第四章--国际合作开发与建设(2)

第四章国际合作开发与建设,第三节特许协议的法律问题第四节BOT的法律问题,第三节特许协议的法律问题,一、特许协议的概念及其形式（一）概念特许协议（concession）是现代国际投资常见的一种特殊法律形式，又称经济特许协议、或经济开发协议，外国法学界一般称之为国家契约（statecontract）。所谓特许协议是指一个国家（政府）与私人投资者约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序予以特别许可的法律协议。,四个特征：1、契约的一方为主权国家的政府，他方为外国国民或民间公司或企业，东道国的政府给予外国投资的特别许可（statepromise），外方公司享有并行使专属国家的特种权利；2、契约规定为实现投资的目的，允许在一定期间内，外国资本输入东道国；3、契约规定投资的目的及项目，限于在特定地区进行自然资源的开发和公用事业的建设；4、特许协议不同于一般的契约，须事先经立法授权的行机关批准，须提交立法机关审批，甚至协议的主要内容（如优惠政策）还订入了法律、法令或行政命令之中，是最有效的政府保证（governmentguaranty）。,（二）国际上常见的特许协议,1、1954年伊朗石油财团（IranianOilConsortium由八个外国石油公司组成）同伊朗政府见的特许协议。规定通过各方合作，开发伊朗石油。成立两个业务公司，一个从石油的勘探开发和生产，另一个从事炼油。2、1952年印度政府同美孚石油公司的特许协议，由美方公司投资在印度建立炼油厂。典型保证协定。3、劳务契约型协议。如1967年伊拉克同时勘探开发公司之间的协议。,二、特许协议的法律性质,1、特许协议属国际法协议：协议一方为主权国家，协议的内容，又是国家特许外国私人投资者享有的专属于国家的某种权利，表明作为国际法主体的国家一方，给予协议的签订，已默示地承认另一方外国个人或法人为国际法主体，从而协议有国际协议的性格。特许协议中通常订有选择国际法原则或一般法律原则为准据法条款，或附有国际仲裁条款，事实上把协议国际化（Internationalization）,2、特许协议不是国际协议，而是国内法契约：特许协议都是根据东道国的立法确定其权利义务关系及其他内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。当事人一方是主权国家，与一般契约不同，但其另一方是私人或法人，并非两个国际法主体之间的关系，不可能视为国际条约。凡不是以国际法主体资格签订的任何契约，都是国内法上的契约，不受国际法支配，而受国内法支配。,三、特许协议的效力,特许协议法令性质之争的关键所在，主要是关于国家的国际责任问题。即作为协议一方的当事国基于公共利益需要，终止或改变特许协议时，不履行或违反契约的行为，是否应负国际责任？1、主张国家应负国际责任。因协议中订有国际仲裁条款，或引用国际法或一般法律原则基于当事人双方的合意，使协议具有国际化，其义务及具有“国际义务”的性格，从而就具有违反协议的国家行为，不管出于什么目的，都是违反国际义务，构成国际法上的违法行为，国际应负国家责任,2、主张不负国家责任。特许协议是国内契约，不是国家间协定，因而不具有国际条约的效力。违反特许协议应负国际责任的理论根据站不住脚国家对其自然资源永久主权原则。国家为了公共利益，变更或废止特许协议，使其主权权利的正当行使，根本不存在违法的问题，更谈不上国际责任。,四、稳定条款及其效力,稳定条款：是指一国通过合同（或立法条款）向外国私人投资者作出承诺，保证外国合同当事人的合法权益不致因该国法律或政策的改变而受到不利影响。实现稳定的方法：冻结合同订立时东道国的法律，有时称为冻结条款合同订立后东道国的有关法律可以修改，但规定这种立法变化不适用于该合同。,稳定条款包括：稳定财产权稳定税收稳定的外汇管理制度稳定出口制度稳定与合同有关的一般法律结构许多学者对稳定条款提出批评：根据国家对其自然资源永久主权原则，国家为了公共利益可以变更法律及与私人订立的条款不受稳定条款的限制。