关于犯罪构成理论之冷思考

1/7关于犯罪构成理论之冷思考论坛上，著名刑法学者西南政法学院陈忠林教授语出惊人“陈兴良老师主张要学习德日刑法学，但是在德国有99的法官是不会用犯罪构成的理论的，实践中既然不用这个理论，那这个理论其实就是我们学者自娱自乐的一个理论。它在实践中不能解决问题，当然这个理论也根本不可能解决问题。”陈忠林教授是我国著名的刑法学者在刑法学界受到普遍的敬佩，这是因为他以擅长提出新的观点，新的论断著称，敢于挑战权威。他提到的犯罪构成理论实践中基本用不到，这使笔者感触良深正如刘远教授所说“德国是一个哲学的民族，德国的犯罪构成理论和犯罪论体系从一开始就带有很强的哲学属性，或者说有一种脱离事实脱离观察的属性。”德国学者的老路令人深思。前已提及，理论之所以存在乃是为实践服务的，犯罪构成理论同样不能例外。它是解决社会生活中发生的严重的违法行为是否被认定为犯罪的理论模式，无论是大陆法系的递进式犯罪构成模式，还是英美法系的双层次犯罪构成模式都是基于控制犯罪、保护人权的需要出发的，各个国家的国情不同，法律传统差异造就了各国刑法体系乃至犯罪论体系的差别。就是说，一个国家推行何种犯罪论体系一定要从本国的实际出发，不能盲目地照搬外国的模式。对于我们国家而言，由于众所周知的原因，我们在建国初2/7“进口”了苏联的犯罪论体系。近些年来由于“这个理论体系存在一些缺陷，越来越受到一些学者的批评，因此在我们国家需要建立新的犯罪构成理论体系。”以著名刑法学家陈兴良教授为代表的刑法学者主张引进德日犯罪论体系以重构我国的犯罪论体系，“主张此说的人虽然为数至今不算众多，但是影响却越来越大，陈兴良教授、周光权教授等可以被看作是重构论的典型代表比如陈兴良教授主编、周光权教授副主编的刑法学复旦大学出版社XX年版，就直接采纳了德日的构成要件该当性违法性有责性的犯罪论体系。LOCALHOST”把犯罪论体系搞得如德日一样复杂，实践中能否行得通笔者颇感怀疑。“即使在德国很周密的理论，他们的法官据说还是最高法院的法官才看一下教科书，下面基层法院都基本上不采纳你这个理论，你这个理论有多大的生命力”尽管主张引进德日犯罪论体系的影响与日俱增，在陈兴良教授的振臂高呼之下大有代替传统的犯罪构成四要件理论之势。但是既然理论是为实践服务，而理论的巨大变革势必会引起实践的强烈“地震”。因此笔者以为，不仅是在目前而且在今后相当长的一段时间内，传统的犯罪构成四要件地位仍然很稳固。从理论上说，德日的犯罪论体系没有能够打破传统的犯罪论体系在刑法理论中的“垄断”地位。现在刑法学理论界公认的老一辈著名刑法学家高铭3/7喧教授、马克昌教授、王作富教授、储槐植教授、何秉松教授等权威人士仍然坚持传统的犯罪构成四要件理论。如高铭暄教授就曾指出“犯罪构成理论已根植于司法工作人员的思想中，对这样一个既成的、已被广大理论工作者和司法实际工作者接受的犯罪构成理论，有什么理由非要否定呢否定或者随意改变之后，怎么能不给理论界和司法实际部门造成极大的混乱呢”现任的中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授也是秉持传统犯罪构成四要件理论“无论从我国现行刑法理论的框架包括犯罪论体系、罪刑各论对个罪的论述结构，还是刑事司法运作来看，不可否认，我国传统的犯罪构成理论的基本体系、框架，基本适应我国刑事立法和司法的需要，因而至今仍然受到刑法论和司法实务界人士普遍的赞同和支持。刑法学界关于犯罪构成基本理论或种种具体问题的探讨，也没有脱离这一犯罪构成理论框架。”赵秉志教授只是著文论述了犯罪构成四大要件的逻辑顺序如何排列更加科学合理，他们并不赞成迅速将传统的犯罪论体系推倒重来。笔者以为正是由于他们在刑法学界的崇高威望和地位，才稳固了传统犯罪论体系。从实践角度分析，到目前为止，公检法机关对犯罪分子实施的侦查、起诉、审判完全按照传统犯罪论四要件模式进行的通过侦查行为确定犯罪客观方面、犯罪主体，然后认定犯罪客体、犯罪主观方面。周道鸾教授认为，4/7理论研究必须符合各国的文化、法律传统，与中国的国情相结合，否则理论在中国是扎不下根的。一定要把比较研究和实证研究结合起来，要有一些实证研究，不要光是理论推导。