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法理学考试重点1灋2法是调整社会关系的行为规范。法是由国家制定或认可的行为规范法是规定权利和义务的社会规范法是由国家强制力保证实施的社会规范3法只是许多社会调整方法的一种法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的发对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的局限在实施法律所需的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用4分类依据两种分类及其概念制定法律主体的差别国内法，是由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内的法律规范的总称。国际法，是作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律法规的总称。公权力：法无授权即禁止私权利：法无禁止即自由一般认为保护国家或公共利益的法为公法保护个人利益的为私法法的创新方式和表达方式的不同成文法，亦称制定法，专指国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称。不成文法泛指由法定的国家机关认可，一般不具有文字形式或虽具有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称。（如习惯法、判例法）法规定的内容的不同和价值取向的差异实体法，是规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称。程序法，一般是保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称。效力等级、基本内容和制定程序的不同根本法，指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利和义务的、制定与修改程序极为严格的宪法。普通法，除宪法之外的成文法的总称，其内容必须以宪法为依据而不能与之相抵触，否则将失去法律效力。5解决效力冲突的原则：一、根本法优于普通法 二、上位法优于下位法 三、新法优于旧法（只能适用于同一位阶的法律） 四、特别法优于一般法（必须是同一主体制定的法）6一、 法律概念的含义含义：对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。来源：日常生活中的概念；法律人的创设功能：表达；认识；（使人们认识和理解法律）提高法律合理化程度订金与定金；法人；丢失枪支不报罪的“严重后果”概念本身并不能将一定的事实状态和法律后果联系起来，但是，它却是适用法律规则和原则的前提。只有当我们把某人、某事、某行为归入某一概念所指称的范围时，才谈得上法律的适用问题。二、 法律概念的分类 涉人概念、涉事概念、涉物概念 描述性概念（如租赁）和规范性概念（如故意、过失）（按概念的功能不同） 确定性概念（如定金）和不确定性概念（如正当行为、公序良俗） 一般法律概念和部门法律概念（按法律涵盖面大小）一般法律概念适用于整个法领域，（如权利、义务）部门法律概念（如犯罪、刑罚）仅适用于某一法律领域。7法律规则的分类： 授权性规则、（指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。）义务性规则、（直接要求人们作为或不作为的规则）权义复合型规则（兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。）有没有不作为的权义复合型规则？ 规范性规则（指内容明确、肯定和具体，可直接适用的规则。）和标准性规则（指法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定的伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。） 调整性规则（对已有行为方式进行调整的规则。它的功能在于控制行为）和构成性规则（组织人们按规则规定的行为去活动的规则） 强行性规则（指要求行为主体 必须作为或不作为的规则）和指导性规则（行为人可以自己决定是否按照规则指定的行为办事）8法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反应由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。9概念：一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。特征：（1） 全部现行（只包括现行国内法和被本国承认的国际法）（2）法律部门（法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体）（3）门类齐全、结构严密、内在协调（4）客观法则（客观经济规律和经济关系）和主观属性（人的意志、主观能动性。意识形态、文化传统等）的统一。法律体系与相关概念之异同（1） 法律体系与法制体系（2）法律体系与法学体系（3）法律体系与立法体系（4）法律体系与法系（1） 法制体系是法制运转机制和运转环节的全系统。（立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等）法律体系强调呈静态的法律本身的体系构成，法制体系则是静态的法律规范之外还有呈动态的法制运转体制，法制体系包含法律体系。