逮捕的正当法律程序(调整纲要后稿件).doc

逮捕的正当程序研究将司法审查纳入视野社会应有权逮捕、搜查和监禁那些非法者。 只要这种权力得到适当运用，这些手段都是自由的卫士。 然而，这一权力也可能被滥用。 一旦它被滥用，任何暴政都要拜下风。丹宁卿英丹宁卿： 法淨的正当程序，李克强，杨西揆，刘22665安译，法律出版社2012年版，117118页摘要：本文从程序正义的特定视角考察我国审查逮捕司法化改革实践的效果，通过审查逮捕主体、条件、程序、司法救济等四个方面具体制度的比较研究，解读审查逮捕中的正当法律程序原则和具体规则要求，从而在我国当前司法体制下实现法官主导的司法认可和司法审查在依照西方司法许可、司法审查和司法救济模式难以移植的情况下，应立足于审查逮捕司法化方面的改革，提出逮捕的新的正当程序模式，如审查逮捕公开听证考试、听取辩护人意见考试、审查拘留必要性审查考试等，推进逮捕和拘留分离审查，辩护方关键词：审查逮捕、拘留、司法审查和正当程序长期以来，打击犯罪、轻人权保障，重视犯罪控制、轻正当程序执法思想，我国的司法实践也左右着刑事诉讼的制度设计。 在很大程度上，我国刑事诉讼法体对强制搜查等涉及公民重大权益活动的权利制约规则不完整，程序违法救济和制裁途径也不足。 当然，我们的刑事诉讼整体着重于调查阶段，之后的审查起诉、法庭审判以调查取证为基础。 但是，在法律规范体系中，对于搜查活动程序的制约和空白以及空洞，真的很冷汗。 2013年刑事诉讼修正法的特征之一是，通过总结人权保障，在一定程度上表现了我国法治文明化的进步，建立和完善了相关的具体制度，着眼于逮捕条件和审查程序的修改和完善，明确和完善了逮捕的实质条件例如，新刑事诉讼法第86条应该听取意见的规定，第91条在逮捕后立即通知拘留所的拘留和家属的规定，第93条拘留必要性审查的规定等，于中华人民共和国刑事诉讼法年3月17日通过，于1997年1月1日实施，于2012年3月14日修正，于2013年1月1日实施。在某种程度上改变了一直单方面强调轻保障的做法。 但是，要实现搜查阶段立法约定的当事人的权益保障，特别是国际通用的司法审查原则“审查前手续的司法审查原则，对嫌疑人的强制处分必须经过法院的司法审查手续后决定，除非经过法院的审查，对公民不得实施逮捕、拘留等强制措施谢祐平：见刑事诉讼视野中的司法审查原则。 载有中外法学年第一期与其背后的正当过程理念的联系依然是尖锐的矛盾和复杂的任务。第一章概念的界定与整理1.1逮捕和相关概念分析由于各国立法中的表现和定义的不同，以及对强制措施的功能定位的不同，逮捕这个词有“有证逮捕”、“无证逮捕”、“普通逮捕”、“紧急逮捕”、“住所逮捕”、“当场逮捕”、“现行逮捕”等各种表现形式。 从比较法的角度来看逮捕的概念有很大差异，而逮捕在不同的语境中有完全不同的意义。 例如，在我国的逮捕通常是需要拘留后继续拘留的检察机关审查，但在日本严格的双重审查制度，即对拘留和逮捕执行相对独立的司法审查，执行拘留前主义，逮捕是独立于拘留的司法审查。 此外，对于英美的司法令状主义，逮捕证是暂时控制人身自由的措施，逮捕证有可能被保释。 在英美刑事司法中被逮捕的司法令状主义中，也有警察需要现场处理的紧急事态，经当事人同意，一眼就明确规则等例外，但实际上少量逮捕是通过取得事先发行的令状，基本上采取司法令状的审查形式也是极其简单的，逮捕后马上交给法官拘留是否有必要另一方面，同样意义上具体的逮捕制度的设计也有很大差异，多数情况下，根据不同的司法环境形成了独特的制度，在其他国家，法国的拘留和拘留制度、英美的人身保护令制度、德国的拘留强制再审制度等，没有史无前例的搜查和审前拘留手续。 其中也有被称为批准程序和“程序要件”的不同。有被称为逮捕条件和“实质要件”的不同。1.1.1广义逮捕和狭义逮捕的概念本文就逮捕的定义，分为广义和侠义两个方面。 从最广角度逮捕、在判决确定前强制剥夺或限制人身自由的制度，包括事先认可的逮捕和事先不认可的逮捕、公权机关实施的逮捕，都属于本文逮捕程序的研究范畴。 