金融监管及法律制度建设的启示.ppt

金融衍生品市场的特点是信息不对称，金融消费者处于弱势地位。随着金融衍生品的创新和复杂化，“投资陷阱”越来越难被投资者发现，从而导致金融衍生品交易中的误导、欺诈和不当陈述等侵权问题。金融监管和制度建设的启示表明，过于复杂的衍生品可能对金融市场和实体经济产生巨大的负面影响，因为它们创新速度太快，大多在市场之外进行，不规范且极其不透明，远远超出了现有监管体系所能容纳的范围。“金融衍生品交易大多是表外业务，会计数据不透明，也没有标准化的合同和统一的交易条件。监管者很难获得足够的信息并发现问题。金融衍生品的特点、我国金融衍生品市场的监管现状造成了金融监管缺陷，我国金融衍生品起步较晚，金融衍生品市场仍处于初级阶段，相关法律制度建设不完善，监管体系建设不完善。法律体系并不完善。我国现行的金融衍生产品相关法律法规基本上是由各监管机构针对特定的衍生产品制定的。它们缺乏统一的金融衍生品监管法律、衍生品交易和风险管理的相关指引，不能满足金融衍生品市场发展的需要。尤其是，它们无法有效应对金融衍生品风险的跨系统和跨部门扩散。监管的主题过于分散。目前，中国的金融衍生品监管主要由中国人民银行、中国证监会、中国银监会、中国保监会和国家外汇局实施。各监管机构之间仍然缺乏统一的协调机制，在战略规划方面也缺乏共识。行业自律组织的作用并不明显。目前，中国金融衍生品市场的行业自律组织包括分别于2000年12月和2007年9月成立的中国期货协会和中国银行间市场交易商协会。由于缺乏管理部门的有效授权，行业自律功能无法充分有效发挥。金融衍生品市场的宏观管理手段主要是管理部门的行政手段，协会的自律管理手段不足。根据发达国家的情况，各国都非常重视对金融衍生品市场的监管，并建立了自己的金融衍生品市场监管体系。一个典型的例子是美国的金融衍生品市场监管，包括政府监管、行业自律和交易所监管三个层面。三级监管相互协调配合，形成了相对完善的监管体系。英国的监管体系以行业自律为主导。自律组织的主要职能是审查从事金融衍生产品相关业务的资格，对金融衍生产品业务的参与机构进行审慎监管，并受理相关投诉。德国的监管由政府监管主导。中国对衍生产品和结构性产品的监管表明，中国衍生产品和结构性产品市场的创新和发展应该以国际经验为基础，从实际出发。一是明确产品标准化结构、保证金、集中清算和信息披露的制度要求，逐步丰富产品类别。二是加强市场基础设施建设，建立和完善各种收益率曲线，积累相关基础数据，配合市场相关部门稳步推进利率市场化进程，促进产品定价机制形成。三是继续改善衍生品市场整体环境，加快提高市场参与者成熟度和产品应用水平。银行业金融机构作为产品创新的推动者，也应该以保护公共利益为己任，谨慎从事一些学者将衍生金融工具交易中的信息披露归纳为两个方面：一方面，要求衍生金融工具的使用者向其投资者和其他利益相关方披露其从事此类交易的事实以及交易可能对公司财务状况产生的影响。另一方面，要求衍生金融工具交易者向作为客户的用户详细披露交易时可能发生的损失，以便潜在用户在进入交易前做出更理性的判断。信息披露在法律上是卖方的告知义务。日本金融商品销售法规定了金融商品销售者在销售金融商品前的解释义务，并详细列举了相关事项。我国有必要在金融商品交易的相关法律法规中明确卖方的解释义务，以避免投资陷阱的发生。关于制定金融衍生产品法律法规的建议(2)细化金融衍生产品的侵权形式通过英美法的判例制度确定了不同的侵权形式，如过失声明不当、欺诈、影响不当、损害承诺等。对金融衍生品的侵权不同于普通侵权，通常涉及很强的技术细节。不同的行为可能形成不同的侵权形式，不同的侵权形式承担不同的民事责任。建议在中国细化不同形式的侵权行为，以利于责任的承担。(3)金融衍生产品侵权的民事责任承担金融衍生产品交易具有不同于普通合同交易的复杂性、高风险性和信息不对称性。中国固有的侵权法体系难以有效处理此类侵权纠纷。