法理学2010级双学位复习思考题201010.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。法理学复习思考题（号者为重点）第一章 法学与法理学1法学要研究的对象法或法律指的是什么？西方几大主流法学派别是如何界定其研究对象的？对其各自立场您有何评价？您如何界定法学研究对象呢？对中国学者来说，“法律”就是指国家制定的强制性的规则或命令，或仅指国家法制定法，最多包括国家认可的习惯法。在西方，法律不仅指国家法，也包括习惯、正义在内，而且主要包括后两者。a) 具有法学倾向的法学家侧重于寻找法律的最高价值或最高目标，探究法与道德、法与正义的联系，探究法律的一般原则，探究良法的标准等；b) 规范法学倾向的法学家则认为应着重研究实在法，特别是研究国家法的规范及结构要素，尤其注重对各种法律概念的分析；c) 社会法学倾向的法学家主张注重对社会中的活法的研究，应当研究法与社会的关系、法的功能、法的实际效果、如何实现司法公正；d) 也有学者认为应该对法的价值研究、规范研究、社会事实研究结合起来 。我们认为法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称（HP3）2如何认识法学与其研究对象之间的关系？3如何理解法学研究方法的意义及其相对性？（P13）4简述法学方法论原则和法学研究的具体方法。（P14-P20）5法学研究中实证分析方法（P17）和价值分析方法(P19) (HP19)各指什么？为什么会形成这样的研究方法和路向？您如何评价它们各自的意义？6法理学有用么？(P28)在您看来它能给与我们什么？在您的学习或研究或与法律有关的生活实践中，有否与法理学发生关联的情形？第二章 法律渊源与分类1什么是法律渊源？(P41)（HP127）其识别标志是什么？2什么是主要法律渊源和次要法律渊源？二者的关系是怎样的？(P43)3在历史和现实中作为主要法律渊源存在的制定法、判例法、习惯法各自在历史上和不同法系中的地位以及它们各自的特点和局限是怎样的？(P45-P50)判例法的存在与否在于是否把先例看作一个规范，并对其后的判决有约束力。基本原则：遵循先例。意义：a.有利于体现法律平等 b.增强可预测性 c.经济、高效 d.尊敬、权威。 不足：a.限制发展 b.难以实现个案平等4规范性法律文件和非规范性法律文件的区别是怎样的？（1）由于法的规范性和一般性，所以对法律文件，就应区分开规范性文件与非规范性文件。（2）规范性文件属于法的范围，如宪法、法律、法规等。 （3）非规范性文件虽有法律效力，但并不属于法的范围，而只是适用一定法律规范的产物，如委任令、营业执照、逮捕证等。在不承认法院判决是法的渊源之一的国家（如中国），法院判决也是非规范性文件。 （4）二者区分的标准就是如上所说的它的对象是一般的人或事还是特定的人或事；它是反复适用的还是仅适用一次的。规范性法律文件简称规范性文件，是指有权创制法律规范的国家机关，依照法定的权限和程序制定颁布的法律文件，属于法的渊源规范性法律文件有以下基本特点：(1)规范性文件只能由国家机关或国家机关授权的组织制定发布，它体现的是国家意志；(2)规范性法律文件中必须含有一定的行为规则或行为模式；(3)规范性法律文件具有普遍约束力，是国家机关进行个别性调整，适用法律的依据。与规范性法律文件相对应的是非规范性法律文件，通常指国家机关在适用法的过程中发布的具有法律效力的个别性文件，如判决书、裁定书、行政命令等。这类文件的效力仅仅适用特定案件或具体的相关主体，客体或行为，不具有普遍的一般的约束力。5判例法与制定法的区别有哪些？(P47)6习惯成为主要法律渊源的条件和限制是什么？(P49)7简述我国制定法的渊源。您认为在我国作为主要法律渊源存在的制定法体系存在些什么样的问题？(P54-P66)8您倾向于主张在我国建立判例法制度么?为什么？条件不允许，因为：法官对法律的解释：判例法制度的基础。在成文法之下，所以必须以判例法为其补充，其原因就在于法律规则的普遍性与具体案件的特殊性之间固有的矛盾。作为一种普遍适用的行为规则，法律规则被要求尽可能地涵盖基本的社会关系，因而无法细致地描述和适应每具体的诉讼案件。判例法的意义即在于在法律文本的要求之下，通过法官经验的累积，对法律规则作出进一步也是更加具体的阐释，在普遍的法律规则与个案之间建立法律上的逻辑联系。这必然要求法官在作出判决（当其既判力得到确认时将形成有拘束力“判例”）时，必须针对当前个案对法律规则作出有说服力的解释和说明，它构成司法判决的核心即判例理由。；审级制度的完善：判例法的制度前提之一；独立的司法体制：判例法制度的另一制度前提。如果司法的独立性不能得到保障，司法的地方保护主义倾向也就在所难免，而法官的判决也就必然变得朝三暮四而无法预期，除了法制的统一性无法得到维护外，这种所谓的“判例”也就无法成为真正的判例。首先，只有建立一支高素质的职业法官（“法律家”）队伍。其次，高素质的法官队伍也是维护司法独立和司法公正的重要基础9简述公认价值观的存在形态。