公务员法案例分析.ppt

公务员法案例分析,法律教研室吕亚丽,一、公务员经商签订合同效力,2012年5月，公务员李某和吴某共同创办了一驾驶员培训学校，双方订立合办驾校协议后，李某投入股金50万元，因吴某管理混乱，2012年10月李某提出退股。经双方协商后，李某退股，由吴某支付退股金50万元及赢利10万元。,案情介绍,案情介绍,由于吴某暂无钱支付，便出具了欠条一张，欠条内容为：今欠李某人民币60万元整。在一年内付清，利息按月息2分计算。李某多次催付无果后，诉至法院。现吴某以李某是公务员为由，认为其与李某订立合伙协议为无效协议，故不应给付赢利10万元。,公务员,根据我国公务员法的规定，公务员是指：“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。公务员法对公务员的范围从三个方面进行了界定：一是在工作上从事公事，履行公务，二是在人员编制上执行国家行政编制，三是在工资福利上由国家财政负担。,关于公务员经商的法律规定,1、在职公务员严格禁止经商公务员法明确规定了我国公务员的基本权利和义务，对在职公务员经商行为严厉禁止。第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。,娱乐场所管理条例,娱乐场所管理条例不仅明确禁止国家机关的公务员开办、经营娱乐场所，同时禁止一定范围内的公务员家属开办、参与或者变相参与娱乐场所经营活动。该条例第四条规定：“国家机关及其工作人员不得开办娱乐场所，不得参与或者变相参与娱乐场所的经营活动。与文化主管部门、公安部门的工作人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属，不得开办娱乐场所，不得参与或者变相参与娱乐场所的经营活动。”,娱乐场所管理条例的规定,该条例第四条规定：“国家机关及其工作人员不得开办娱乐场所，不得参与或者变相参与娱乐场所的经营活动。与文化主管部门、公安部门的工作人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属，不得开办娱乐场所，不得参与或者变相参与娱乐场所的经营活动。”,娱乐场所管理条例的规定,该条不仅明确禁止国家机关的公务员开办、经营娱乐场所，同时禁止一定范围内的公务员家属开办、参与或者变相参与娱乐场所经营活动。,离职公务员从事经商活动的范围及时间受到限制,公务员法第102条：公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。,离职公务员从事经商活动的范围及时间受到限制,担任或从事与原工作业务无直接联系的经营职务或活动，并不受两年或三年的时间限制，在禁止期限届满后，可以担任或从事与原任职业务有直接相关的职务或活动。,公务员在离职后，如果关于在职时为请托人谋利，离职后以开办经营实体的名义收受或者变相收受财物问题,根据最高人民法院最高人民检察院关于印发关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见的通知的有关规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论。该解释对离职公务员以何种方式收受请托人财物没有进一步明确，但是，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后再收受请托人财物，并以开办的经营实体名义收受或者变相收受请托人财物，也可能涉嫌受贿犯罪。,离职公务员无论以何种方式从事或者参与经营活动，尽量不要利用原职务所形成的便利条件，以免给自己带来不必要的麻烦。,法律后果：行政责任,行政机关公务员处分条例1、公务员经商属于严重的违法违纪行为，行政机关公务员处分条例对于公务员经商行为规定了明确的行政处罚标准。如第二十七条规定：“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”,娱乐场所管理条例的规定,第五十五条：“国家机关及其工作人员开办娱乐场所，参与或者变相参与娱乐场所经营活动的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予撤职或者开除的行政处分。文化主管部门、公安部门的工作人员明知其亲属开办娱乐场所或者发现其亲属参与、变相参与娱乐场所的经营活动，不予制止或者制止不力的，依法给予行政处分；情节严重的，依法给予撤职或者开除的行政处分。”,2、刑事责任,在司法实践中，公务员的某些经营性行为也有可能涉嫌刑事犯罪。例如，国家工作人员在公务活动中，利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于或者高于市场价格向请托人购买或者出售房屋、汽车的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，或者收受请托人干股的，或者由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，或者以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，均有可能涉嫌受贿犯罪。,所以经商对于公务员来说，应该是一条高压线，既然选择公务员这一职业，就应严格遵守公务员纪律规范，谨慎处理经商问题。