从狭义角度逮捕，属于刑事诉讼法规范的人身拘留的强制措施，即“法律指定的执法机关根据正当的法律程序，有可能宣判一定处罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的时限拘留、剥夺人身自由的最严厉的刑事强制措施”。 孙谦： 论逮捕，诉讼法论丛，第5卷，法律出版社，2000年12月第1版的双曲馀弦值。 在我国刑事诉讼法中，强制措施是基于诉讼保全需要对人的基本权利的侵犯，具体包括拘留、保释等待、居住监视、拘留、逮捕。 其中完全剥夺人身自由的严厉措施包括居住、拘留、逮捕三方面，保留审查是限制人身自由的措施，拘留是在短时间内拘留事件的措施。 另外，在程序设计上，强制措施仅限于最狭义的逮捕措施审查，对于其他广义的“逮捕”措施，采用搜查机关自行内部审查的模式，不在司法审查范围内。1.1.2逮捕和未决拘留广义逮捕后续拘留也称为未决拘留制度。 根据以审判为中心的区分，确定判决形成后的拘留属于处罚的执行范畴，因此起诉前的拘留包括搜查期的拘留、起诉期的继续拘留以及起诉后的继续拘留三部分，起诉后的继续拘留主要是对嫌疑人的保全、 也就是说，在不同调查过程中对未决犯的拘留往往涉及事件事实的调查，即由于当事人自身的供述获得和当事人考虑到科学调查的潜在干扰，未决拘留在不同的阶段发挥其作用，或者制度的目的理性稍有不同德国在调查阶段的强制行为有犯罪调查、证据保全、诉讼要件的确认、诉讼进行的保障、判决的执行等6个用途。 德克劳斯罗科信着，吴丽琪译： 刑事诉讼法 (第24版)，法律出版社2003年版，第272页。英美诉讼阶段拘留的搜查、扣押、逮捕，主要目的是保护诉讼中被告人的人身，英美法系和大陆法系根据不同的目的，区别最大的可以说是搜查阶段的拘留制度设计。 本文根据论证的必要性，将一切判决执行前统一拘留作为未决拘留的讨论问题，包括调查阶段在内的继续拘留也包括起诉后审判期间的继续拘留。 但审查逮捕程序的设计侧重于确立狭义逮捕的司法审查，因此全文在狭义上使用了逮捕的概念，其他强制措施的共同问题可以参考推荐审查逮捕的审查模式。1.1.3我国的审查逮捕制度新的刑事诉讼法第79条的规定修订于中华人民共和国刑事诉讼法年3月14日，自2013年1月1日起施行。 第七十九条对有证据证明犯罪事实，可能判处有期徒刑以上处罚的犯罪嫌疑人、被告人，在采取担保审查还不足以防止发生以下社会危险性的情况下，应当予以逮捕。 (一)可能实施新罪行的；(二)存在危害国家安全、公共安全或社会秩序的现实危险的；(三)破坏、伪造证据、妨碍证人证词或供述的；(四)可能对受害人、举报人、起诉人实施报复的；(五)企图自杀或逃亡的； 有证据证明犯罪事实，可判处10年以上徒刑，或已证明犯罪事实，可判处10年以上徒刑，故意犯罪，或身份不明的，应予逮捕。 等待保释审查、被监视居住的嫌疑人、被告人违反等待保释审查、居住规定，情节严重的，可以逮捕。我国逮捕强调三个本质因素：罪质、罪刑和社会危险，是最严重侵害当事人的基本权利和最显着的国家强制。 在我国，逮捕是拘留的逻辑起点，根据新增的93条有独立拘留的必要性审查制度，但拘留和拘留的一体审查没有被破坏，刑事诉讼法第96条明令对于案件过期的案件，依法改变强制措施不得超期拘留，但拘留和案件的期限不密切因此，在实践中，事务方案的延期由于直接拘留的延期、管辖的转移等导致事务方案的重新计算期限造成了直接拘留的延期和重新计算等诸多非科学性问题，有必要重视被拘留人的权益保护和诉讼阶段的特殊性来区别认定拘留的必要性、比例性等问题， 借鉴其他国家的不同做法，分析抽象化不同制度背景共性的原则和原理，指导我国审前羁押制度的设计和改革。 除了上述现有制度尚未落实的问题外，我国对未决拘留程序的管制还存在很多空白。 新修订的刑事诉讼法规没有具体区分不同阶段的拘留特征，不是详细的规范，而是模糊的表现作为拘留、拘留。 