证券法律业务中的律师尽职调查-1

证券法律业务中的律师尽职调查,北京市天银律师事务所朱振武,2,北京市天银律师事务所,第一部分引言,目的：通过对目前证券法律业务中存在的违规案例的分析和解剖，了解目前的执业状况（包括成绩和问题），探讨执业风险的成因，从而使大家能够首先树立风险意识，高度重视尽职调查工作，认识到尽职调查是证券法律业务中的最基础、最根本、最重要的工作。,3,北京市天银律师事务所,一、我国证券律师的执业状况,1、审批制下的执业状况2、核准制下的执业状况,4,北京市天银律师事务所,二、典型案例分析,1、成都红光案（非法律专业问题引发）2、大庆联谊案（政府部门造假引发）3、苏州恒久案（尽职调查盲点引发）4、江苏三友案（客户刻意隐瞒引发）,5,北京市天银律师事务所,三、当前证券律师执业中存在的主要问题,1、缺乏敬业精神，忽视执业风险；2、专业水平低下，法律文书虚假；3、内部管理薄弱，内核制度虚设；4、竞争手段恶劣，市场形象恶化；,6,北京市天银律师事务所,四、结论,（证券市场无小事、证券律师责任重于泰山）1、尽职调查是律师远离执业风险的根本。2、勤勉尽责是律师做好尽职调查的关键。3、专业水准是律师做好尽职调查的基础。4、质量控制是律师做好尽职调查的保证。,7,北京市天银律师事务所,第二部分尽职调查概述,目的：密切结合全国律协2003年4月22日试行的律师从事证券法律业务规范第四章“尽职调查”、2007年5月1日施行律师事务所从事证券法律业务管理办法第三章“业务规则”、2006年5月29日施行的保荐人尽职调查工作准则等，的规定，通过对证券法律业务中尽职调查基础知识的介绍，使大家能够了解和掌握尽职调查的基本方法、基本原则、基本技能等知识。,8,北京市天银律师事务所,一、律师尽职调查和核查验证的方式,一是收集文件资料；二是与委托人管理层或业务人员面谈；三是与相关方核对事实；四是实地考察。,9,北京市天银律师事务所,二、律师尽职调查的原则和标准,1、律师要客观地进行尽职调查2、律师必须全面地进行尽职调查3、律师要及时地进行尽职调查,10,北京市天银律师事务所,二、律师尽职调查的原则和标准（续）,4、律师进行尽职调查要保持独立性5、律师尽职调查要坚持完整性6、律师尽职调查结果必须真实、准确7、在坚持尽职调查原则下取得委托人的配合,11,北京市天银律师事务所,三、律师编制尽职调查文件清单的要求,12,北京市天银律师事务所,（一）首次公开发行股票项目律师尽职调查所需文件清单,1、企业基本情况；2、发行人设立、股票发行上市的授权批准及其他筹备文件；3、发行人的独立性；4、对发行人具有实质控制权的发起人股东；5、发行人股本及其演变；6、发行人的技术情况；7、关联交易和同业竞争；8、发行人的主要财产；9、发行人的重大债权债务；10、发行人重大资产变化及收购兼并；11、发行人股东大会、董事会、监事会及其规范运作；12、发行人董事、监事及其他高级管理人员；13、发行人的业务发展目标；14、诉讼、仲裁和行政处罚；15、发行人的纳税和社会保障情况；16、发行人的环境保护、产品质量和技术标准；17、募集资金运用项目；18、定向募集公司内部职工股情况。,13,北京市天银律师事务所,子目录,“发行人纳税和社会保障情况”项下，就包括以下具体的调查内容：（1）发行人及其控股子公司、参股子公司（20以上）执行的税种、税率的说明和相关法律、法规和政策依据；（2）主管税务部门关于发行人近三年依法纳税的证明；（3）上述单位有无享受税收优惠政策或财政补贴的说明及其相关政策文件，并说明该政策与现行法律、法规有无冲突之处；（4）劳动合同文本；（5）劳动卫生、劳动安全、劳动保险制度实际执行情况的说明；（6）主管部门关于发行人近三年遵守劳动方面的法律、法规，未受到劳动部门处罚的证明；（7）发行人员工花名册；（8）发行人员工近三年社会保障制度（养老保险、失业保险、大病统筹保险）执行情况的说明及社会保险费缴纳情况汇总表；（9）发行人员工住房制度情况说明。,14,北京市天银律师事务所,（二）上市公司再融资调查清单,（与首发基本相同的内容从略）1、上市公司的基本情况（包括成立以来历次公开发行股票的情况）；2、本次增发或配股的授权与批准；3、本次发行上市的实质条件（增发与配股各有标准）；4、上市公司的可持续经营能力，资产负债状况；5、公司治理结构；6、上市公司的独立性（人员独立、财务独立、机构独立、业务独立、资料完整）；7、前次募集资金使用状况和本次募集资金用途；8、近三年的年报及中期报告；9、上市公司的内部控制制度，董事会、监事会关于非标准无保留意见审计报告涉及事项处理情况的说明（如有）；10、中国证监会派出机构检查中发现问题的发行人出具的整改报告（如有）。