,国家行政学院教授：公务员做生意于法不容,近来“河南一公务员银行账单曝光，日进千万”的消息一出，立即掀起了大家对公务员“官商两栖”行为的热议。人民网邀请国家行政学院公共管理教研部教授、公共行政教研室主任竹立家做客强国论坛，以“公务员做生意：官商界限在何处”为题与网友在线交流。,公务员做生意于法不容于情不合,竹立家明确指出，河南省平顶山郏县公职人员同时又是企业家，这属于违法行为。简言之，即只要是在职公务员又同时经商的，就可以说是违反公务员法。其次，他说，从政治文明的角度看，权商分离是一条文明通则，公务员不许经商是现代文明国家普遍遵守的一个规则。像美国、日本等国家规定，政要的子女、妻子一般不经商，亲属尚且如此，那么公务员本人更不能经商。因为身为公职人员，本身占有一定的公共资源，自己经商就等于既当“裁判员”又当“运动员”，易滋生腐败。竹立家指出“对既是公职人员又是商人，这样一身二任的现象，无论是从法律角度讲，还是从政治文明角度讲，都是不能允许的。”,官商勾结更隐蔽需建立完善财产公示制度,谈到最近几年所暴露的一些典型案例，竹立家坦言有两种现象越来越普遍：一是在一些基层政府公务员通过参股委托他人办公司、企业等经商活动来谋取利益；二是官员通过自己的亲属、妻子、儿女等办公司或经商谋取私利。他说，现在的官员腐败早已过了直接收钱的阶段，正在形成更为隐蔽的权商勾结牟利模式。竹立家指出，他们“通过貌似合理的一些手法，在招标过程、开发过程进行参股，还有的委托亲朋好友办公司，来谋取利益。”这严重侵害了公共资源，给党和政府的形象造成不良影响，老百姓怨声载道，政府公信力大打折扣，造成社会凝聚力下降。,两种不同意见,第一种意见认为：因李某是公务员身份，其从事有偿经营活动违反法律规定。,【分歧】,合同法第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同，因此吴某与李某签订的合伙协议为无效合同，为此，吴某只需返还李某的投资本金50万元。,本案是一起典型的公务员经商参与营利性活动所涉合同效力纠纷，案件的焦点就是公务员违反公务员法中的禁止性从业纪律规定而从事或者参与营利性活动，是否属于合同法第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同的范畴。,评析,争议焦点,“公务员入股煤矿案”的思考,2008年初，陕西神木县公务员张继峰以180万元投资入股当地一家煤矿，占该煤矿10的份额。后张继峰以2009、2010年未分红利为由，向神木县人民法院提起诉讼，要求确认其所持股份以及要求被告陈某支付分红款1100万元及其逾期利息。陕西省榆林市中级人民法院指定横山县人民法院作为一审法院审理。,第二种意见认为合同合法有效,2011年2月2日，一审法院作出判决，认为我国公务员法禁止公务员入股的规定是管理性强制规定，而非效力性强制规定，张继峰的入股合同有效，判决张继峰持有股份有效以及要求陈某向原告支付2009、2010年的分红共1100万元。,一审法院认为：“禁止公务员入股办企业是管理性强制性规定。合同是否有效，应当适用合同法规定的效力性强制规定，法官法公务员法并不调整民事活动，而原告只是在陈某名下的隐名合伙人。因此，原告不是煤炭企业的主管，并没有依职权直接参与办煤矿，原告没有违反合同法规定的合同效力性强制性规定，故，原告民事合同主体成立。”,管理性强制性规定效力性强制性规定,在这里，我们看到了两个专业名词：“管理性强制性规定”、“效力性强制性规定”。,中华人民共和国合同法于一九九九年十月一日生效实施，该法第五十二条对无效合同的情形进行了列举性的说明，其中第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。实践当中，由于对“强制性规定”的理解存在着种种不同的解释，导致律师、法官等司法人员对同一合同的效力，在认识上产生了一定的偏差，并由此致同一法律行为最终形成了两种完全相反的结果，使法律的适用产生了一定的混乱。,如何界定“强制性规定”问题，曾一度引起广泛的争议。问题的焦点在于我国现行的许多行政法律法规中，大量出现“强制性规定”的条款，仅从立法的文义上去理解、适用法律，将造成很多合同被认定为无效合同，这有违民事意思自治原则和促成交易的合同法精神，反映了国家对民事合同的过多干预。随着问题的出现及研究，体现在最高人民法院的判例及理论著作上的观点逐渐形成统一的认识。在理论上将行政强制性规定划分为“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”。,何谓法律、行政法规的“强制性规定”存在诸多争议，因此导致法院以违反“强制性规定”为由认定合同无效的尺度不一，对于相类似的合同，有的法院认定为有效，有的法院认定为无效，都归咎于关于“强制性规定”的不同理解。但究竟什么是“法律、行政法规的强制性规定”，或者哪些“法律、行政法规的强制性规定”可能导致合同无效，合同法及其他法律并没有规定。,合同法第52条的规定，说明了强制性规定对合同效力的影响有多大。但是随着实务的发展，一概的对违反法律法规强制性规定的合同都认定为无效，并不符合合同法所提倡的鼓励交易、尊重合同当事人意思自治、保护交易安全的精神，法律价值不能很好的体现。因此，有学者提出要对此加以控制，而合同法解释二可以说进一步完善了合同无效制度，将合同法第52条第（五）的“强制性规定”作了限制解释为“效力性强制性规定”。