根据情势变迁原则，任何契约都可根据变化了的情势而加以变更，契约的神圣不可变更的原则已经过时。特许协议应受东道国国内法支配，其稳定条款的效力当然取决于东道国国内法的规定。稳定条款比协议的其他条款更具约束力是没有什么理由的。,四、重新协商或调整条款及其效力,艰难条款（hardshipclause）：是指当情势变化根本改变了合同当事人义务平衡时，允许重新审查合同。调整条款(adaptationclause)：是指当规定的事件发生，要求修改合同的条款和内容以重新确立合同的经济平衡，允许合同当事人进行自动调整。重新协商条款(re-negotiationclause)：是指合同当事人基于各种不同原因，经过共同努力，同意在通常订立合同时所确立的范围内对合同作重大变更。,五、特许协议适用的法律,（一）非国内法适用1、契约法条款(lexcontractus):契约本身创设了一个独立的法律秩序，构成了当事人契约关系的根本法，无须寻找其他的准据法。超脱于国内法和国际法之外的一种独立的法律体系，把当事人的意志神圣化。2、双方当事人共同的法律原则（ThePrincipleofLawCommontotheParties):以当事人双方所属国国内法公共的原则作为协议的准据法。3、国际法：以国际法作为特许协议的准据法。4、文明国家公认的一般法律原则：约定必须遵守、尊重既得权、禁止悔言、不当得利等（二）国内法的适用：主要是东道国的国内法。,第四节BOT的法律问题,案例情况介绍,英吉利海底隧道是1条长50公里，包括两条直径为7.3米的侠路隧道和1条直径为4.5米的服务隧道的耗资巨大的工程。该隧道跨接英法两个国家，所以也称为欧洲隧道。1项目的发起人及项目的特许期。项目公司Eurotunnel由英国的海峡（Channel）隧道集团、英国银行财团和承包商以及法国的（FranceMangehe）、一个法国银行财团和承包商组成。特许协议在1987年签字，期限从1987年到2042年，为期55年，是21世纪特许期限最长的BOT项目。,2.项目的融资方式及特点。英吉利海底隧道的筹资总额为103亿美元，是目前为止由私营团体筹款最大的基础设施项目，其中85亿美元是银行提供的货款，同时欧洲隧道公司成功地用英镑、法郎4次发行股票，共筹资17.2亿美元，使股本与债务的比率达到1:4。英法两国政府对欧洲隧道公司提出三个附加条件：（1）政府对项目不作担保。（2）该项目实行有限追索权，100由私营团体筹集，交付发起人使用，债务用完成的项目收益偿还。（3）该团体必须筹集20的股票，即18亿美元。,3项目建设方式及风险。英吉利海底隧道采用固定总价和目标总价合同的方法。欧洲隧道公司承担了全部建设风险，并且对造价超支设置了18亿美元的备用金。与其他项目主办人相比，欧洲隧道公司给予了它的承包商较为有利的合同条件。24.5亿美元的岸上施工费用以目标费用为基础，在目标费用安排下，隧道公司给承包商按实际费用支付另加目标值12.36%的固定费。如果随道在目标价格以下建成，承包商就得到所有节省下来的一半资金；如果实际费用或进度超过目标值，承包商必须支付特定数量的损失费给隧道公司。,对由于不可预见的地质条件、规范变化或通货膨胀，合同要服从于价格调整。4.项目的收益及政府的支持。欧洲隧道公司得到政府的特许是：项目在营运期间商业自由、无二次设施，这也是欧洲隧道公司从政府得到的全部担保。它被特许自由确定通行费，其收入的一半是从项目公司将伦敦与欧洲发展的高速铁道网相连而产生的，其他收入来自通过隧道运载的商业机动车的高速火车收费。无二次设施，是指在1995年内不设第二条连接英法两国的设施。,问题,1、BOT属于何种投资形式？直接投资还是间接投资？2、BOT方式有何特征？