房地产项目转让之经济法律分析

房地产项目转让之经济法律分析 标题：房地产项目转让之经济法律分析 【摘要】 房地产项目转让在我国受到严格限制，这种限制与我国特殊的土地情况有关。本文对这种限制是否符合市场发展之需，是否符合法理，以及是否仍有现实必要性作出了经济法律分析，以期对我国房地产业的规范发展有所助益。 【关键词】项目转让，土地使用权，强迫开发 房地产开发中，因开发资金不足、项目欠周详、市场环境变化等方面的原因，项目转让就几乎是一件不可避免的事。纯粹从经济的角度看，项目转让是开发商的市场选择，故应由市场规律来调整；但从法律的角度看，因法律承载着国家对市场的宏观调控，故又对项目转让多有限制。在房地产开发实践中，开发商依市场选择所进行的项目转让因遭遇法律的限制因而往往处在一种不合法（或无效）的风险中。有鉴于此，重新梳理项目转让之经济、法律关系，研究分析现有的限制是否解禁的必要，应是现今房地产业规范发展必然会面临的问题。 一、项目转让之限制 在我国的现行立法中，对房地产项目转让进行限制的主要是城市房地产管理法第三十八条。该条规定如下： “以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 转让房地产时房屋已经建成的，还应当支持有房屋所有权证书。” 对于房地产项目转让而言，这里有三项限制条件： 已支付全部土地出让金； 取得土地使用权证； 开发已完成一定的工作量。 这三项限制条件分别与我国对土地使用权出让合同的性质的认识、物权理论以及国家为了防止炒卖地皮有关。下面细析之。 二、国有土地使用权出让合同的性质 如果严格地适用城市房地产管理法第三十八条的规定，若未全部支付土地出让金而转让项目， 则该转让行为无效。这就涉及到土地使用权出让合同的性质，因为在法律上，除非我们将该规定理解为立法欲在土地使用权出让合同中赋予政府以行政特权的效力，否则，该规定是不可理解的。（在经济上，立法仍有防止炒卖地皮所谓“空手套白狼”之目的，详后。） 关于国有土地使用权出让合同的性质，学理上一直有三种说法：行政合同说旨在实现政府对土地的宏观控制管理；经济合同说旨在实现政府对经济的宏观调控；民事合同说旨在土地作为一种用益物权进入市场流转。此三种说法其实分别是计划经济观念、有计划的商品经济观念、社会主义市场经济观念的产物。因此，随着市场经济的发展，民事合同说已成为主流。 目前我国正在使用的国有土地使用权出让合同示范文本（gf-20xx-2601），其性质亦偏重于民事合同，部分地带有行政合同的性质。因为，无论就该合同的签约主体、签约过程（协议、招标、拍卖、挂牌）、合同形式及重要的合同内容、合同目的（创设一种用益物权，土地使用权需办证，即公示，只有物权才需公示）哪一方面看，国有土地使用权出让合同都是民事合同。特别值得强调的是，按城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十一条的规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”平等当然是主体的平等，即土地的出让方与受让方具有平等的法律地位，这与行政合同中行政主体与行政相对人不平等的法律地位是有天壤之别的。 也因此，最高 _民事案件案由规定（试行）才将土地使用权出让合同纠纷列为第5个民事案由。而国土资源部、国家工商行政管理局在关于发布示范文本 _中，已明确发布该示范文本是“为贯彻落实中华人民 _土地管理法、中华人民 _城市房地产管理法和中华人