,合同法解释（二）“强制性规定”的界定,合同法司法解释（二）第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定”。效力性强制性规定是指什么？在理论界，随着对强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规定进一步的区分为：效力性规范和管理性规范。,强制性规定的内容,所谓强制性规定有管理性与效力性之分。管理性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规定。此类规定只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。管理性规范不涉及民商事行为的效力，仅产生行政责任及行政处罚上的强制性。,“管理性强制性规定”主要是关于行政管理与被管理关系的法律规范，调整的是行政主体和行政相对人间的行政法律关系，并不直接涉及相应民事行为的法律效力性规定的强制性法律规范，违反该类强制性规定，并不必然导致民事行为的无效；而且违反此类规定后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益的规定。,比如，关于商业银行资产负债比例的商业银行法第39条，即属于管理性的强制规范，它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。再比如，城市房地产管理法第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定，又比如，证券法第79条有关投资者持有一个上市公司已发行股份的5%应当公告，且公告期内不得买卖的规定等。,效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。,公务员违反公务员法第53条第（十四）项规定的，应由管理机关依法追究其相应的行政责任，而不涉及到公务员民商事行为的无效规定。因此，应当认定公务员法第53条第（十四）项的规定为管理性强制规定而不是效力性强制规定。,案件结果,张继峰作为煤矿的隐名合伙人入股，且在煤矿方拿不出证据证明张继峰已退股的情况下，煤矿方就应按照煤矿的收入比例支付相关红利；而对于其存在的参股煤矿的行为，应该按照公务员法关于国家公职人员不得从事营利性活动等相关法律规定，对其进行处罚。,案件结果,李某系公务员，他与吴某合伙办公司参与经商，显然违反公务员法第53条第（十四）项的规定，他所在单位可依法给予相应的纪律处分。但李某违法参与经商的行为并不必然导致其签订合伙协议无效，合伙协议有效也不损害国家或者社会公共利益。因此，吴某仅以李某系公务员为由辩称合伙协议无效，理由不充分，难获得法院支持。,神木县人民政府认为张继峰入股煤矿严重违反公务员法的有关规定，已经免去其监察室副主任一职。二审判决后，纪检部门会严格按照干部管理权限立即着手对事件涉及的相关人员进行责任倒查。专案组已经从张继峰入股煤矿的180万资金来源入手展开调查。,公务员张某的行为是否构成犯罪？,公务员张某入股煤矿的行为违反了法律的规定，这一点已经得到确认。那么大家关心的是，有关部门将如何处置这种行为，张法官有没有构成犯罪？从媒体报道的消息来看，张某用于投资的180万元来自其出售房屋和街产的所得，资金来源合法。张某作为法院监察室的副主任，与煤矿业务差着十万八千里，也应该不存在职务上的便利。所以张继峰才能这么理直气壮地通过起诉的方式主张自己的权利。,事情是否真的这么简单呢？,在法庭上，陈某提出张某的实际入股只有60万元。笔者还注意到，当初张某变卖房产的对象也是“陈某”，如果两个“陈某”是同一人，这意味着，陈某当年从张某处拿到的资金其实还要扣除其支付的43万元房款。也就是说，如果陈某是因为入股煤矿需要大量资金，所以才拉张某加入的话，他其实从张某处获取的货币资金量是非常少的。陈某为什么不找一个资金更充足的人加入呢？,受贿罪相关司法解释规定：“以其他交易形式非法收受请托人财物”的，“以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”“为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”,在这里，张法官某没有参与煤矿的管理、经营，他虽有实际出资，但是如果其出资行为只是掩人耳目，或者其出资并没有达到股份比例要求的数额，由陈某实际出资或为其垫付了部分出资（陈某提出张法官的出资只有60万），这就有可能涉嫌犯罪。,有关部门已经介入调查，如果张某的行为构成受贿，那么其通过法院起诉要求分红就是明目张胆的“索贿”了。,受贿罪相关司法解释规定,以其他交易形式非法收受请托人财物”的“以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”“为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”,公务员法与国家公务员暂行条例均是我国为了加强和规范干部队伍管理，促进干部队伍法制化管理与考核的重要法律依据。它的立法愿意是加强公务员队伍管理，约束公务员言行，规范公务员晋升与奖惩，保障政府公务人员廉洁、效能。因此该两部法律文件对公务员的纪律规定是刚性约束，任何公务员均应自觉遵守。如有违反，将受到内部纪律惩处，但并不影响身为公务员的行为人从事民商法律行为的效力。但这两部法律中关于对公务员从业禁止的条款应归属于管理性强制性条款，都侧重于公务员队伍的纪律管理。