（2） 法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，属于社会科学范畴。二者的本质区别：一个属思想范畴，一个属规范体系。此外，法律体系具有属国性，一般是一个主权国家的表现形式，在该国主权范围内发生效力；法学体系具有跨国性，不同国家法学体系可能具有相同性或相通性。联系：法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础；法律体系是法学体系发展的重要动力；法律体系反过来会成为法律体系发生变化的原因和依据（3） 不同点：立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式，法律体系的组成要素是法律部门。立法体系是以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准；而法律体系则是将法律规范所调整的不同社会关系和所依据的不同调整方法作为划分该体系的组成要素法律部门的标准。立法体系侧重于法的调整的外部形式，而法律体系侧重于法的调整的内在内容。（EG：立法体系：宪法、法律、行政法规、地方性法规等法的不同的外部形式的组合；法律体系：刑法、民法、经济法、行政法等）联系：二者都是指现行法律规范的不同组合当立法体系是法典型的法的形式时，它同法律体系的法律部门所调整的社会关系大体上是一致的。EG：刑法典会成为调整刑事法律关系的刑法法律部门的主要载体。（4）法系是指不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和和法的表现形式（法的渊源）的一种法的类型。（更强调法的传统）法律体系是一国内部的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体。10权利与义务的本质：任何法律上的权利和义务都是社会上占支配地位的阶级（统治阶级）或集团（统治集团）意志的体现，是该阶级或集团及其所代表的社会的价值观念和根本利益的体现。特征：作为法理学研究对象的权利和义务，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的。权利和义务都有明显的界限 权利和义务归根到底都是工具，不是目的。在法理学课本第99页，“价值意义上的主次关系”第二点：在权利和义务的关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现 是不是冲突了？权利和义务互相比较，权力具有能动性和可选择性。概念：法律权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段法律义务：设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对抑制的作为与不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。特征和作用：权利义务是法学的核心范畴（1）从法律规范到法律关系再到法律责任的具有逻辑联系的各个环节的构成要素。（一个标准之所以被称作法律规范，就在于它授予人们一定权利，或者给人们设定某种义务，某一社会关系之所以是法律关系，就在于它是依法形成或法律机关确认的，以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。而法律责任则是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务。）（2）贯穿于法的一切部门（3）通贯法律的运行和操作的整个过程（法的运作以立法为起点，以执法、守法、司法、法律监督为主要环节。阶级力量对比关系是什么意思？理解：是对社会各阶层的地位、社会力量进行对比，确定各阶层特定的权利和义务。）立法：统治阶级通过立法机关，根据本阶级的根本利益、实际的阶级力量对比以及民族文化传统等条件，确定人们的权利和义务，使之规范化、制度化的过程。执法：国家行政机关在管理社会的活动中，依靠国家权力，落实法定权利和义务的过程。守法：就是公民、法人及其他社会组织正确行使法定权利，忠实履行法定义务。司法：通过国家的审判活动和各种诉讼程序，确认被模糊的当事人的权利和义务，恢复被搁置、被破坏的权利和义务关系。法律监督：国家法律监督机关对国家机关及其工作人员行使权利和履行义务的情况实行监督，追究违法者的法律责任的活动。（4）全面地表现和实现法的价值11法律行为的概念特征（一）概念：法律行为是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。（二）基本特征：（1）社会性：法律行为具有社会意义所谓社会意义，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。（理解：一定是对行为者本人以外的其他个人或集体、国家之利益和关系产生直接或间接的影响。法律行为不是一种纯粹自我指向的行为，而是一种社会指向的行为。）（2）法律性：法律行为具有法律性。所谓法律性，指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。首先，法律行为是法律所调整和规定的行为。其次，法律行为是能够发生法律效力或产生法律效果的行为。能够发生法律效力的含义：（1）法律行为往往是交互性的，处在一定的关系（法律关系）之中，或对其他行为有支配力，（如行使权利）或受其他行为的支配（履行义务）。（2）法律行为一旦形成，就受到法律的约束或保护。所谓产生法律效果，指法律行为能够引起人们之间权利义务的产生、变更或消灭。（3）意志性：法律行为具有意志性在法律上，纯粹无意识的行为不能称之为法律行为。