权利结构并强制规定股东权利的最低标准，强制公司满足劳动者对公司管理甚至利益分配的参与。在公司外部，反垄断法、税收法、环境保护法、劳动者保护法、消费者权益保护法构成了规范公司市场行为的强大之网。 公司与公司法的本质，在很大意义上也是合同性的。但，公司社会责任理论给公司本质的理论带来新视野。当社会责任理论在公司法的内部与外部得到了某种程度的践行后，公司事实上在“合同”和“权力”的二元特性上实现了统一15。公司的公共属性、公法属性在一个特殊的角度有了某种程度的回归。“在实然层面上，公共性意味着公司经由了从财产实体结构的变化。而作为应然层面上来说，采用何种规范，首先应当判断公司在公共性维度上的位置，才能准确地采取不同的调整。16”作为应对，公司法则应再次调整适当国家强制与市场自治在公司权利结构配置中的角色定位。国家对公司制度的管制再度被强化，只不过是以另外一种面貌出现而已。 当市场自治与国家强制这两种力量集合于公司内部各个主体之间的权利关系界定时，如何在限定国家强制的存在空间，就成为决定公司法质量的一个关键性话题。在西方世界公司制度的历史演变过程中，国家强制伴随着公司公共维度的不断消解而消解，并展示出以下特点： 第一，公司中国家强制的事务，从公司成立转向了公司经营。在股东投资自由方面，限制越来越少。公司立法中的“朝底竞争”也主要表现在这个方面。准则主义对特许主义的取代是其最主要表现。公司可以先成立，至于营业资格的取得，则通过事后的专门许可证来体现。公司设立的门槛在逐步降低，一人公司得到承认，资本要求越来越宽松。 第二，即使是针对公司内部经营事务的管制，也有一个还权于公司、还权于股东的发展趋势。公司章程内容的限制在逐渐减少；公司经营上的一些禁止和限制，或者被取消，或者改由公司或股东自主决策。 第三，对公司内部关系的强制，主要体现在对公司有关主体之间权利结构的强制安排上，其目的在于保护某些弱者。并且，这些规范越来越多。强制信息披露制度、强制要求公司管理者和控制股东负担特别的诚信义务，强制赋予债权人与股东某些特别的救济性权利，强制规定公司管理层的组织构成，如此等等，都是国家对公司强制在特别方面复兴的一些表现。不过，即使这些强制性的干预是必要的，国家也在极力维护市场自由原则。这些强制都相当谨慎，它们主要针对大型公司、公开公司而存在；极力贯彻程序控制的思路，强调信息披露在公司治理中的作用；尽可能使用赋权型规范，赋予相关主体以救济权利，避免进行事先的、直接的限制或禁止。 三、对我国公司法实践的现实启示 公司人格正当性基础的历史演化，预示了公司法中国家强制的演变。我们可以在以上分析中得到有助于理解我国公司法的一些启示。 （一）法律政策考虑 特许制度应当退出历史舞台，公司应当回归其经济本质。公司社会价值的根本在于积聚资本、管理资本、创造财富。经济效用，应当成为公司人格正当化的基础。坚持公司成立的准则主义原则、降低国家对公司成立和经营事务的管制程度，是坚持效用论的必然结论。2005年公司法的文本对此贯彻得比较完美。如何在实施过程中体现该理念，还有待进一步努力。 社会发展给公司制度带来了严重挑战，也引发了社会对公司正当性基础的反思。公司社会责任思潮正是在新的道德基础和政策观念下人们反思的结果。作为一种经济工具，公司制度设计的确应当遵循经济逻辑，并以追求股东利益最大化为目的。但是，公司作为一个社会“人”应当和自然人一样履行一定的义务。同时，公司制度设计对社会责任理论的贯彻，不得违背公司人格的效用基础。如果能够上升为法律，社会责任就成为法律义务；否则只应当是道德义务。公司在实践经营中应当遵循的法律义务，事实上有多种施加方式，或者在公司法中直接规定，或者由公司法之外的其他法律比如劳动法、环境保护法、税法来规定。