,公务员家属可以经商吗,根据中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则第五条之规定，不准党员领导干部“允许、纵容配偶、子女及其配偶，在本人管辖的地区和业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商、办企业、社会中介服务等活动”。,对于本条的理解，需注意以下几点：,第一，本条规定的党员领导干部是指党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关中县(处)级以上党员领导干部；人民团体、事业单位中相当于县(处)级以上党员领导干部。同时国有和国有控股企业(含国有和国有控股金融企业)及其分支机构领导人员中的党员；县(市、区、旗)直属机关、审判机关、检察机关的科级党员负责人，乡镇(街道)党员负责人，基层站所的党员负责人也参照执行。,第二，限制的对象不是党员领导干部的所有家属，而是党员领导干部的配偶、子女及其子女的配偶。第三，限制从业的范围是“在本人管辖的地区和业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商、办企业、社会中介服务等活动。,二、行政机关签订合同法律问题,（一）行政合同,行政合同的涵义：又称行政契约，是指行政主体为了实现特定的行政管理目标，与其他行政主体或者与行政相对人之间基于意思表示一致而达成的协议。,行政合同的特征,1、行政合同的双方当事人中，至少有一方是行政主体。2、行政合同的目的是为了实现特定的行政管理目标或者为了维护社会公共利益。3、行政合同属于一种双方的行政行为。以双方意思表示一致为前提。4、行政主体对于行政合同的履行、变更或解除享有优益权、监督权、指挥权、单方解除权5、行政合同双方当事人因履行行政合同发生的争议，受行政法调整，根据行政法有关规则，通过行政法上的救济途径（复议、诉讼）予以解决。,行政合同的种类,1、国有土地使用权出让合同。这是行政机关代表国家与相对人签订的将国有土地使用权在一定期限内出让给相对人，相对人支付出让金并按合同的规定开发利用国有土地的合同。国有土地出让合同是一种比较典型的行政合同，国有土地使用权出让合同是由土地行政管理部门与土地使用者签订，并由土地行政管理部门对合同的履行进行监督，对使用者没有按合同的约定开发利用土地，或者改变土地用途的，有权进行纠正，并进行处罚，或者无偿收回土地使用权。国有土地使用权出让合同由城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例创设，同时受到土地管理法和城市房地产管理法等相关法律的规范。,2、行政赔偿合同,行政主体因其违法的行政行为造成相对人实际损失的，可以根据国家赔偿法等相关规定，就赔偿数额、条件、方式等与相对方进行约定，签订行政赔偿合同。,3、行政补偿合同,行政主体为了社会公共利益，征用相对人的财产并给予适当补偿。这类合同主要用于城市、道路、交通、水利等基础设施建设领域。土地管理法和城市房屋拆迁管理条例对此都有明确的规定。在该类合同中征用部分属于单方行政行为，即征用是行政主体的单方决定，而补偿双方可以进行协商，即如何补偿以及补偿数额的确定等，必须经过与相对人协商后达成一致。,4、国家科研合同,国家科研合同是行政机关与科研机构就国家重大科研项目，国家提供资助，科研机构提供科研成果签订的协议。它以公共利益为目的，往往是为了完成某项与国计民生有重大关系的科研技术项目的开发，由政府牵头参与，与科研机构签订合同，政府提供资助，科研机构完成项目开发后将成果交付政府。,5、公共工程建设合同,是指行政主体和建筑企业达成的由建筑企业负责公共工程的施工建设，行政主体支付一定价金的协议。该合同受到建筑工程勘察设计合同条例、建筑安装工程承包合同条例及合同法、招标投标法等相关法律法规的规范。如修建国道、飞机场、大型桥梁、大型供水、供电、供气工程等工程合同。,（二）合同的成立与生效,随着城市化、工业化进程的加速推进，各地政府利用外资和引进高新技术的力度不断加大。行政机关（包括政府和政府部门）作为引进外资身份与投资者或者工程项目承包人签订合同的行为日益增多和项目实施的主体，参与商务谈判，以引资方和项目发包方的。,但由于引资和项目实施过程涉及的法律问题比较多，而行政机关工作人员对相关法律往往缺乏深度了解，致使一些签订的合同主体不适格、程序不到位、内容不规范，或者承诺的优惠政策不符合法律规定。诸如此类缔约不慎的行为不仅造成纠纷隐患，致使合同不能全面履行，合同目的不能实现，还可能导致经济损失，甚至影响地方政府的形象和信誉。因此，规范行政机关签订合同的行为，提高行政机关的缔约能力是目前亟需解决的问题。从法律视角对行政机关签订合同中应当注意的法律问题进行分析，以期对实际工作有所借鉴和帮助。,（三）行政机关签订合同注意法律的问题,1、合同的主体问题行政合同的行政主体超越职责权限,一是有隶属关系的政府和部门之间的越权，如应该由政府签订的合同未经授权就以部门的名义对外签订；二是没有隶属关系的职能部门之间的越权，如本应由主管部门签订的合同却以非主管部门名义直接对外签订；,三是职能部门与非职能部门之间的越权。一些非职能部门（包括临时机构），如工程指挥部或者项目筹建小组等超越职权对外签订本应由职能部门签订的合同。