笔者认为，有必要建立专门的制度来规定金融衍生产品交易的侵权救济责任，以实现对金融消费者的有效保护。日本的金融商品销售法法规在具体的系统设计中可以借鉴。例如，在举证责任方面，遭受侵权的投资者只需证明违法行为的存在。对于损害结果的大小以及损害结果与违反说明义务之间的因果关系，金融机构及其销售人员应当予以证明。如果不能证明违法行为与损害结果之间没有因果关系，金融机构及其销售人员应当承担损害赔偿责任。在金融消费领域，金融消费者处于弱势地位，因果关系要件举证责任倒置将对金融商品消费者起到保护作用。首先，要加强金融衍生品市场监管的法律法规建设。一是要制定统一的金融衍生品市场交易监管制度，作为金融衍生品市场监管的总体框架，规范市场参与者的行为，明确政府监管机构、行业自律组织和交易所的职责和权利。二是在市场交易法律法规的统一框架下，针对不同类型的金融衍生品制定相应的管理措施，以适应不同衍生品的个性化特征。其次，建立监管协调机制，提高政府监管的效率和水平。鉴于金融衍生产品业务的跨机构、跨市场特点，结合我国金融监管分业化的现状，笔者认为有必要在中国人民银行(含外汇局)、银监会、证监会和保监会之间建立监管协调机制，加强监管机构之间的信息交流，建立系统的信息共享机制，以克服机构监管下信息封闭导致的监管效率低下，防止金融衍生产品市场发展受到部门分工的影响。第三，充分发挥行业协会的自律和交易所的一线监管职能。根据市场化的原则，行业协会和交易所应该是市场化的“这种情况发生在国有上市企业并不奇怪。原因在于国有企业的内部管理困难，这是国有企业难以克服的。”9一旦公司的权力集中在少数人手中，董事会和监事会的监督职能将被削弱，风险控制机制将不起作用。参与衍生品投资的一些中央企业领导人急于锁定操作风险进行对冲，甚至想通过投机赚很多钱，但他们对衍生品了解不多。他们缺乏实战经验和专业技能和人员，最后风险控制成了一种装饰。此外，西方投资银行超强的公关努力进一步加剧了投资风险。在这些情况下，企业的内部风险管理没有起到“把关人”的作用。因此，交易双方之间存在严重的知识和信息不对称。我国金融衍生品监管的现状到目前为止还没有独立的法律法规来规范金融衍生品，金融衍生品市场主要依赖于行政法规。虽然这些规定涉及对金融衍生产品交易的监管，但它们只是对市场风险管理提出了基本要求和指导意见。就制度的严密性、科学性和权威性而言，它们很难与法律相提并论，尤其是在面对不断变化的金融衍生品时。12对中国企业参与海外金融衍生品交易的监管力度不够。监管机构难以有效实施跨境监管，导致国内企业在外汇金融衍生品交易风险方面束手无策。简单的衍生产品市场竞争激烈，价格可以在公开市场中找到，而且越复杂的衍生产品竞争的结构就越少，复杂到一定程度，如期权和期权更新价格不能通过公开市场获得，只能让交易对手报价，依赖对方的定价权。中国企业希望购买对冲产品，以避免利率变动的风险。事实上，这可以通过简单的对冲产品来实现。然而，外国投资银行正在向它们出售复杂的衍生品，这些衍生品与一些模糊的因素有关。外资银行合约风险预警义务的履行和金融衍生品监管的缺陷，在金融衍生品侵权问题上极大地保护了一些国家的金融消费者，对贪婪的投资银行家起到了威慑作用。这在一定程度上遏制了金融衍生品的泛滥，有效防止了金融衍生品侵权案件的发生。自1996年宝洁公司诉美国信托银行案结案以来，欧美国家的金融衍生品欺诈诉讼一直很少，因为严格的法律阻止了投资银行家在欧美市场销售金融衍生品。投资银行已将注意力转向东亚市场，首先是日本。在过去两年里，他们在中国香港建立了主要基地，香港已成为全球金融衍生品销售的基地。然而，在一些中国企业的实际运作中，往往存在投机和盈利，即不去思考如何规避风险锁定成本，而是去思考如何利用风险获取利润。这种思维的特点是试图通过利用对自己有利的条件来获取投机利润，而忽略其中的风险。几乎所有这些亏损企业都摆脱了“套期保值”的初衷，选择利用有利于自己的条约条款为自己谋取投机利润。2、英美法系关于金融衍生产品侵权的法律理论英美法系采用“不当陈述”的侵权责任类型。