10您如何看待政策、习惯、法律解释、权威理论和公认价值观在我国的法源地位？您能举出我国在司法审判中运用习惯或权威理论及公认价值观作出处理或判决的事例或情形么？（P67-71）11西方国家的司法解释相对于我国的司法解释往往有两个很重要的不同：/法官个人解释/针对个案进行。您认为我国在司法解释乃至整个法律解释体制上存在什么问题，有何策论？（P71-72）12您如何认识在法的渊源问题上国家主义、国家立法主义立场对于我国的影响？我国的传统法文化是典型的公法文化，具有浓厚的国家崇拜色彩。法律国家主义是以国家为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论以及相应的认识成果和法律行为方式，其典型的理论概括为：“国家制定法律规范、监督它们的遵行，并对不遵守法律规范的人采取强制措施。另一方面，法是实现国家基本任务和职能的主要手段，是在立法上确认国家机构的主要手段，没有国家，法就不能存在；同样，没有国家制定的法律规范，单只有国家也是不行的，法律渊源的制定法唯一论。既然法律是国家意志，由国家制定，合乎逻辑的结论便是制定法为唯一的法律渊源（国家认可的习惯实际上成了制定法的一部分），于是判例法、习惯法便被排斥于法源之外，文明国家公认的第二位的法源公认的价值观和权威理论更无从谈起。法律渊源理论只是简单地描述制定法的几种形式，并将行政机关的自主性法规规章（非委任立法）统统列为法源，皆因其出自国家机关。甚至将“地方各级人民代表大会依法通过和发表的决议和地方各级人民政府依法发布的决定和命令”悉列为法源。首先，法律国家主义隐含的国家行为自然、必然合理性观念与控权法律的建立格格不入，因而使法治社会无从建立；其次，市场经济需要将国家行为限制在合理的范围内，保障市场运作的自由空间，法律国家主义与这一市场经济的法律需求相冲突；最后，也是最重要的，法律国家主义与马克思主义的社会理想不协调。与法律国家主义相对立，法律社会主义是以社会为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论以及法律行为模式。法律渊源上确立多元化观念13简述法的主要分类。(P76)14您如何理解实然法与应然法？(P82)第三章 法律体系1何为法律体系？(P84)其与法制体系、立法体系、法学体系、法系之间的关系如何？(P85-86)2简述法律体系的特征。(HP149)3何为法律部门？其划分标准和原则是什么？(P87-88)4我国现行主要法律部门有哪些？(P93)5行政法与行政法规是一回事么？为什么？(P96)第四章 法律效力1如何理解法律效力的概念？(P101)关于法律效力的来源有几种基本理论？(P102)您如何评价他们？2请说说法律效力、法律实效之间的关系。(P102)法律效力包括非规范性法律文件的效力么？通常，法律效力可以分为规范性法律文件和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力，也叫狭义的法律效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。本章所讲的法律效力，即狭义的法律效力。非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证的法律效力。 3简述法律效力的时间、空间和对象范围。(P104-109)4试述法律效力的竞争与冲突及其解决原则。(P110-114)第五章 法律关系1简述法律关系概念的要点。(P126)(HP183)2法律关系包括哪些构成要素？(P128)3简述法律关系的分类。(P132-P133)4什么是法律关系主体(P133)、权利能力(P135)、行为能力(P137)？权利能力和行为能力二者的关系是怎样的？(P138)5什么是法律关系客体？其种类包括哪些？(P139)6什么是法律事实？其作用和意义是什么？(P143)7什么是法律事件、法律行为？(P143-144)8请了解并复述霍菲尔德关于法律关系元形式的基本观点。对复杂的法律关系的分析的最好的方法就是将其化约为若干最为基本的法律关系，正如化学家对化合物的分析的最好的方法就是将其化约为若干基本元素一样。这里，“最为基本的法律关系”就是本文所谓的法律关系的元形式。从自然状态到法律状态是一种关于法律关系元形式的逻辑推理。严格意义上的基本的法律关系应当是独具特质并自成一类的（sui generis），而且只能是两个法律主体之间的关系。霍菲尔德在一个由“相反关系”和“相关关系”组成的表式中，展示了他所提炼出的基本法律概念和法律关系： 法律上的Jural相反关系opposite权利right无权利noright特权privilege义务duty权力power无权力disability豁免immunity 责任liability法律上的Jural相关关系correlative权利right义务duty特权privilege无权利noright权力power责任liability豁免immunit无权力disability第六章 法律文化1法律文化在结构上包含那些层次？