如以开发区、工业园区、招商局（中心）的名义对外签订国有土地出让合同，以工程指挥部的名义对外签订行政补偿合同；四是乡（镇）政府对外签订诸如土地出让、矿产资源开发利用、农村土地发包等属于上级机关和农村集体经济组织职权范围内的合同。,投资主体不具备实际履约能力,一是超越法定经营范围和相关资质条件，虚构企业注册资本金和企业诚信度签订合同。一些投资主体在不具备相应经营范围或者资质，在资金、技术力量不足，企业实力不强的情况下，夸大企业履约能力，骗取引资方信任后签订投资合同。由于所签订的合同超过其实际履行能力，取得合同利益后便转让牟利，或者因融资困难使企业陷入困境，从而增加了合同风险。,二是企业本身不具有工程开发资质、工程施工资质或者资质等级不够，挂靠符合经营资质条件的企业签订合同后，仍由自已进行项目建设。三是以正在办理筹备设立手续的企业名义签订合同。这种情况下企业只能从事与设立该公司企业相关的民事活动，如果签订合同就可能留下隐患。,2、关于合同内容、条款和形式,订约当事人对主要条款达成合意,借条张某借高某人民币10万元，今还欠款2万元。张某2012年4月12日,“还欠款”生歧义成糊涂账：借贷立字据需“咬文嚼字”“还欠款1万元”，是理解为“归还欠款1万元”，还是理解为“尚欠借款1万元”？因借据表述有歧义，一对债权人和债务人闹上了法庭。王某与李某是熟人，去年，王某向李某借了10万元钱，同时出具了借条。李某称，几个月后，王某向自己还了1万元，遂将原借条撕毁，让王某重新出具了一份借条，内容如下：“王某原向傅某借款10万元，现还欠款1万元。”,后双方为此发生纠纷，并打起了官司。法院经审理发现，借条中的“还”字，既可以理解为“归还(huan)”，又可以解释为“还（hai）”（即尚欠）。因傅某不能向法庭提供其他证据，故对其债权的保护，产生很大困难,民间借贷中，因当事人大多并不具备法律风险意识，往往会因字据表述有歧义而导致纠纷发生。此类例子很多，如小张借给小李2万元，特意让小李出具字据，上写“今收到张某人民币2万元”。可到了还款期限，小李却称：“我没向你借钱，是你原来向我借钱，这张收条是你还钱的时候我给的。”这一纠纷的根源就在于没有区分“收条”与“借条”的不同。,某单位选派职工甲出国学习三年，并与其签订委托培养协议，合同载明：“甲学成后必须回原单位工作。”但甲回原单位工作了三个月就欲辞职，称已经履约完毕。,福州某矿泉水公司与当地一经济合作社签订“租赁土地协议书”，租金约定为“矿泉水公司自2003年到2008年须支付17万元”，这笔资金是每年的租金数还是6年的租金总额，双方在法庭上各执一词。近日，福州市中级人民法院根据“合同的解释要考虑合同目的”，作出终审判决，双方约定的是每年的租金数额。,1999年1月，福州某矿泉水公司与福州郊区一村镇经济合作社签订了“租赁土地协议书”。合作社将13873平方米的土地租给矿泉水公司使用，租期30年。租金如下：1999至2000年度支付5万元，2000至2001年度支付8万元，2001至2002年度支付11万元，2002至2003年度支付15万元，2003到2008年度支付17万元。,至2005年3月，矿泉水公司仅支付租金22万元。合作社认为矿泉水公司不能依照约定交纳租金，构成违约，便向法院提起诉讼，提出解除合同，要求矿泉水公司支付拖欠租金51万元。矿泉水公司则主张，协议中“2003到2008年度支付17万元”是5年的总租金额，从2003年起，每年的租金应是3万余元，所以，所欠的租金额是23万元。,人民法院认为，根据我国合同法的相关规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的其他有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从双方订立的合同来看，在2003年以前，租金从最初的5万元起逐年递增，从合作社出租土地旨在营利的交易目的来看，双方在订立合同时的约定应解释为自2003年起，每年的租金为17万元。因此，矿泉水公司拖欠的租金是51万元。,合同采用书面形式,担保法第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。第三十八条抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。,招投标法第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。劳动法第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：担保法第十三条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。,合同需经过批准才能生效,探矿权采矿权转让管理办法第三条除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（二）已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。,一、专利法第十条，专利法实施细则第十四条规定，专利申请权、专利权转让合同自向国家专利局登记之日起生效；向外国人转让的，还须事先经过国务院有关主管部门的批准。二、中外合资经营企业法第三条规定，合营合同经有关部门审批后生效。三、中外合作经营企业法第五条规定，合作合同经有关部门审批后生效。四、商标法第三十九条规定，转让注册商标合同，经商标局核准登记且公告后生效。