（如完全的精神病人实施的行为。）12法律关系的概念和分类1、概念：法律关系是以法律规范为基础形成的、以法律权利与义务为内容的社会关系。三个特征：（一）法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系。法律关系是法律调整的社会关系。（二）法律关系是法律主体之间的社会关系。（三）法律关系是以权利和义务为内容的社会关系。（四）法律关系是由国家强制力保障的社会关系。2、法律关系的分类（一）宪法法律关系与其他部门法律关系（二）调整性法律关系和创设性法律关系调整性法律关系的特点是，在法律规范调整之前已经存在某种社会关系，法律规范只是给他披上法律的外衣，使之成为法律关系。创设性法律关系，法律规范产生之前并不存在，法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系，并使之成为法律关系。（三）纵向（隶属）法律关系与横向（平权）法律关系纵向法律关系指在不平等法律主体之间建立的权利服从关系。其特点在于，法律主体处于不平等的地位，法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。而横向法律关系指平等法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，权利与义务的内容有一定程度的任意性，如民事合同法律关系。（四）双边法律关系与多边法律关系这是根据法律关系主体数量的多少进行的分类。双边法律关系是指在特定的双方法律主体之间存在的权利义务关系，如债权债务关系，多边法律关系指在三个或三个以上的法律主体之间存在的权利义务关系，如公司股东之间的关系。（五）第一性法律关系与第二性法律关系。根据法律关系之间的因果关系，分为第一性法律关系和第二性法律关系。第一性法律关系是在法律规范发挥其指引作用的过程中在人们合法行为的基础上形成的法律关系。例如公民或法人根据民事法律规范设立、变更民事权利和义务而形成的法律关系。第二性法律关系是在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系，如侵权赔偿法律关系，刑事法律关系等。第一性与第二性法律关系是一种历时性关系。法律关系的形成、变更、消灭的条件：法律关系的形成、变更与消灭1、法律关系形成、变更与消灭的条件最主要的两个条件：（1）法律规范，法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据。（2）法律事实，这是法律关系产生、变更和消灭的直接前提条件，是联系法律规范与法律关系的中介。2、法律事实概念：是法律规范所规定的、能够引起法律关系的产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实的种类：（哪些事实可以成为法律事实？）（一） 法律事件与法律行为以是否以人的意志为转移为标准。法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更、消灭的客观事实。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系的形成、变更和消灭。（二） 肯定式法律事实与否定式法律事实肯定式法律事实：指只有当这种事实存在时才能引起法律后果的事实。否定式法律事实，指只有这种法律事实不存在时，才能引起法律后果的事实。在法学上，人们通常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称作事实构成。13行为能力，指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。确定公民有无行为能力的标准：（1）能否认识自己行为的性质、意义和后果；（2）能否控制自己的行为并对自己的行为负责。在这里，二者的关系是，具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。公民行为能力与法人行为能力的区别：各国法律一般规定本国公民分为完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人。法人的行为能力与公民的行为能力不同，法人在成立宗旨和业务范围内具有完全行为能力，在成立宗旨和业务范围之外无行为能力。公民的权利能力和行为能力并不是同时存在的，公民具有权利能力不一定同时具有行为能力，公民丧失行为能力也不意味着丧失权利能力，法人的权利能力和行为能力是随着法人的产生和解体而同时产生和消灭的。14法律责任的认定和总结1、法律责任的认定和归结的含义：法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。在我国，违法者的民事法律责任和刑事法律责任的认定和归结权属于人民法院；行政法律责任认定和归结权属于公安、工商行政管理、税务、环境保护、劳动和社会保障、人口和计划生育等有特定职权的国家行政机关；违宪责任的认定和归结权属于全国人大及其常委会。（认定和归结的概念表明，当特定的违法行为发生后，法律责任的存在就是客观的，专门国家机关所能做的，只是通过法律程序把客观存在的责任权威性的归结于有责主体。）归责，即法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。2、原则：（一）责任法定原则，是法治原则在归责问题上的具体运用。基本特点：法定性、合理性、明确性。要求：罪刑法定主义、法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚、不允许法律的类推适用、法不溯及既往。