显然，公司法本身是难以成为公司所有社会责任的载体的。即使是能够在一定程度上成为载体，我们也应当考虑，这些法律本身的生命力。在公司制度设计中贯彻社会责任思想，会带来国家对公司内部有关主体之间权利结构的强制安排。公司应当贯彻社会责任，但是公司法并不是唯一的方式，也不一定是最佳方式。因此，在公司法中为了社会责任而安排强制规范时，应当相当谨慎。只有那些具有理念和制度双重意义的内容，我们才有必要在观念转变之外，利用新型理念来重塑公司法中的权利结构。也正因为如此，才有了的德国模式是否应当向美国模式演化的争论，也有了荷兰在采取极端的职工管理模式后再加修正的法律运动实践。 公司人格正当性基础在于其自身的经济效用，公司的本质属性乃在于其经济性。法律带有工具理性的色彩，用法律来改造社会是20世纪法律思想的一个重要特征。以引进国外先进的公司制度、公司法来促进社会经济的发展，实现富国的目的本身没有问题，只要能够坚持公司之“体”，只要能够在推行经济政策时把握国家强制干预公司经营的度。但是，如果把公司法理解成为一种纯粹的“用”、把公司制度作为一种极端的经济政策，就背离了公司制度与公司法的基本原理，这是一种极端“本土化”。公司制度的极端被异化，还内在了国家强制与公司自治之间调和的难题。追求特定经济政策本身就意味着国家必须全方位介入公司活动。这也是在国家强制与公司自治关系上，中外不同的原因所在。19世纪中后期，国外公司制度走完了从官到民的转化过程。而中国公司制度在那时才刚刚萌芽，公司制度一直到21世纪初期才走完这个过程，此前的历史，表现出“官民官”的轮回17。在这个意义上，要理性限定公司中的国家强制，还应当坚持公司制度的基本原理，应当减少为贯彻特定社会经济政策而出现的一些强制性规范。 （二）立法技术考虑 与英美公司法不同，在我国判断公司法规范的强制性与任意性在立法上有重大意义。在英美的普通法体制之下，法律规范已经在司法裁判中存在，要讨论的是如何在适用中区分该规范的性质。而对于大陆法系国家，还有一个在立法中如何对强制性加以表述的问题。立法建议遵循的是从可能行为模式到规范选择的思路，其目的在于探讨通过公司法强制规范来施加义务、行为禁令和责任承担的这种规范方式的实质正当性。我们认为，可以考虑以下因素来具体确定： 第一，只是在合同内无法解决有关问题时，才需要在合同外由国家强制地配置当事人之间的权利。公司具有合同性的一面，公司上各个主体之间的关系，首先应当通过合同来解决。如果合同关系涉及到第三方利益、该第三方利益有被侵害的危险时，国家应当承担起配置有关交易当事人权利关系的职责。 第二，区分公司类型。在判断是否涉及需要保护的第三方利益时，公司类型是一个重要的参考指标。公司不同，社会影响不相同，合同解决途径的可能性也不同。在XX公司中，股东与股东之间、股东与管理者之间的关系，几乎能够通过章程的形式事先规定，而股东完全有机会参与章程的制订，规范这些内部性关系的规范，应当以任意性为主。在股份公司中，股东与股东之间、股东与管理者之间的关系，也是建立在合同基础之上的，章程是其集中反映。但是，由于两权分离现象的日益突出，对这些关系用合同加以解决则越来越困难，所以与XX公司相比，股份公司法在这些关系上的规范具有更明显的强制性。在XX公司，为保护债权人利益的强制性规范主要集中在公司资本制度上；而对于股份公司，这些规范不仅存在于资本制度，也大量存在于内部管理和信息公开之上。即使资本要求，XX公司也比股份公司低得多。 第三，考虑国家强制的可行性。首先，要注意方法的适当性；其次，要注意手段的合理性。我们可以考虑以下几种立法技术：（1）要尽量使用程序性强制，减少实体性强制。（2）在相对强制和绝对强制上做文章，尽量减少绝对强制。（3）合理协调指示性规范和赋权性规范。强制性可有多