,15,北京市天银律师事务所,（三）上市公司重大重组业务的尽职调查清单,1、上市公司的基本情况；2、交易双方的主体资格及基本情况（股权关系、主营业务、财务报表等）；3、交易标的真实性和合法性（实物资产、无形资产或者拟受让股权）；4、本次交易所涉及的资产状况（是否存在抵押、质押和查封、冻结等情况）和产权证明；5、对交易资产或股权的审计报告和资产评估报告；6、交易合同条款；7、交易双方与上市公司是否存在关联关系；8、独立财务顾问报告；9、交易的财产或者股权是否存在未了结的诉讼、仲裁或者行政处罚事项，是否存在或有负债；10、交易实施后各项财产权利的转移和过户。,16,北京市天银律师事务所,四、律师在收集文件资料时应当遵循的要求,17,北京市天银律师事务所,（一）承办律师应当向委托人提出要求，让其披露与本次证券业务相关的重要事实，并向律师提供证明这些事实真实合法存在的相关法律文件，包括以原件、传真件、复印件、副本和节录本等形式存在的各种文件资料。,18,北京市天银律师事务所,（二）律师收集的文件资料的形式：原则上应当收集文件资料的原件，收集原件确有困难的，可以进行复制或收集副本、节录本。对收集到的复印件、副本或者节录本，应当要求委托人或文件提供人签字、加盖公章予以书面确认，证明其与原件、正本、全本相一致。,19,北京市天银律师事务所,（三）律师对于一些出具法律意见书所必须依据的重要事实，而委托人又没有书面的证据材料加以证实的情况，必须要求委托人对此项事实进行书面确认和做出承诺，法律意见书在引证该类法律事实时，应对此作出说明。,20,北京市天银律师事务所,（四）律师在从事证券法律业务中，关于某些特定的法律文件的公证、见证事项，作出了相关规定。,21,北京市天银律师事务所,五、律师对文件资料的审查方法。,22,北京市天银律师事务所,（一）律师进行资料审查的必要性,1、进行资料审查是证券法律规范的基本要求2、进行资料审查是信息披露制度的必然要求3、进行资料审查是保护投资者权益的现实需要4、进行资料审查是律师职业道德和执业纪律规范的基本要求,23,北京市天银律师事务所,（二）审查的内容,1、资料来源的审查2、资料颁发时间的审查3、资料内容与形式的审查4、资料之间的内在联系的审查5、资料与需要证明的事实之间关系的审查,24,北京市天银律师事务所,六、律师事务所和律师出具法律意见书的要求,25,北京市天银律师事务所,（一）出具法律意见时编制资料目录和提交相关资料的要求（二）律师向证券监管机构提交的文件资料的要求,26,北京市天银律师事务所,七、律师进行实地勘查的要求,27,北京市天银律师事务所,对一些至关重要的实物资产进行实地勘查是非常必要的。这就要求律师必须亲自到实物所在地，考察实物状况，走访当事人，确定财产的实际状态，分析其中法律关系，以弄清事实真相。这既是律师从事证券法律应尽的职责，同时也利于加深律师对委托人情况的了解，并能及时地发现其中存在的问题。,28,北京市天银律师事务所,进行现场勘查要注意做好勘查记录，勘查记录的内容一般包括情况说明、勘查对象、勘查目的、时间、地点、勘查对象的具体情况、结论等，最后要由律师签名。勘查记录作为律师工作底稿的一部分应妥善保存，并作为出具法律意见书和律师工作报告的一个依据。,29,北京市天银律师事务所,第三部分IPO尽职调查操作指引,目的：为了使大家能够在较短的时间内基本掌握股票公开发行并上市中律师尽职调查工作如何开展，本部分按照中国证监会公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告的要求，有针对性地讲述不同事项的尽职调查工作如何开展，并重点讲述尽职调查的难点问题。,30,北京市天银律师事务所,（一）本次发行上市的批准和授权,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）上市地：未来沪深交易所分工；（2）滚存利润的分配,31,北京市天银律师事务所,（二）发行人本次发行上市的主体资格,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）发行人是否属于公司法规范；（2）外资企业的股份制改造；（3）红筹架构公司A股上市问题；（4）有限公司整体变更问题。,32,北京市天银律师事务所,（三）本次发行上市的实质条件,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）中国主板和创业板的区别；（2）律师如何看懂财务报表；（3）虚假会计信息的种类；（4）股东人数不超过200人的认定；（5）重大违法行为的认定；（6）管理层重大变化的认定；（7）评估报告、验资报告的复核问题。