（二）因果联系原则，即引起与被引起的关系。具体包括：（1）人的行为与损害结果或危害结果之间的因果关系；（2）人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果关系特征：存在的客观性，因果的顺序性，作用的单向性，内容的决定性。（三）责任与处罚相当原则，是公平观念在归责问题上的具体体现。基本含义：法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重向适应，做到“罪责均衡”，“罚当其罪”。具体内容：（1）法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应；（2）法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应；（3）法律责任的轻重、种类与行为人的主观恶性相适应。（四）责任自负原则，凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任。此原则的例外：监护人对被监护人、担保人对被担保人承担替代责任。15法律责任的概念：(责任有三种，而法律责任属于消极责任。)1、 法律责任的概念：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。2、 中国法理学者对法律责任的定义：广义的法律责任：一般意义上的法律义务的同义词；狭义的法律责任：由违法行为所引起的不利法律后果。界定法律责任的三种方案：（1） 把法律责任界定为法律的否定性评价。（即违法行为会受到法律的否定性评价。）（2） 把法律责任界定为法律上的不利后果。（前两条有共同的缺点，即过于宽泛，否定性评价和不利后果并不意味着承担法律责任。）（3） 把法律责任界定为一种特殊意义上的义务。（特殊意义上的义务又叫做第二性义务）延伸：一般意义上的义务又称第一性义务，即人们通常所说的法律义务，包括法定的作为或不作为的义务以及合法约定的作为不作为义务；特殊意义上的义务又称第二性义务，通常是由于违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。（在法律责任系统中，由违反义务所引起的法律责任居主导地位，而不以违法或违约为前提的其他法律责任则居于从属地位。这里所说的不以违法或违约为前提的其他法律责任是什么意思？法律责任究竟包不包括公民的义务即第一性义务？）解释：可以把违法责任和违约责任视为具有典型意义的法律责任，其与第一性义务之间有着明确而严格的界限，其他法律责任不具有这种典型意义。3、 法律责任的本质三种不同的理论（1） 道义责任论，违法者应对自己出于自由意志而做出的违法行为负责，应该受到道义上的责难。（2） 社会责任论，由于违法行为的发生是由客观条件决定的，因而只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无和轻重。确定和追究法律责任，一方面是为了维护社会秩序和社会存在，另一方面是为了使违法者适应社会生活和再社会化。（3） 规范责任论，法体现了社会的价值观念，是指引和评价人的行为的规范。行为的规范评价是法律责任的本质。法律责任的本质到底应该采取哪一种？相对而言，规范责任论更加全面的对法律责任的本质进行解释。法律责任的本质：（1） 法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。（2） 法律责任是由自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。（3） 法律责任是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。（法律责任是国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所做出的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定的行为或禁止其做出一定的行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律程序（社会秩序）的手段。在这种意义上，法律责任也是一种惩恶或纠错的机制。4、 法律责任的构成违法行为或违约行为是最主要、基本的产生法律责任的原因和依据。（1） 责任主体：指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。该主体需要有行为能力，因此责任主体对于法律责任的有无、种类、大小有密切的关系。（2） 违法行为或违约行为：是法律责任的核心构成要素。它包括作为和不作为两类。区分作为和不作为，作为，指直接做了法律所禁止或合同所不允许的是自然要负法律责任；不作为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，要承担法律责任。对于确定法律责任的范围、大小具有重要意义。（3） 损害结果：指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。损害结果具有侵害性和确定性已有侵害事实。认定损害结果时一般根据法律、社会普遍认识、公平观念并结合社会影响、环境等因素进行。损害结果是由一定的因果关系所引起的。在这个意义上，因果关系是归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据。（4） 主观过错，指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。它包括故意和过失两类。