,一、特许协议的概念特征概念：BOT是英文建设(Build)-运营(Operate)-移交(Transfer)的缩写，它是指政府通过合同授予私营企业（包括外国企业）一定期限的特许经营权，许可其融资和建设特定的公用基础设施，并准许其进行经营管理和商业利用，如通过向用户收取费用或出售项目产品等方式来清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许期届满时将基础设施无偿移交给政府。又称“公共工程特许权”.主要是用于私人部门（多为国际私人财团）对能源、交通、通讯、环保等基础设施项目进行投资的方式。,最早于1984年出现在土耳其。土耳其总理奥扎尔命名。比较著名的有案例中的英吉利海峡隧道、香港东区海底隧道、马来西亚高速公路、菲律宾的电厂。我国最早有广西来宾电厂二期工程。第二个项目是湖南长沙电厂一期工程。BOT方式的外国投资者出于为资本寻求投资出路及获得足够利润的目的，将资本直接注入到另一国的基础设施项目，并直接进行生产经营活动，直接承担风险、分享利润，具有了直接投资的本质特征。,典型的BOT形式分三大步骤：（1）东道国政府（由政府部门、地方政府或授权实体出面）与外国投资者组成的项目公司签订合同，政府出面保证，由项目公司筹资和建设基础设施项目。（2）项目公司在协议期内拥有、运营和维护这项设施，并通过收取使用费或服务费，回收投资并取得合理的利润。（3）协议期满，投资者将该项目无偿移交给东道国政府，从而完成BOT的营运。BOT方式法律关系的特殊性决定了其性质的复杂性，也决定了其投资方式的特殊性。,一般而言，BOT投资方式至少包括以下6大要素：1、项目所在国政府。不管是中央政府，还是地方政府，在采用BOT投资方式中都要给予项目高度的重视，要有专机构具体负责。2、项目公司（ProjectCompany）。项目公司是具体项目的发起单位，在BOT投资方式中起着举足轻重的作用。有独立法人资格。项目公司的股东包括承建商、经营商、供应商、用户等。3、当地合伙人。外国或外地区的私营公司要想承担项目，就有必要在项目所在国或所在地寻找适当的合伙人，充分利用他们对当地情况熟悉的优势。,4、可靠的收益来源。一个BOT项目能否进行并最终能否成功，取决于该项目是否有明确而且肯定的收益来源。5、筹资。BOT项目的筹资范围很广，既可以在国内筹资，也可以寻求国际金融机构的合作。6、向项目所在国政府转让项目所有权。在所商定的政府授予的特许权结束时，项目的所有权要转让给所在国政府，这是一般投资的最后环节。,同传统的国际直接投资方式相比，BOT具有如下特点：(1)BOT方式适用范围的特殊性；特定的基础设施(2)BOT具有新型特许协议方式的性质；取得一定时期的专营权，到期项目公司必须无偿将该基础设施交给政府。(3)BOT方式投融资方式的特殊性；股权融资或投资(4)BOT方式投资结构的特殊性以及风险承担的特殊性。自己通过股权融资和项目融资建设，竣工后，在规定时期内进行经营，以项目期内取得的收益来畅怀贷款、回收投资和赚取利润。,BOT的其他形式：BOO（Build-own-Operate）建设-拥有-经营BOOT(Build-Own-Operate-Transfer)建设-拥有-经营-转让BLT(Build-Lease-Transfer)建设-租赁-转让BTO(Build-Transfer-Operate)建设-转让-经营ROT(Rehabilitate-Operate-Transfer)重建-经营-转让DBFO(Design-Build-Finance-Operate)设计-建设-融资-经营,BOT方式具有如下法律特征：(1)BOT方式适用于规模宏大、投融资风险高、收人来源稳定，且通常为东道国带有垄断性经营的基础设施项目；(2）政府允许外国投资者以BOT方式进入，实质就是东道国政府授予外国投资者的特许权，以特许协议的方式，将本属于政府的一部分社会管理职能在一定期限内转给项目公司；(3)BOT方式是一种高风险的投资、贷款活动，其筹资方式是将传统的股本投资与项目融资结合在一起的一种新型国际投融资方式：(4)BOT方式围绕项目的投融资、建设、运营、移交构成一项复杂的系统工程。,二、BOT项目当事人,（一）政府：既是管理者，也是当事人。