,5、签订合同的程序问题,行政机关对外签订的合同中有些在签订前应当先进入行政审批程序，或者办理批准或者登记手续，但实际操作时往往忽略此规定程序，表现在：（1）应当经过行政审批的项目未经批准就签订合同。,（3）涉及需要进行可行性论证、立项批准和环境影响评价程序的工业项目、房地产开发项目在实施前应经相应程序方可实施。而实践中边论证、边评价、边施工，或者不论证、不立项、不评价的现象时有发生。,6、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪,(一)概念国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。,主体,国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的主体是国家机关工作人员以及立法解释规定的人员。,在我国国家机关工作人员主要指以下几类人员：1、中国共产党各级机关中从事公务的人员；2、国家各级权力机关中从事公务的人员，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员；3、行政机关中从事公务的人员，即国务院及其所属部、委、局和地方各级人民政府及其所属管理机构中从事公务的人员；,4、审判机关中从事公务的人员，即在最高人民法院和地方各级人民法院及其派出法庭中从事公务的人员；5、检察机关中从事公务的人员，即在最高人民检察院和地方各级人民检察院中从事公务的人员；6、军队各级机关中从事公务的人员；7、人民政治协商会议各级机关中专职从事公务的人员。,国家工作人员,1国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。在这些国有单位工作的人员，只有行为是公务行为的，才能构成国家工作人员，而从事劳务的则不能算国家工作人员。,2国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。,这里的“委派”主要是指国家机关、国有公司、企业、事业单位根据工作需要向非国有公司、企业、事业单位、社会团体派驻代表国家机关、国有公司、企业、事业单位对非国有公司、企业、社会团体中的国有资产行使管理权和依照非国有公司、企业、事业单位社会团体的章程管理非国有公司，企业、事业单位和社会团体得人员。,行为,主要表现为未向主管单位或有关单位了解对方当事人的主体资格、资信情况、履约能力和资源等情况，盲目同无资金或无货源的另一方签订购销合同而被骗，对供方销售的以次充好不符合质量要求的货物，应检查而未检查，擅自同意发货。,结果,国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的结果是致使国家利益遭受重大损失才构成犯罪。这里的致使国家利益遭受重大损失，参照立案标准的规定，是指具有下列情形之一的：(1)造成直接经济损失三十万元以上的；(2)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。,罪责,国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的责任形式是过失，这里的过失，是指应当预见自己严重不负责任可能发生被诈骗致使国家利益遭受重大损失的结果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的主观心理状态。,处罚,根据刑法第406条之规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。加重处罚事由犯国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪致使国家利益遭受特别重大损失，是本罪的加重处罚事由。这里的造成特别重大损失，是指造成直接经济损失特别重大。,本罪中的“严重不负责任”及其客观表现,一是必须发生在签订、履行合同的过程中，这是本罪特定的时空范围。二是必须“被诈骗”，致使国家利益受重大损失。“被诈骗”的国家机关工作人员严重不负责任所产生的后果，其直接结果是致使国家机关的国家利益遭受重大损失。,“严重不负责任”的客观表现主要有以下几种：,1、不严格审查对方主体资格及资信情况，盲目轻信而签约；2、不认真考察对方的履约力，草率签约；3、引资心切，在假外商的蒙骗下签约或在履约中轻信信用证结算方式，导致受骗；4、盲目发货或付款；5、违规为他人签订经济合同提供担保，发生经济纠纷时承担连带责任，使本单位遭受不应有的经济损失；,6、不按规定公证或签证；7、过于相信下级，对下级上报的材料不认真审批，轻易批示、同意；8、明知对方无履约能力或不能继续履行，却不引使抗辩权；9、明知对方不按期发货或付款，却不催讨或起诉，致使对方逃跑或超过诉讼时效，无法行使请求权或丧失胜诉权等。,谷振兵、李亚东身为郑州市金水区城市建设拆迁办公室工作人员，受指派负责2009年郑州市市政重点工程商贸北路拆迁补偿工作。其三人主要职责是现场调查摸底测量、汇总概算、签订拆迁补偿协议。,在调查摸底及签订拆迁补偿协议过程中，三人对工作严重不负责任，不认真调查建筑物、附属物情况，签订协议未严格要求沈庄村原书记宋留宝以沈庄村一组名义并提供一组账号，致使宋留宝采取欺骗手段，将郑州市金程置业有限公司2010年征地并补偿过的附属物进行二次赔偿。