在刑事责任方面，对区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪具有重要作用。故意：指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态。过失指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以至发生这种结果的心理状态。16法律责任的种类在法律实践中，最基本的分类是根据法律责任的类型所做的分类。（1） 民事法律责任：是指公民或法人因侵权、违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果。民事责任主要为补偿性的财产责任。承担者是具有民事责任能力的自然人和法人。在某些条件下，国家也是民事责任的主体。（2） 行政法律责任：指因违反行政法律或因行政法规定的事由而应承担的法定的不利后果。主体包括行政机关及其工作人员、授权或委托的社会组织及其工作人员、公民。（3） 刑事法律责任：指因违反刑事法律而应承担的法定的不利后果，（4） 违宪责任：是指因违反宪法而应当承担的法定的不利后果。主体包括国家机关、社会组织和公民。在我国，全国人大及其常委会负责监督宪法实施，认定违宪责任。17法律责任的减轻和免除这里的免责是全部或部分免除，即不实际承担，而不是不承担。免责的条件：（1） 时效免责，即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。（2） 不诉免责，我国对于大多数民事违法行为和有些轻微的刑事违法行为不告不理。（3） 自首、立功免责，即对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分或全部法律责任。（4） 补救免责国家归责前及时采取补救措施的人，免除其全部或部分责任。（5） 协议免责或意定免责，基于双方当事人在法律允许的范围内协调同意的免责，即私了。但这种免责一般不适用于犯罪行为和行政违法行为，仅适用于民事违法行为。（6） 自助免责，是对自主行为所引起的法律责任的减轻或免除。自助行为是权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由采取扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。自助行为可以免除部分或全部的法律责任。（7） 人道主义免责。在权力相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主题的法律责任。18法律程序的概念：可以指诉讼的法律过程，它不止包括审判程序，还包括立法、行政、调解、仲裁等活动的程序，原本属于政治活动的选举，近代以来也成为法律程序的重要形态。法律程序的概念包括以下要点：1、 法律程序具有法律上的意义。2、 法律程序旨在做出法律决定。3、 法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为。（法律上的程序并不就单个主体无需与他人交涉互动只需直接由自己做出法律决定而设置步骤、次序，而是针对复数的主体为做出相互关涉或共同性法律决定而设置的交涉性制度。4、 法律程序是在法定时间和空间展开的。（法定时间包括时序和时限，前者是法律行为的先后顺序，后者是法律行为所占时间的长短。法定空间要素包括空间关系和行为方式。前者是主体及其相互行为的确定性和相关性（如审判行为只属于法院是确定性）后者是法律行为的表现方式，如审判行为的公开或秘密等。）5、 法律程序具有形式性和相对独立性。6、 法律程序可以进行价值填充。（对它进行评价）（有正当程序和非正当程序之分）正当法律程序的构成要件：（一） 程序的分化：（分化指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。（二） 对立面的设置：（对立面的设置就是利益对立或竞争的主体之间进行制度性交涉和妥协的装置。）（三） 程序中立：（最基本，甚至为绝对条件）有以下几点要求：程序的预设性程序设置的中立性决定者或程序主持者的中立性。（四）自由平等且实质性的参与（五） 理性对话和交涉（六） 信息充分和对等（七） 公开 程序结果的公开程序进行过程的公开作为参与前提的资讯和信息的公开（涉及个人隐私、国家秘密的可不公开审理）（八） 及时和终结性及时性：程序在时序上和时限上有统一、确定、规范的标准，是被限定的、有效率的、可被合理预期的，而不是任意、偶然、过于怠惰或急促的。终结性：程序通过形成一项最终的决定而告终结，其与程序的时限相关联。结果应是从过程中生成的，程序对结果的形成具有唯一的决定作用该结果不能被随意推翻，对该结果的修正必须是通过启动另一法律程序来进行。正当法律程序的价值：具有工具性价值，也具有内在的独立价值（一） 促进实体目标的实现 这些实体目标，应是法治社会所追求的，如立法对民意的体现、对社会生活需求的满足、对利益和负担的公平分配。 以参与、中立、对等、理性、自治和及时终结性为要素的正当程序对这些目标的实现的促进是最大限度的。 正当程序是通过其过程本身的正当来实现这些实体目标的，通过过程本身的正当来实现结果的正当，是法治重要的品德。（二） 增进效益和福利效益和福利的增进不能成为凌驾于人的生命、自由、尊严和正义价值之上的价值。注意“直接耗费“和”错误耗费”的概念和区别（三） 限制权利恣意以保障权利（四）保障决定的正当化（结果具有权威性、有效性和可接受性）（五）对尊严的尊重（人的尊严一般可理解为独立、自主、平等和对私域的尊重）（不只是对人的尊严的尊重）19一、法的历史类型的释义：法的历史类型（中国法学界通说）：是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。