另外，逮捕的决定和承认除了要经过检察和法院的审查以外，拘留、拘留、指定住宅的监视居住和未立法化的拘留审问等限制人身自由的搜查活动不包括在司法审查和外部、独立审查的范围内，广泛地由搜查机关内部审查和自主决定。 但是，这些强制搜查措施，根据其手段的强制性和结果的人身自由剥夺性，与逮捕的本质没有区别，只是时间的长短、执行场所、有无令状的不同。 但是，我国刑事诉讼法的明确规定，审查逮捕不包括对拘留等临时强制事件的人身拘留措施的审查，只包括对逮捕附带的长时间拘留的审查。 因此，本论文主要讨论逮捕的开展，但有关正当程序的原则和理念也应参考适用于上述搜查活动。 根据宪政原则和国际标准，应纳入法律规范，根据正当程序原则形成所要求的司法审查程序新规范。针对上述程序的不足和漏洞，本文从(1)正当程序原则的角度，解读审查被逮捕的司法化改革，关注相应制度的理论基础和实际运行的效果，提出相关的完善意见。 (二)关注各国司法审查和未决拘留的实施程序，规范剥夺当事人人身权益的逮捕等活动程序，不探讨实体法差异引起的逮捕实体要素差异规定。 (3)公民个人权利的剥夺，即强制搜查措施，不涉及任何搜查措施，即被告人自愿事件、自愿合作搜查等暂时性人员拘留的搜查活动的考察。 强制处分的搜查被称为强制搜查，与其对立的观念是任意搜查和通常搜查。 强制搜查原则上由法官控制，任意搜查由搜查机关根据自己的判断实施。 强制侦查必须受到强制处分法定主义和令状主义的双重制约。 任何搜查均不允许无限制使用，尤其对于不当侵犯犯罪嫌疑人和他人名誉的行为要慎重。 另外，即使搜查手段不伴随有形力，只要是明显侵害当事人的精神自由和隐私的处理手段，就必须将这些措施视为强制处分，判断是否可以使用。 相反，任何调查都不能行使轻微的有形力量，但不能超过符合社会观念认可的具体情况的程度。 引用日松尾浩也着，日本刑事诉讼法卷(新版)，丁相顺译，金色旭校，中国人民大学2005年版，第41页。 也就是说，两者的区别主要在于开展搜查活动是否与强烈压制当事人的意志有关。 当事人同意或短时间协助搜查机关，侵犯当事人的权利也没有超出社会观念认可的范围，当事人自由意愿认可的范围不包括在司法审查规定的研究范围内。1.2正当程序和我国的审查逮捕法治的核心是正当程序，正当程序的核心是程序制约权力，特别是在刑事诉讼领域这一制约很重要，刑事诉讼解决的是生死刑、自由惩戒等公民的重大权利，根据相关利益的重大性强调了冲突的必然性。 无论是霍布斯在利维坦中提到的主权授予理论还是卢梭的社会契约论，现代国家的权力都脱离了“君权神授”的束缚，变成了真正的主权世俗化倾向，国家主权来源于公民的授予和转让，因此国家的权力是民众赋予的，必须受到民众的监督和制约随着刑事犯罪领域内国家追诉原则的确立，强权干预公民日常生活领域的进一步扩大，如何平衡公民权利和国家权力成为法律制度设计的起点和立足点。 正如德国刑法学家冯李斯特所说，“刑法不仅对犯罪者，对国家也保护犯罪者，不仅对犯罪者，对检察官也保护市民，必须成为公民反对司法专横和错误的大宪章”，在此，清单从刑法的角度进行论述，从刑事诉讼的角度出发， 刑事诉讼法是保障犯罪人权的大宪章，通过建立诉讼规则和完善诉讼程序，既规范制约了国家公共权力的运作，又保护了公民的个人权利，开展了与必要公共权力的斗争。国家主权是一种特质“人工人”的产物英霍布斯： 利维坦，黎思复，黎廷弼译，商务印刷馆1985年版，其中第16、17章论述了国家主权和代表的相关概念。在刑事法领域，由于国家强权的介入，有必要尽早查明事件的真相，实现实质性的正义，同时国家的公权也存在着大量滥用和扩张的本能。 特别侧重于强制侦查措施的选择和适用。 国家主权来源于国家授权，公民能否拥有自我保存的最后权力？ 这在政治理论上还存在争论的问题。 为了实现引用到刑事诉讼领域、国家追究犯罪事实真相查明的责任，在多大程度上限制了公民的个人权利，还可以采用强制措施在短时间内剥夺个人自由？ 这确实是一个必须认真对待的问题。 目的与手段之间需要健全