他的基本看法是我们国家的犯罪基本构成的四要素在司法当中没有什么错，不会出什么问题，所以如果要另外搞一套什么东西他对此有些看法。笔者也曾经就此询问过一些基层司法工作人员，他们对犯罪构成四要件理论赞不绝口，给予了充分肯定，认为按照“四要件”完全可以查清犯罪事实，正确认定犯罪，将犯罪分子绳之以法。这足以说明了传统犯罪论体系在实践中有非常广泛的“群众基础”。因为几十年的司法实践已经无可辩驳地说明了它作为与犯罪作斗争的工具是具有“强大的生命力”与“远大理想的”，用它来定罪量刑是能够有效打击犯罪维护社会长治久安的，这是任何人都必须承认的客观事实。“一门科学、一项理论，不论它有多么古老或幼稚，只要在根本上、在总体上有它的积极价值，有存在的极大合理性与科学性，就不应轻易对它进行否定甚至全盘否定。”我国目前的犯罪论体系尽管有一定缺陷，但是它总体上是具有积极价值的，而实践中出现的所谓“定罪偏差”、“冤假错案”大多是刑讯逼供、证据不足造成的，所以基层司法工作人员才赞叹犯罪构成体系是科学的。反思中华民族的人文品性，其中有一个重要的特征就5/7是国人的保守性，长于惯性思维。众所周知，中国是四大文明古国之一，试想为何我国封建社会历史之久远与其它国家相比“遥遥领先”一个重要的原因就在于中国人的保守性、惯性思维使然。“在长期的思考实践中，每个人都形成了自己所惯用的、格式化的思维模型，当面临外界事物或现实问题的时候，我们能够不假思索地把它们纳入特定的思维框架，并沿着特定的思维路径对它们进行思考和处理。这就是思维的惯常定势。”历史上历朝历代的革新、变革都会遇到强大的阻力就充分说明了这一点。对于犯罪论体系的变革也是如此，笔者不是想将其比作戊戌变法，批判国人的保守性，而是想说明我们应该重视传统力量的影响。在传统模式并未显现其致命缺陷而不合时宜时，我们不应过早将其抛弃。“当我们要破除一个事物时，一方面要考虑，该事物是否失去了存在的合理性，也即是否具备了破除的必要性；另一方面要考虑，该事物是否树立起一种新事物，从而决定我们如何行动。这也是我们对待目前犯罪构成理论应采取的态度。”如有的学者指出的“传统犯罪构成理论在我国生根、发芽、成长已有50多年，已经内化于人们的思想深处；正是借助于传统犯罪构成理论，人们分析案件才得以驾轻就熟，得心应手。引进域外犯罪成立理论，就有可能破坏人们的原有思维定势，人们自然便会下意识地6/7加以反对、排除、拒绝。”学者们的观点笔者感同深受。笔者认为在目前形势下，我们应该坚持传统的犯罪构成理论体系，尽管它有些缺陷，但是我们可以对它补充、完善。“一个理论体系的形成，是经历了无数人多年探索的结果。犯罪构成理论的研究需要不断深化，某些内容需要创新和完善。但是全盘否定现行的理论模式，则是不可取的，理由很简单，这一模式已经为刑法学界大多数人所接受，也经历了我国司法实践多年的运用和检验，证明它还是比较实用的。”而对于德日犯罪论体系有学者指出“这些所谓新的犯罪论体系基本上就是在拷贝大陆法系的犯罪论体系的前提下，对我国的犯罪体系的换汤不换药式的改造。我们看不出上述体系的任何新的元素，看到的只是将我国现有的犯罪构成要件进行的重新排列组合；看不到根植于我国社会文化背景之下对我国刑法理论的客观态度，看到的只是盲目地不负责任的对大陆法系犯罪论体系的照搬。”任何理论都是不完善的，德日理论也不例外，因此我们在强调德国犯罪论体系的优点时应当冷静分析其中的不足，如学理过于烦琐、复杂难以领会。正像日本著名刑法学者西原春夫教授指出的“具有优点的德意志刑法学也有不足。虽然在构建确保公平的理论体系方面堪称世界第一，但是一个结论不仅需要巨大的理论体系为背景，而且需要做长期的论证工作，该工作的争论需要时间，结论的7/7整理也很繁杂。尤其处在当今社会生活变化快的时代里，与只追求结论妥当性的实用主义型的美国法相比较，有可能出现应付时代变化的偏差。”同时，如果引进了德ET犯罪论体系，在实践中可能发生什么结果可能是我们始料未及的，所以我们定要谨慎“与德日或者英美刑法等国的犯罪论体系相比较，我国犯罪构成理论在定罪或者定性方面尚没有较显著的瑕疵，至少目前还没有一种理论能有力地说明这一点。”几十年的司法实践证明，犯罪构成四要件体系在规制犯罪、维护