（建立在同一经济基础之上，反应同一阶级即同一社会统治集团的整体意志的法，便属于同一个法的历史类型。法的历史类型的更替规律：1、 社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因。（社会矛盾即生产力和生产关系之间、上层建筑和经济基础之间的矛盾，而法是一种社会上层建筑现象。）（经济基础决定上层建筑，但上层建筑服务于自己的经济基础，对经济基础具有积极的反作用。）2、 社会革命是法的历史类型更替的基本条件。（也可能是渐进式的革命，也可能是自下而上的大规模暴力革命）二、法的历史类型：1、 前资本主义社会的法律制度（1）奴隶制法律制度（奴隶主阶级意志）特征：公开保护奴隶制生产关系用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治。公开确认人与人之间的等级划分与不平等的地位。带有明显的原始公社行为规范的残余（2） 封建社会法律制度共同特征：严格维护封建土地所有制和农民对封建主的人身依附关系，确立封建等级关系，维护专制王权，诉讼具有形式主义的色彩，刑法残酷野蛮。（3） 中西方封建制法的差别： 中国封建制法以儒家思想作为立法的指导思想，具有伦理性；西欧封建制法一般以基督教神学为指导，具有宗教性 中国封建制法从一开始就以统一的成文法典形式出现，具有封闭性；而西欧封建社会法律极为分散，具有开放性 中国封建制法以君权至上为最高原则，维护君主专制和等级特权，西欧君主的权力只是到封建社会末期才处于最高地位 中国封建制法具有公法文化的特征，西方封建制法具有私法文化特征。 中西司法体制存在不同。（4） 资本主义法律制度总体特征：按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义法治国家。私有财产神圣不可侵犯契约自由原则法律面前人人平等原则拓展：资本主义国家的两大法系1、 法系的概念：法系是根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划为同一法系。大陆法系：是指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的法国民法典和1896年制定的德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各国法律体系的总称。英美法系：指以中世纪以来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。英美法系与大陆法系的比较：在历史类型上都是资本主义法律判例地位有差别，大陆法系基本不存在判例法，（除了行政法律系统外）英美法系，以普通法为基础，以判例法为一种重要的法律形式。制定法编篡观念的差别。司法诉讼程序上的差别法律分类和术语上的差别。三、 当代中国的社会主义法律制度20法律继承法律继承的概念：就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。法律继承的内容：总结：就社会主义法律对资本主义法律的继承来说，一切能够与以科学、理性、民主、自由、公平、人权、法治、和平、秩序、效率为内容的时代精神融为一体的富有生命力或再生能力的积极因素都在被继承之列。 法律技术、概念。（法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法）（如法律机构的设置、诉讼程序、立法程序等） 反应商品市场经济规律的法律原则和规范。（必须和必然是与劳动分工和社会分工相联系的、为交换而进行生产的经济关系，是自由、公平地进行竞争的经济关系。） 反应民主政治的法律原则和规范。（如公民权利制约国家权利、权利制约权利以及保障权利运行秩序和效率的经验）（对应的制度如代议制、选举制、权力划分、权力制衡、立法机构的组织和立法权力的行使秩序等方面反应民主政治客观要求的元素。 有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。（有关公共事物或社会职能的规范，许多属于技术性规范或反映社会整体利益的规范。例如：有关交通、环保、资源、水利、城建、人口、卫生的法律规定。）21法制改革的概念：法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念的确立和法律制度的创新和发展。22守法的根据和理由：（根据和理由有什么区别吗？）（一） 守法是法的要求（守法的法的根据）（二） 守法是人出于契约式的利益和信用的考虑。（法是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现）（三） 守法是由于惧怕法律的制裁。（四） 守法是出于社会的压力（五） 守法是出于心理上的惯性（六） 守法是道德的要求23执法的原则：合法性原则：（是现代法治国家对执法的基本要求，也是执法的最重要的一项原则。它要求执法主体必须在法律规定的范围之内进行活动。）具体要求：（1）执法主体必须在法律规定的权限范围内行使职权。行政授权和行政委托必须有法律依据、符合法律要旨。（2）执法内容要合法，必须根据法律的规定做出，没有法律规定，执法主体不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。（3）执法程序必须合法（不得任意简化、改变、调换、省略程序。）（4）执法主体违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权利和责任的统一。