,中华人民共和国刑法第四百零六条规定：“国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑”。谷振兵、李亚东在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益损失166.3万元，属于特别重大损失，应在上述量刑幅度内判处刑罚。,为了引来投资，政府作出“送厂”承诺,招商引资合同的核心内容就是明确投资方与政府权利、义务问题。双方应在签订招商引资合同时要遵循平等互利的原则，设定合同双方的权利和义务。政府承诺给投资方的优惠政策时要量力而行，不能为了招商而招商，要考虑招商引资成本与取得效益对等，不能因急于招商，而为投资方提供“超国民待遇”，也不能在合同中设定过宽的承诺，更不能以牺牲环境、资源产业为代价招商引资。,因为招商引资合同中的承诺无法兑现，河南省漯河市政府被广州市南强塑胶有限公司告上法庭，要求兑现招商时的承诺，或者赔偿因此给企业造成的损失。经河南省高院审理，双方当事人自愿达成协议，漯河市人民政府因不再交付漯河市电厂，赔偿广州市南强塑胶有限公司3800万元，由漯河市人民政府用地方财政收入作为赔偿款支付。,为了引来投资，政府作出“送厂”承诺。2001年7月，漯河市政府与广州市南强塑胶有限公司签订协议书，同意南强公司在漯河市投资办厂。协议第二条约定：为使乙方南强公司降低成本提高效益，至2002年底如乙方所办塑胶公司及回收公司月共用电量达700万度、用工达6000人、年交增值税达2000万元、年产值达6亿元时，甲方漯河市政府将漯河市电厂交付给乙方无偿经营使用。,合同签订后，广东南强公司积极履行协议，于当年投巨资在漯河建成了“漯河华强塑胶有限公司”和“漯河华强废旧物资回收公司”，且生产规模不断扩大。截至2001年12月31日，这两个公司的月共用电量达1000多万度，用工达10000余人，年交增值税3800多万元，年产值达85亿多元，全面超额实现了协议书规定的各项指标，达到了漯河市政府交付电厂的各项条件。,当南强公司找漯河市政府协商交付电厂时，漯河市政府一直借故推诿，不予履行协议。在多次交涉未果的情况下，2004年2月，广州南强公司向河南省高级人民法院提起诉讼，要求判令漯河市人民政府履行投资办厂协议书，将漯河电厂经营权交付原告，或在其不能交付情况下，由其赔偿原告各项损失共计5000万元。,对引起争议的漯河市电厂的无偿经营使用问题，漯河市政府有关人士认为，2000年10月，国务院下发了关于电力工业体制改革有关问题的通知（以下简称“69号文”）。文件规定：“除国家规定审批的资产重组、电站出售、盘活存量项目外，停止其他任何形式的国有电力资产的流动，包括电力资产的重组、上市、转让、划拨及主业外的投资等”。,漯河市政府提出，漯河市电厂是市政府投资的国有电力企业，在国家电力体制改革总体方案出台之前，其资产应该停止流动。此种政策变化，是无法预见的不可抗力行为，漯河市因此而不能履行协议中的无偿交付电厂的义务，应当免除责任。,对漯河市政府的“不可抗力说”，南强公司并不认可。南强公司诉讼代理人、河南省国基律师事务所主任李晴川认为，在国务院“69号文”之后，国务院已经又对国有电力企业改革出台了新的政策，原先规定的禁止国有电力资产流动的五种情形，已全部被“解冻”。,采访中，漯河市一位不愿透露姓名的负责人告诉记者，协议中有关将漯河市电厂交给南强公司无偿使用直至最后拥有的条款，是在漯河市电厂法人代表和广大职工毫不知情的情况下，由当时的市政府领导做出的承诺。这一条款因与国家的相关法律相冲突，而引起了漯河市电厂职工的强烈反对。漯河市电厂职工因此发起了一场声势浩大的、直接影响了漯河市稳定的“电厂保卫战”。4月29日，在接受新华社记者采访时，漯河市政府领导承认，这个协议（指与广州南强公司签订的协议）的有关内容根本无法执行。,由于牵涉到政府信誉和招商引资，河南省高院对此案高度重视，组成了阵容强大的合议庭，院长多次过问审判情况，并三次主持调解，最终使漯河市政府与广州南强公司自愿达成调解协议：一、广州市南强塑胶有限责任公司投资办厂协议书和补充协议中关于交付漯河市电厂经营权、所有权的条款不再履行。二、漯河市人民政府因不再交付漯河市电厂赔偿广州市南强塑胶有限公司3800万元，由漯河市人民政府用地方财政收入作为赔偿款支付。,既然作出承诺，就要付出代价。由于招商引资时的承诺兑现不了而引发纠纷，在各地屡见不鲜。有的地方为了吸引外来投资，往往许以种种优惠条件，并保证兑现。而一旦引来投资，就开始弃信毁约，对原先承诺的各种优惠条件，借故推诿。有的则明知某些优惠政策超过了法律许可的范围，却越权承诺，寄希望于事后的“变通执行”。一旦变通不了，轻则要负毁约的法律责任，重则会给政府信誉带来很大损失。河南省社科院副院长、经济学博士喻新安认为，漯河招商赔偿案实际上给政府部门敲了警钟。,不论哪一级政府，都必须依法行政，否则就要付出代价。前些年，为了招商引资，有的地方政府可以把几百亩、上千亩土地白白送给企业，但随着法制的健全，如果再像过去那样光凭热情办事，作出不符合法律规定的承诺，最后兑现不了，就会被追究法律责任。,据有关人士估算，这笔巨额赔偿的付出，相当于漯河全市人民每人拿出152元，为政府的“大话”买了单。专家指出，这笔巨额赔偿的付出，敲响了政府招商的警钟，有关部门应该从中吸取教训，规范自己的行政行为。,二、行政处分案例分析,星河市政府正筹建本市中心花园，鉴于资金短缺，便做出一个决定，要求市所有公务员每人捐助一百元，违者给予警告或降级处分，该市税务局公务员王某因拒绝缴纳，该市政府给予警告处分，王某不服，遂向市人民法院提起诉讼，要求人民法院撤销市政府的决定，并责令撤销市政府给予的处分。