责任是指行为人的陈述与事实不一致，信赖该陈述的人受到损害时，行为人依法应当承担的民事责任。25在英美法系中，虚假陈述的责任已经通过大量的判例逐渐得到确认，但最完整的表述应该是会计准则第522条的规定，该条第(1)款规定：如果提供虚假陈述的人在判例法中，大多数场外交易的侵权行为被认为是“不当陈述”。所谓“不当陈述”在英美法中有六种情况：第一，由于合同当事人的欺诈性陈述，造成合同的损害和解除；第二，合同的损害赔偿和解除是由合同当事人的过失声明造成的；第三，合同当事人善意的不当陈述导致损害赔偿和合同解除；第四，损害赔偿是由于非合同方的欺诈和不当陈述造成的。第五，非合同当事人的不当过失陈述导致侵权法上的不当过失陈述，但欺诈的范围较窄。六是由于非合同当事人的善意陈述不当，没有责任。上述情况包括合同签订过程中的陈述、构成合同条款的陈述以及侵权法中的不当陈述。26关于不当陈述的认定：(1)交易主体的认知能力对于判断其是否为不当陈述具有重要意义。(2)就行为的性质而言，场外交易不仅可能在合同中产生不当陈述，例如诱使最终用户将不当陈述信任到某一交易合同中，而且可能在侵权法中产生不当陈述。此外，还有其他形式的侵权，如不当影响和损害性承诺。日本金融衍生产品侵权法关于金融商解释义务的规定是日本美国侵权法重述（第二版）的重要组成部分。销售人员不履行说明义务可能构成侵权，并要求其承担相应的民事责任。根据日本金融商品销售法第三条第一款的规定，金融商品销售者在销售金融商品前应说明以下事项：(1)利率、汇率、证券市场价格或其他指标的变化可能直接导致本金损失或损失风险的，应说明哪个指标；(二)金融商品销售者或者他人的业务或者财务状况发生变化，可能直接导致本金损失或者损失风险的，应当说明是谁；(三)有可能影响买方判断，直接造成本金损失或损失风险的政策或规定的，应予以说明；(四)销售的金融商品有期限行使权利或者取消客户权利的，应当说明。当然，解释的义务不是绝对的。日本金融商品销售法第3条第4款规定，当金融商品的购买者是具有法律规定的专业知识和经验的人或购买者明确表示无需解释时，金融机构应免除解释义务。2006年，修订后的日本金融商品销售法进一步强化了解释义务的法律责任。受侵权损害的投资者只需证明违法行为的存在。对于损害结果的大小以及损害结果与违反说明义务之间的因果关系，金融机构及其销售人员应当予以证明。无法证明违法行为与损害结果之间没有因果关系的，金融机构及其销售人员应当承担损害赔偿责任。我国对侵犯金融衍生产品交易的民事责任没有专门的立法规定，也没有英美判例法对侵犯金融衍生产品交易的类型进行分类。主要根据金融商品销售法 民法通则 合同法等法律规范按照传统的合同侵权理论来确定民事责任。消费者权益保护法第39条：“合同以格式条款订立的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，并采取合理措施提请另一方注意免除或限制其责任的条款，并根据另一方的要求解释条款。”合同法第54条：“一方当事人采取欺诈、胁迫或者乘人之危，使另一方当事人违背真实意思表示订立合同的，受害人有权请求人民法院或者仲裁员裁决“可见，在金融衍生品交易中，如果投资银行有误导、欺诈等行为，可以变更或取消合同，如果符合侵权要求，可以追究银行的侵权责任。然而，金融衍生品交易不同于一般交易合同。它具有很强的复杂性、风险性和双方信息的不平等性。金融消费者处于弱势。如何通过侵权救济措施有效保护金融消费者，需要在立法上加以完善。(3)监管困难1。证据的收集购买金融衍生产品的地点，在合同签订期间银行风险警告是否足够，银行顾问是否没有给客户足够的风险警告，以及是否有欺诈成分成为证据的关键点。企业应该尽最大努力避免他们不理解的复杂的金融衍生产品交易。即使选择了金融衍生产品的套期保值，交易过程也应尽可能的规范和透明，交易中的谈判和协商数据应作为证据保留。判断