合理性原则：（指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权时，必须客观、适度、合乎理性。）效率原则：（是指在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，获得最大的执法效益。注意执法和司法的区别：广义的执法包括司法，指一切执行法律、适用法律的活动。狭义的执法仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。而司法指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。24司法的原则：（一） 司法法治原则：指司法过程中，要严格依法司法。（以事实为依据，以法律为准绳）（二） 司法平等原则：在我国具体体现为：公民在法律面前人人平等的原则。（三） 司法权独立行使原则：是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。（我国宪法规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体、个人的干涉）（四） 司法责任原则：是指司法机关和司法人员在行使司法权的过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果应承担责任的一种制度。（五） 司法公正原则：指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。（包括实体公正和程序公正）25司法的特征，解决社会纠纷的特点：（1） 专属性（2）程序性（3）专业性（4）权威性26法律推理的含义，归纳推理的内容一、概念和含义：法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的应用，是指从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。二、法律推理：一、形式推理 二、辩证推理 三、法律推理的原则1、形式推理的分类：演绎推理、归纳推理、类比推理（1）演绎推理：演绎规则所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的凡犯罪行为都是要受到刑罚处罚的行为案件这些豆子是从这个口袋里拿出的某甲的行为是犯罪行为结论这些豆子是白色的某甲的行为是要受到刑罚处罚的行为。概念：从一般到特殊的推理效力：演绎是必然的、确定的，但它只是分析的，并未扩展我们的认识。优点：结论可靠缺点：规范与事实的完全对应关系发生时间：必须先确定规则和案件、考察规则的正确性。连续的演绎推理：一起因家庭暴力导致的普通离婚案件就可能涉及思想不同的法律条款：第一项条款规定夫妻关系一法定婚姻登记为准，经查明，甲与乙的确进行了婚姻登记，因此确定二人是夫妻关系；第二项条款规定证明“家庭暴力”最有效的证据是公安机关的出警记录、笔录以及医院出具的伤情鉴定书，乙和当地的派出所向法院出具了这些有效文书，因此确定甲对乙实施了家庭暴力；第三项条款规定“家庭暴力”是夫妻感情破裂的典型情节之一，因此确定甲乙双方“夫妻感情却已破裂”第四项条款规定“夫妻感情破裂”是法定离婚条件，因此判决甲乙双方离婚。（2） 归纳推理BG1：杀人行为有社会危害性；抢劫行为有社会危害性；投毒行为有社会危害性；放火行为有社会危害性；杀人行为、抢劫行为、投毒行为、放火行为等都是犯罪行为；所以，犯罪行为都具有社会危害性。EG2：甲内脏有硅藻反应，是生前入水乙内脏有硅藻反应，是生前入水丙内脏有硅藻反应，是生前入水丁内脏有硅藻反应，是生前入水 甲乙丙丁是我们所考察的部分对象；所以，凡内脏有硅藻反应的都是生前入水。EG3：索马里海盗头目比美国人A富有南非某钻石矿的所有者比某个美国人B富有中东某石油大亨比美国人C富有印度某富商比美国人D富有所以，第三世界国家的人民比美国人富有。概念：从特殊到一般的推理效力：不完全归纳是或然性的推理，只有完全的归纳是必然的推理。归纳是综合的，它从若干案件中总结出新的一般规则，拓展了人们的认识。优点：同事同处缺点：占有材料的数量、范围、材料间差异要求较高，易以偏概全，轻率概括，一个反例即可推翻。归纳推理的应用：在一个土地征收拆迁纠纷中，三位村民因同一房地产开发项目状告同一家拆迁单位。第一位村民诉称拆迁单位逾期未能支付拆迁协议规定的补偿款；第二位村民诉称拆迁单位支付补偿款的数额没有达到协议规定的数额；第三位村民诉称拆迁单位支付的补偿赔款未汇入协议规定的账户。（3） 类比推理概念：在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。从局部相似推出整体相似、从个别到个别的推理。特征：寻找相似性如何选择比较点、如何判断比较点的重要程度。需要想象和猜测，其结论具有或然性。2、 辨证推理概念：在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。适用条件：法律漏洞、法律规定意义模糊、法律冲突、合法与合理的矛盾。目的：并不是要获得一个终局性结论，而是构建或补充法律推理的大前提。优缺点：优点：承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量。短处：在制度不健全或法官素质不高的情况下，它会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。（辨证推理是必然的、必须的，需要通过有效的制度建设防止司法权的滥用。）