,行政处分的概念,行政处分则是行政制裁的一种形式。是国家机关、企事业单位依照有关法律和有关规章，给所工作中违法失职的公务员实行的惩处和制裁，是对国家公务员的过错行为的一种否定和惩戒，使之受到抑制和消除，对未受到惩戒的国家公务员，也有着规范和警戒作用。同时又是被处分人的行政责任的体现形式之一。行政处分种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除（六种）。,实施行政处分的程序,（一）按照国家公务员的管理权限立案。（二）核实国家公务员违纪的事实。（三）提出国家公务员的处分意见，按照规定的审批权限申报。（四）审批机关批准，将处分决定以书面形式通知本人。,二、实施行政处分的时限及批准权限,（一）实施行政处分的时限,（二）处分国家公务员的批准权限,1、给予各级行政机关任命的国家公务员处分，由任免机关批准。2、给予各级人民代表大会选举或各级人大常委会决定、任命的国家公务员行政处分，须报上级行政机关批准，同时报本级人大常委会。,3、监察机关直接立案调查的违纪案，需要给予国家公务员处分时，监察机关应向国家公务员所在机关提出处分建议，由公务员所在机关按规定的审批权限办理。,三、救济途径,权利的救济重于权利的宣告，权利的实现重于权利的设定。,（一）我国行政处分救济制度的规范分析,第九十条公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：(一)处分；(二)辞退或者取消录用；(三)降职；(四)定期考核定为不称职；(五)免职；(六)申请辞职、提前退休未予批准；(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。,第九十一条原处理机关应当自接到复核申请书后的三十日内作出复核决定。受理公务员申诉的机关应当自受理之日起六十日内作出处理决定；案情复杂的，可以适当延长，但是延长时间不得超过三十日。复核、申诉期间不停止人事处理的执行。,国家公务员接受行政处分时享有的救济权主要是陈述权和申辩权。,行政机关公务员处分条例第39条规定：“任免机关有关部门将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知被调查的公务员本人，听取其陈述和申辩，并对其所提出的事实、理由和证据进行复核，记录在案。被调查的公务员提出的事实、理由和证据成立的，应予采信。”,国家公务员接受行政处分后享有的救济权主要是申请复核、申诉。,1、复核。国家公务员对所受行政处分不服，应在接受处分决定之日起30日内，向原处理机关申请复核。原处理机关接到公务员要求复核的报告后，要在30日期限内，认真听取国家公务员的意见，给予适当的处理。根据实际情况，分别做出维持原决定、改变原决定或撤销原决定的复核决定，并以书面形式通知公务员本人。,2、申诉。国家公务员对所受行政处分不服，也可以不经复核，直接向同级政府人事部门或者行政监察部门提出申诉；国家公务员对复核决定不服，应在接到复核决定之日起15日内向同级政府人事部门或者行政监察部门提出申诉。,需要明确的是，在复核、申诉期间，不停止对原处分决定的执行。,根据中华人民共和国行政复议法第八条的规定，行政处分和其它人事处理决定不属于行政复议的受案范围，同时，中华人民共和国行政诉讼法第十二条也把行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定排除在了行政诉讼的受案范围之外。那么，当行政机关的工作人员受到行政处分时该如何寻求救济呢？,国务院颁布的国家公务员暂行条例、第八届人大常委会通过的行政监察法以及人事部发布的人事争议处理暂行规定规定：国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起三十日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向行政监察机关申诉，国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为，也可以向上级行政机关或者行政监察机关提出控告。,受理国家公务员申诉或者控告的机关必须按照有关规定作出处理，但是复核和申诉期间，不停止对国家公务员处理决定的执行。国家行政机关对国家公务员处理错误的，应当及时予以纠正；造成名誉损害的，应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应当负赔偿责任。,行政处罚与行政处分的区别,行政处罚是行政主体为了维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,对违反行政管理秩序,依法应当给予行政处罚的行政相对方所给予的法律制裁。行政处罚与行政处分有许多共同点,主要表现在都是行政机关实施的行为,都适用行政程序等方面。,二者存在的区别,主要表现在以下四个方面:1、行政处罚是对实施了违反行政管理秩序的行政相对人的制裁,而行政处分是对违反政纪的国家公务员的惩戒;2、行政处罚属于外部行政行为,相对方不服可以提起行政诉讼,行政处分属于内部行政行为,被处分者不服只能申诉,不能提起行政诉讼。,3、行政处罚的主体是享有相应对外管理权限的行政执法机关或法律法