（二）项目公司：是项目发起人为建设、经营某特定基础设施项目而设立的公司或和一个企业。项目公司是项目发起人组建，项目发起人通常是国际公开招标的中标人，自己一般也是项目公司的股权投资人之一。项目公司的股东通常还包括承建商、经营商、供应商、用户等（三）其他参与人：建设公司、营运商、贷款人。此外还包括供应商、保险公司、独立专家与顾问、用户等。,三、BOT的合同安排,（一）BOT的特许合同：政府与私营企业间的一项协议。资产所有权和地役权财务安排和担保权益特许权合同转让及特许公司控股权的转让基础设施的营运对法规具体化的补偿特许合同的修订订约当局接管基础设施项目及特许公司的替换特许权合同的期限和展期,（二）BOT其他合同1、建设合同：项目公司与建筑公司签订2、回购合同：政府或公共部门与项目公司签订3、经营管理合同：项目公司与经营者签订4、贷款合同：与国际商业银行签订。,四、BOT的融资问题,（一）融资方式1、股权融资。是BOT项目筹资的重要组成部分。主要是由项目公司的合营者或股东所投入的的股本组成的。项目合营者或股东通常包括与项目有关的的一些主要当事人，如承建商、营运商、供应商、用户、东道国政府等，有时银行业成为合营者之一。除合营者认股以外，还可以在股票市场发行股票来筹集资金。2、项目贷款。所谓项目融资或贷款是指项目公司以自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。,（二）预期收益投资者通常希望有预期的投资回报，如每年用预期收益的一定比例作为投资回收金。贷款者一般要求以项目的预期收益作担保并以项目的全部财产作抵押。为了确保预期收益，外国投资者有时还要与政府有关部门或用户订立回购合同或销售合同，以通过这种长期合同保证用户使用该基础设施并按照约定的标准付费，保证投资与贷款的回收，还要对定价规定建立相应的调节机制,五、BOT的风险及风险分担,（一）商业风险完工风险经营风险外汇风险市场与收益风险非当事人所能控制的风险，如战争、内乱、自然灾害等不可抗力事件造成的风险。防范方法：一是项目参与人应有良好的信誉和履约能力二是应用过合同作出合理的约定，由各方分担有关风险。,（二）政府行为和政治风险政府支持形式：资金方面的支持：资金参与；贷款担保；补贴。履行保证：统购保证、供应保证、一般保证。税收优惠：税收和关税优惠，减免项目公司所得税和利息税。预提税，机器设备零配件和原材料进口关税。免于竞争的保护。,投资方式中的政府保证及其他风险分担机制,政府风险：没有及时提供许可证；立法变更；货币兑换风险；变更权益（税收、限制价格）；国有化或征收等政府在特许协议中作出一定的保证：1、东道国政府承诺不采取对项目公司不利的政策和措施，在营运期满前不对项目实行征收和国有化；对项目实行税收优惠；东道国方还应专门指定一个部门或小组，负责疏通项目公司与政府部门的联系，以便使项目公司能尽快获得必要的各种许可和批准。2、东道国方允许项目公司为了筹集建设资金，在申请贷款时可以项目公司所拥有的财产和权益作为抵押。,3、东道国方保证以固定价格供应项目建筑和营运所需原料、能源等；东道国方应特别保证向项目公司提供必须的建设用地，一般说来，建设用地的提供是无偿的。4、在项目营建阶段，如果对项目服务的需求不足，或服务价格偏低，或发生通货膨胀，都将使外资方的预期利润受到影响，投资难以回收。因此，外资方会要求东道国方保证购买项目公司所提供的全部或部分服务，其价格至少应足以偿还贷款本金、利息以及项目公司管理费用等成本，并加上一定的利润。,5、东道国方应帮助项目公司解决外汇平衡问题，保证兑换以当地货币支付的项目服务收费，或直接以外汇支付全部或部分项目服务收费。在有些BOT投资中，为防止汇率变化风险，往往事先将汇率固定，从而使汇率风险部分或全部转移到东道国方身上。项目公司也可以采取其他办法避免汇率风险，如向东道国方指定的保险公司或其他愿意承保的保险公司投保汇率险。上述五个方面的政府保证在较大程度上避免了发生政治风险的可能性，并将相当部分的