（P147）2大陆法系和英美法系的主要区别有哪些？能说说造成这些区别的原由么？(P151)3您如何认识中国传统法律文化的特点？其对于中国法治进境的意义如何？(P153-P154)第七章 法的作用1人们在对法的作用进行评价时会受到哪些因素的影响？(P161-162)2如何理解法的作用的评价标准？(P162)3法的规范作用表现在哪些方面？(P166-168)4如何理解法律作用的限度？提出这一问题有无意义？（P171-173）第八章 法律与社会1如何理解法与经济的关系？(P176-177)2如何理解法与政治的关系？(P184+P188+P189)现代社会，法律对于政治的意义是什么？3您对法律与民主的关系有怎样的认识和看法?(P188)4关于法与道德的关系有哪些理论争点？(HP426-427)您如何看待法与道德的关系，包括：法与道德是否存在必然的联系？(P192)立法推进道德是否应当有限度以及若有其限度应该是怎样的？(P193-194)司法裁判是否有以及是否应当有道德考量因素介入？(P196)5您如何理解法与宗教的关系？(P200-201)第九章 法的要素 1西方关于法的要素的代表性学说有哪些？(P208-209)2在不同的参照关系中，法律规则有哪些特点？(P212-214)3法律规则的逻辑结构是怎样的？(P213)4您如何看待法律规则的确定性与非确定性？(P214-215)5如何理解法律原则的特征和功能？(HP121+122-123)6法律原则和法律规则在适用中有何不同？以个案分析法律原则应在何种条件下适用及其应遵循的原则？(P219-220+HP121)+笔记7如何认识公理性原则与政策性原则的区分？(P220)8法律概念能否成为独立的法的要素？其特征和功能有哪些？（P210-211）第十章 法的价值1法学研究能否进行价值祛除？为什么？请试着对主张法学研究应进行价值祛除的的理由做一下分析和评价。HP304每个社会都需要有一系列的原则指导社会公正地分配利益2试述法的目的价值的多元性，并就其是否有序谈谈自己的看法。(HP309)3请试着谈谈自由在法的目的价值体系中的地位。HP3094请结合实际谈谈法的形式价值在我国法治推进中的意义。(HP310)5您如何认识法律价值的主观性和客观性？(P223-224)6法如何促进秩序价值的实现？(P227)7一般而言，秩序作为法的价值往往是形式性的，需要内容填充，那么，法治之法所要促进的秩序应为何种秩序？(P228)8您如何看待正义？(P229)正义是绝对的还是相对的？(P232-234)有无最低限度的正义？(P236)9简述正义之于法律的意义？(P237-239)10试从形式正义与实质正义的关系谈谈法律如何促进正义的实现？(HP)第十一章 权利、权力和义务1如何理解权利的概念？（P245）2法学上对于权力的界定是怎样的？在这种界定之下权力具有怎样的特点？（P250）3权利与权力之间存在哪些区别？您如何看待权利与权力何者为本源这一问题？（P255-257）4.试述现代社会处理权利与权力的关系时在理论和实践上必须坚持的原则。(P260)第十二章 主权和人权1人权以何种形态存在？其与其他权利区别的特点是什么？（P265）2您如何看待人权的普遍性和特殊性问题？(P272-275)3试述在现代法治国家人权与主权的关系。(P277)4简述人权的国际保障及其标准。(P278-279)第十三章 法律责任1何为法律责任？其与义务的区别有哪些？(P283+284)2简述法律责任的内容和构成要素。(P285-287+290)3如何理解法律责任的合理性？(P297-299)第十四章 法的概念1法的本质问题的讨论有无意义？(P305)2法的本质研究的不确定性因素有哪些？(P304)3如何理解法的基本特征？(P336-340)4如何认识法的强制性和正当性？(P342-344)第十五章 法律的生成1如何理解法的生成和实现的动态过程？2试区分立法、授权立法和行政法规、规章的制定。(P359)3试述现代立法的价值原则和形式原则，并谈谈立法的形式原则对于立法的意义。(P364-372)第十六章 法律的实现1公民为什么守法？(P383)公民为什么应当守法？公民有无反抗不道德法律的权利？第二十三条 但是旨在反对人的自由、安全或财产的一切行为，不管是谁做出的，即使是用法律名义做出的，除了法律规定的情形和方式以外，都是专横的和无效的行为。尊重法律本身就禁止服从这样的行为；如果有人想用暴力来强迫人服从这样的行为，那么也准许别人用暴力予以抵抗。2请由司法的性质和特征谈谈你对司法为什么应当独立以及怎样实现独立的理解。(P389+391-392)第十七章 法律解释与法律推理1如何理解法律解释？(P399)(HP250)2您如何看待立法者意思说和法律意思说这两种法律解释观？(P401)3您如何看待法律解释与法官造法之间的关系？在中国语境下您认为应当如何呢？(P405)(P427)4如何理解法律解释的客观性？(P406