,33,北京市天银律师事务所,中国创业板与主板上市条件对比,条件主体资格经营年限盈利要求资产要求股本要求主营业务要求董事及管理层实际控制人同业竞争关联交易成长性与创新能力募集资金用途限制行为违法行为发审委初审征求意见保荐人持续督导创业板其他要求,34,北京市天银律师事务所,（四）发行人的设立,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）出资不实常见情形及解决方法；（2）国企改制中的常见问题；（3）集体企业改制中的常见问题。,35,北京市天银律师事务所,（五）发行人的独立性,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）与关联交易和同业竞争的关系；（2）社保、住房公积金问题的解决。,36,北京市天银律师事务所,（六）发起人或股东（实际控制人）,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）实际控制人的认定；（2）委托持股、代持股问题；（3）上市前增资或股权转让问题的核查；（4）境外股东的核查,37,北京市天银律师事务所,（七）发行人的股本及其演变,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）股权变更的程序；（2）价格的合理性；（3）资金来源的合法性；（4）历次增资的使用情况和增资的必要性；（5）受让方或增资方身份的核查；（6）对赌协议的核查。,38,北京市天银律师事务所,（八）发行人的业务,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：境外投资和境外经营的合法性,39,北京市天银律师事务所,（九）关联交易及同业竞争,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）关联方的确定；（2）重大关联交易的判断标准；（3）重大关联交易的程序和披露；（4）关联交易的规范；（5）因身份关系形成的关联关系以及是否构成同业竞争的判断；（6）关联交易非关联化；（7）同业不竞争问题.,40,北京市天银律师事务所,（十）发行人的主要财产,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）土地出让存在补贴优惠情形的处理；（2）租赁土地、房产存在重大瑕疵情形的处理；（3）专利核查的行业盲点：年费的缴纳对专利权维护的意义；（4）特殊行业的特许经营权核查：游戏公司、影视公司等,41,北京市天银律师事务所,（十一）发行人的重大债权债务,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）资金占用、违规担保问题；（2）无真实交易背景票据融资问题,42,北京市天银律师事务所,（十二）发行人的重大资产变化及收购兼并,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）同一控制人之下的业务重组；（2）非同一控制人之下的业务重组,43,北京市天银律师事务所,（十三）发行人公司章程的制定与修改,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）对赌条款是否引入章程；（2）章程备案过程中工商不配合问题,44,北京市天银律师事务所,（十四）发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）历史上三会不规范问题的解决；（2）“形似神不是”的现状,45,北京市天银律师事务所,（十五）发行人董事、监事和高级管理人员及其变化,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）报告期内董事及高管人员是否发生重大变化的判断标准；（2）独立董事问题,46,北京市天银律师事务所,（十六）发行人的税务,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）外资转内资的税务处理；（2）地方私自出台税收优惠政策的处理；（3）发行人的代扣代缴义务,47,北京市天银律师事务所,（十七）发行人的环境保护和产品质量、技术等标准,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）遵守环保法律法规情况的核查；（2）相关行政处罚是否属于重大违法行为的判断,48,北京市天银律师事务所,（十八）发行人募集资金的运用,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）募投项目使用土地的核查；（2）项目备案或审批（各级发改委权限问题）（3）环保核查备案问题。,49,北京市天银律师事务所,（十九）发行人业务发展目标,1、目的：2、操作指引：3、重点难点问题：（1）产业政策核查；（2）房地产业务的现状。,50,北京市天银律师事务所,（二十）诉讼、仲裁或行政处罚,1、目的：2、操作指