(xx)宁刑终字第78号

1/15XX宁刑终字第78号宁夏高院刑事裁定书2008宁刑终字第78号原公诉机关宁夏回族自治区中卫市人民检察院。上诉人（原审被告人）马维平，男，1968年11月11日出生，身份证号略，回族，大学文化，宁夏吴忠市人，原系银川经济技术开发区建设开发有限公司副总经理，住略。因涉嫌犯受贿罪于2007年7月20日被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕。现羁押于中卫市看守所。辩护人闵鹏飞，方和圆律师事务所律师。中卫市中级人民法院审理中卫市人民检察院指控原审被告人马维平犯受贿罪一案，于2008年8月4日作出（2008）卫刑初字第21号刑事判决。原审被告人马维平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅上诉人辩解及辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定被告人马维平在担任银川经济技术开发区建设开发公司（系国有独资有限责任公司，以下简称建发公司）副总经理期间，利用其主管银川经济技术2/15开发区内土地拆迁、清理、绿化等工程的质量和进度的职务之便，为他人谋取利益，先后两次索取贿赂达41万元。具体事实如下年11月，中铁一局一公司承包了建发公司发包的济民东路工程（工程造价1590余万元），并成立济民东路项目经理部（财务独立核算）。在济民东路工程建设中，被告人马维平主管济民东路工程质量和进度，并在工程招投标中帮助过中铁一局一公司，马维平向济民东路项目经理部要求支付其好处费。济民东路项目经理部遂支付被告人马维平现金40万元。年3月至6月，甘肃绿波公司银川项目部承包了建发公司发包的银川经济技术开发区经天东路南侧、文昌南街东侧及经天路北侧绿化工程。后撒志伟分包了经天路北侧绿化等部分工程。2004年7月，被告人马维平去西藏开会途中，要求撒志伟给其农行卡上存入现金1万元。因被告人马维平主管绿化工作并在分包工程中帮助过撒志伟，撒志伟遂通过中国农业银行吴忠分行民乐分理处给被告人马维平的农行卡存入现金1万元。原判认定上述事实，有相关书证、证人证言等证据证实。原审人民法院认为，被告人马维平的行为构成受贿罪。原判认为，被告人马维平索取贿赂，且拒不认3/15罪，无悔过之意，应从严判处。原审人民法院依照中华人民共和国刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，以受贿罪判处被告人马维平有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。上诉人马维平及其辩护人提出二审辩解和辩护意见马维平没有利用职务便利，向中铁一局一公司济民东路项目经理部索取贿赂40万元，相关证人证言虚假，40万元是中铁一局一公司偿还欠马维平的合作费款项；马维平没有向撒志伟索取贿赂1万元，拿撒志伟的1万元用于代撒志伟向金文军支付了工程款。上诉人马维平二审期间补充辩解称自己从济民东路项目经理部实际获取28万元；辩护人提出马维平拿撒志伟的1万元是借款的辩护意见。上诉人及其辩护人认为原判查明事实错误，证据不足，马维平不构成受贿罪，请求撤销原判，予以改判。经审理查明原判认定被告人马维平在担任建发公司副总经理期间，利用其代表发包方，监督管理由承包方建设施工的银川经济技术开发区相关道路建设、绿化施工的工程质量和进度等职务之便，为他人谋取利益，索取中铁一局一公司济民东路项目经理部40万元，索取撒志伟1万元，共计索取贿赂41万元的事实清楚。有下列证据予以证实4/151书证建发公司工商登记档案资料、企业法人营业执照及银川经济技术开发区管理委员会银经区管200310号文件证明建发公司成立于2003年2月27日，性质为国有独资有限责任公司。2建发公司2003年9月8日会议纪要证明马维平系该公司副总经理，负责银川经济技术开发区内的拆迁清理工作。