27 法在经济体制改革中的作用： 为改革开放创造稳定的政治环境 创造安居乐业的社会秩序 保障和改进改革开放的国内外环境 加强社会主义民主政治建设 建立多层次的社会保障体系 经济体制改革同步，加大法制改革的力度，制定和完善与社会主义市场经济体制相适应的法律体系，把改革纳入法制的轨道，用法律引导和规范改革，用法律确认和巩固改革的成果。28 法律解释： 法律解释的含义 法律解释的必要性 法律解释的权限划分 法律解释的原则 法律解释的方法概念：通过对法律、法规等法律文件条文、概念、术语的说明，揭示其中所表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定权利和义务或补充现行法律规定不足的一种活动。 概念：对法律的内容和含义所做的说明 对象：所有规范性法律文件；不仅是对个别条文、概念和术语的说明，而且也可指对整个规范性法律文件的系统阐述 主体：享有法定解释权的人或组织法律解释的必要性 法的概括性和抽象性 法的稳定性与社会发展的矛盾 人的认识能力的有限性法律解释的权限划分 立法解释（广义狭义；事前事后） 行政解释（概念三要素；分类） 司法解释（概念三要素；分类） 法律解释的原则 合法性原则 ：主体、程序、内容 合理性原则 符合现实和公理；尊重公序良俗；尊重科学； 以党和国家政策为指导 法制统一原则 体系观；全局观、法治观；规范化解释技术 历史与现实相统一的原则 法律解释的方法 文义解释 论理解释 体系解释、历史解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释 外部解释：比较法解释、社会学解释 利益衡量和价值判断文义解释 含义：根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。 地位：法律解释的出发点和基石，具有优先性。 当法律条文中的用语含义明确而清晰，且不与法律目的、法律原则相冲突，则应优先采用文义解释，这一点无论中外、无论大陆法系还是英美法系，概莫能外。 局限性：不考虑法外因素，容易忽视法律的目的和价值取向，导致解释的机械性。体系解释 含义 体系解释方法的局限性 体系解释与逻辑解释 事实： 2002年12月10日夜，被告人郑某伙同王某等四人共同谋划后，由被告余某带路并望风，郑某等人使用钢纤等作案工具，对省级文物保护单位，三庄汉墓群内的一座汉墓实施盗掘。约半小时后，他们发觉打出的泥土成色不对，你这个墓被盗过了，于是返回，后被缉拿归案。 法条链接： 刑法第328条：有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑，无期徒刑，或者死刑，并处罚金或者没收财产：盗掘确定为国家重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的 刑法第324条第1款规定：故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 法律对国家保护的珍贵文物、全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物三者均予重点保护，对侵犯这三类珍贵文物的盗掘行为处罚加重，因此，对“盗掘确定为全国文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬”的理解，应当是： A.盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址、古墓葬 B.盗掘确定为省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬 C.两者都盗掘 体系解释的含义 将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位，有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，全面系统地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。 体系解释的局限性 在体系解释的应用中，如果不与其他解释方法结合，容易导致拘泥于形式而忽视法律的实质目的，换句话说就是，当我们运用体系解释时，如果仅仅考虑法条之间意思上的联系，而不考虑法律的实质目的，就可能出现对法律条文的解释结果与法律目的不相符。 逻辑解释 “收买”一词有两种含义：一是指收购；二是用钱财或其他好处笼络人心。收买被拐卖的妇女、儿童罪中的“收买”不可能是指用钱财笼络人心。 刑法第104条第2款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中的“收买”也不可能是指收购。 残疾赔偿金 消费者权益保护法第41条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费，因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必需的生活费等费用”。 历史解释 历史解释的含义 历史解释所使用的材料 历史解释与主观解释 运用历史解释方法应注意的问题 历史解释的含义 通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 历史解释是根据历史的发展的眼光，从历史沿革的角度，为解释的结论提供合理性，这不同于探求立法原意的主观解释。 例如1979年，刑法第183条，将遗弃罪规定，在妨害婚姻家庭罪一章中，其中行为主体，也就是抚养义务人，仅限于婚姻家庭成员之间，而1997年刑法第261条，将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利民主权利罪一章，那么抚养义务人就不限于婚姻家庭成