3书证银川经济技术开发区管理委员会2004年8月4日银经管发200462号文件证明马维平系银川经济技术开发区土地清理工作领导小组成员，负责参加组织、协调、决定开发区内的土地清理工作等事项。4证人王生贵（时任开发区财政局局长、兼建发公司执行董事和法定代表人）2007年7月31日、2007年11月30日证言述称2003年初，其口头任命马维平为建发公司副总经理，分管土地拆迁清理工作及公司日常业务；2003年4月，银川经济技术开发区管理委员会决定济民东路、西路的前期准备工作由马维平负责。5证人司舰（时任建发公司办公室主任）2007年7月31日证言述称2003年2月底的一天，马维平被王生贵口头任命为建发公司副总经理，分管土地清理拆迁工作及公司日常业务；2003年5月马维平被洪波任命为建发公司副总经理，分管土地清理、拆迁工作；2004年5/159月马维平兼管绿化工作。同时证明，2004年9月前，绿化工作属于土地清理拆迁工作的一部分，由马维平负责。6证人洪波（接替王生贵任建发公司董事长和法定代表人）2007年11月27日证言述称济民东路道路及给排水工程的质量监督、进度监督、拆迁清理工作及经天路北侧绿化工程的施工监督工作均由马维平等人负责；工程的相关设计联系单及工程签证单由马维平等人签字；经天路北侧绿化工程承包方由马维平提议产生，追加付款也由马维平向建发公司及银川经济技术开发区管理委员会汇报后批准实行。7证人石泰朋（时任建发公司总工程师）2007年11月21日证言述称济民东路道路及给排水工程的前期立项、审批工作及经天路北侧由马维平参加负责；该工程施工前，其与马维平等人被洪波指定负责管理工程建设；该工程的相关设计联系单及工程签证单由其与马维平等人审查签字。8证人张林长（时任建发公司副总经理）2007年11月21日证言述称济民东路道路及给排水工程施工前，洪波指定马维平与石泰朋、张林长负责监督管理工程建设的质量、进度、竣工验收、城建档案备查及施工中的协调等工作，后三人履行了上述职责；该工程的相关设计联系单及工程签证单由马维平、石泰朋等人签字；银6/15川经济技术开发区的拆迁清理工作由马维平负责。9书证建设工程施工合同及附件证明中铁一局集团有限公司于2003年11月20日与建发公司签订合同，由中铁一局集团有限责任公司承包建发公司发包的济民东路及给排水工程，工程造价为万元，双方约定开工日期为2003年11月5日，竣工日期为2004年6月30日；2004年5月10日建发公司追加给排水主材料费及税金、搬卸费万元。10中铁一局一公司于2007年12月11日出具的说明载明2003年11月，中铁一局一公司以中铁一局集团有限公司的资质中标济民东路道路及给排水工程。2003年11月18日中铁一局集团有限公司下文批准中铁一局一公司“关于申请成立中铁一局集团有限公司济民东路道路及给排水工程项目经理部的报告”，批准任命朱力仁任项目经理，刘顺利任项目副经理。因内部管理需要，刘顺利实际是济民东路项目部第一领导者，全面负责项目的各项领导工作。2004年6月1日刘顺利任经理的十八分公司变更为济民东路道路及给排水工程项目经理部，刘顺利任项目经理部经理。同时证明中铁一局一公司系中铁一局集团有限公司的子公司，济民东路项目部、济民西路项目部及十八分公司均是该公司的下属单位。11书证工程签证及设计变更单、工程设计7/15变更联系单及签证单（复印件）证明济民东路道路及给排水工程的质量和施工进度的管理和监督由马维平负责；济民东路项目部路基填料变更及分项工程完成签证由马维平等人代表甲方签字。12证人刘庆环（时任中铁一局驻银川办事处主任）2007年9月20日证言述称其为承揽开发区工程与马维平多有来往。济民东路道路及给排水工程招标前，马维平告知其该工程的设计概算情况，并提出中标后将工程量的3035由自己分包，其同意后让下属人员按马维平提供的工程设计概算总额制作标书。该工程中标后，马维平向其要求分包部分工程，其让马维平去找工程项目部经理刘顺利商谈，刘顺利不同意。工程施工中，刘顺利对其说马维平索要现金48万元，其考虑马维平系甲方管理人员，代表建发公司管理济民东路工程，工程要边拆迁边施工，害怕马维平不配合工作，遂与刘顺利商定由刘顺利向马维平支付现金，具体数额视情况而定。后来，刘顺利对其说已给马维平支付了现金，但具体数额和付款方式已记不清了。13证人刘顺利（时任济民东路项目部经理）2007年9月20日、2007年9月22日、2008年2月26日证言述称2003年11月，中铁一局集团中标济民东路道路及给排水工程，并与建发公司签订合同，其任工程项目部8/15经理。工程建设中，刘庆环对其称马维平为公司中标帮过忙，提出要分包部分工程。后来，马维平又提出要分包部分工程。其与刘庆环二人不同意，遂召开项目部领导班子会议，经研究，决定给马维平支付中介费。马维平索要现金48万元。2004年6月，济民东路项目经理部付给马维平现金10万元后，其与刘庆环二人与马维平经多次商谈，商定共支付马维平现金40万元。该项目经理部以支付工程款的名义分数次向马维平付清了全部款项。由其指使会计净玉林、材料员杨钦杰、副经理尚立凯、出纳张宝军、预算员杨小静等人虚制了工程造价为40万余元的清淤工程决算手续，由马维平签字后平账。同时述称该项目经理部向马维平支付现金40万元的原因是马维平在工程中标中帮过忙，且马维平身份和地位特殊，不敢得罪；马维平在施工中积极想办法帮助该项目经理部解决问题。14证人刘建民（时任济民东路项目部总工程师）2007年9月21日证言述称2004年初，济民东路道路及给排水工程施工时，刘顺利召集刘建民、尚立凯等班子成员开会研究马维平索要工程、要现金48万元的事情，为了顺利施工，决定由刘顺利与马维平商谈，向马维平支付中介费40万元。同时述称，该工程的相关设计联系单及工程签证单由马维平等人签字。15证人尚立凯（时任济民东路项目部副经9/15理）2007年9月21日证言述称刘顺利在会议上称马维平在济民东路道路及给排水工程招标中帮过忙，马维平要分包工程，会议研究决定不给其分包工程。后来，济民东路项目经理部付给马维平40万元，并虚制了工程结算手续平账。同时述称，该工程的相关设计联系单及工程签证单由马维平等人签字。16证人杨小静（时任济民东路项目部预算员）2007年9月22日证言及证人李晓峰2007年9月21日证言述称其二人按刘顺利的指使虚制了400051元的工程结算手续。17证人杨钦杰（时任济民东路项目部材料员）2007年9月22日证言述称刘顺利对其讲过马维平索要三、四十万元钱；其知道这个挖淤泥400051元的结算手续是为了作账需要制作的；其在这个虚制的40万余元工程结算单签了字。18证人净玉林（时任济民东路项目部会计）2007年9月21日的证言述称刘顺利安排各个部门的人员，补做的挖运淤泥已完工价值400051元的结算凭证，并让其签了字办理付款手续，由出纳张宝军经手付款；此笔款分五次付给马维平；实际给马维平付了40万元；51元最后又作了一笔账，作为成本予以冲账。19证人张宝军（时任济民东路项目部出纳）10/152007年9月21日证言述称由其经手向马维平付款40万元的经过，与净玉林所证可以印证。20书证协议书、财务凭证及附件（复印件）证明2004年3月20日济民东路工程项目经理部与马维平签订了清理淤泥协议；该项目部于2004年6月16日转账给付马维平10万元，2005年5月11日转账给付马维平10万元，2005年12月10日给付马维平现金1万元，2005年12月19日给付马维平现金12万元，2005年12月17日转账给付马维平7万元。以上共计40万元款项均由马维平签字领取；由净玉林2004年4月制表，杨小静、杨钦杰、尚立凯、张保军签字，刘顺利批准，马维平签认以400051元工程结算单平账。21上诉人马维平一审当庭的供述及辩解。供述对其自2003年2月任建发公司副总经理的事实没有异议；对当庭出示的济民东路工程项目经理部相关财务凭证及附件证明的事实没有异议；供述承认其代表建发公司负责济民东路建设施工工程进度和质量的监督管理工作；其收取了中铁一局一公司济民东路工程项目经理部的28万元。辩解称40万元是中铁一局一公司偿还欠其的合作费款项；自己实际领取28万元。22书证绿化工程合同书及项目施工协议书证明建发公司于2004年3月至6月与甘肃绿波11/15公司银川项目部任美玲协议，由绿波公司承包银川经济技术开发区经天东路南侧、文昌南街东侧及经天路北侧绿化工程的施工，工程造价为万元。23建发公司2008年3月17日出具的情况说明证明绿波公司中标的银川经济技术开发区的工程，建发公司方面由马维平负责；经天路北侧绿化工程发生变更后，经马维平签批，向绿波公司追加万元。24书证搜查证、搜查笔录、扣押清单及工程变更单证明侦查人员依法搜查马维平办公桌抽屉，并扣押了2004年1月至11月由绿波公司任美玲提交，马维平代表业主审签同意的关于变更经天路北侧绿化工程、追加工程资金的意见等书面材料。25证人任美玲（甘肃绿波公司银川项目部负责人）2005年4月19日、2005年5月15日、2005年5月17日证言述称马维平帮助绿波公司中标银川经济技术开发区绿化工程，并提议由马晓飞和撒志伟分包部分工程，后撒志伟对工程进行了投资。26证人马晓飞（银川市第一人民医院外一科医生）2007年11月6日、2008年2月29日证言述称绿波公司在投标银川经济技术开发区绿化工程时，马维平提议任美玲、撒志伟、马晓飞合作；马晓飞和任美玲商定由撒志伟分包工程量的60，工程变更后，马维平同意追加12/15工程款107万余元，但后未获批准；撒志伟对马晓飞说过马维平帮其挂靠绿波公司施工。27证人撒志伟证言述称经马维平帮忙，其包了建发公司发包的经天路南北侧绿化带土方、覆盖工程及西路土方等工程；并述明2004年7月22日其按照马维平的电话要求在马维平银行卡上存入1万元的经过。28书证银行卡回单、查询通知及存款凭条证明撒志伟于2004年7月22日在农行吴忠分行民乐分理处给马维平银行卡上存入1万元。29上诉人马维平一审当庭的供述及辩解。其供述对绿波公司中标的银川经济技术开发区的工程，建发公司方面由其参加负责工程质量和进度监督管理工作的事实没有异议；供述承认撒志伟存入其银行卡的1万元是其打电话让撒志伟办的。其辩解称拿撒志伟的1万元是借款，代撒志伟向金文军付了工程款。30马维平身份证（复印件）证明上诉人马维平的出生日期等基本情况。上列证据，业经原审庭审质证，来源合法，内容客观真实，且能相互印证，证明案件事实，本院对其证明效力予以确认。关于上诉人及其辩护人提出的马维平没有利用职务便利，向中铁一局一公司济民东路项目经理部索取13/15贿赂40万元，相关证人证言虚假，40万元系该项目经理部代替丽兴桥工程项目经理部偿付欠马维平的合作费的辩解及辩护意见。经查，上诉人马维平担任建发公司副总经理，在代表发包方建发公司负责中铁一局一公司承包建设施工的济民东路工程质量进度等监督管理工作期间，利用职务便利，向济民东路项目经理部索取利益，采取与该经理部签定制作虚假的清淤工程协议的方法，先后五次从济民东路项目经理部获取40万元的事实，有在卷刘庆环、刘顺利、刘建民、尚立凯、杨钦杰、杨小静、净玉林、张宝军等证人证言，有马维平签字的关于付款40万元的财务凭证、清淤协议等相关书证予以证实；无证据证明相关证人证言虚假；证人证言及相关书证均可相互印证，且与马维平相关供述可以印证，形成完整的证据锁链。刘庆环、刘顺利等证人证言，黄钊、朱力仁等相关陈述虽可反映马维平与丽兴桥工程项目经理部存在经济关系，但附卷证据不能证明40万元系济民东路项目经理部代替丽兴桥工程项目经理部偿付欠马维平的款项；上诉人及其辩护人提出的40万元是济民东路项目经理部代丽兴桥工程项目经理部偿还的欠马维平的合作费的辩解及辩护无证据印证。上诉人及其辩护人的该项辩解及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人马维平二审期间提出的济民东路工程项目经理部给付40万元，自己实际获取28万元的辩14/