民事诉讼法问题研析(2).doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。民事诉讼法问题研析(二)【作者】杨建华第(二)集自序著者自民国七十一年十二月二十九日起在司法周刊辟民诉实务试释专栏，迄逾四载，其间除因司法周刊稿齐(如司法节持刊)，偶有中断外，从未有续稿未到，暂停一期之记录，非敢以此自翊，实乃借此考验个人之恒心与毅力而已。前述专栏累编第(一)集，于七十四年五月出版，适已两年，近两年所发表者，其篇幅已与第(一)集相等，乃累编为第(二)集。于此期间，由于民法亲属编之修正，影响及于民事诉讼程序者不少，故此部分之研析占有相当数量。民事诉讼法为程序法规，应顾及实务上之运用，前于第(一)集自序中曾有述及，本书所研析之问题，颇多为一般著作中所未论述，而诉讼实务上则经常发生者，于个人意见发表后，有未为实务上采取者；如关于假执行担保之见解相同者，如补提上诉第三审理由书之期间、协议离婚应为户籍登记得否提起给付之诉(本书三三八、三七八页)，则与在后之最高法院七十五年五月及同年十月之民庭会议决议一致。上举之例，乃在说明法律见解，原有仁智之见，本书所述，仅供研究各该问题之参考，慎勿以之为标准答案。本集续承司法周刊同人协助支援，尤其东吴同学司法院专员林月娥小组精密校勘，使本集顺利继续印行，均并致谢。杨建华 于司法院七十六年五月自序我国大学法学教育，多采课堂演讲方式，在民刑商法或民刑诉讼法之讲授，多种体系与基本概念之介绍，而一般法学著作，为配合教学之需，亦以上述性质之教科书为主，一般考试亦偏重于议论题，此种教学与考试方法，能使初习法律者，就其所习科目有全盘系统之认识，以奠定其对一科目之基础观念，自有其重要之价值。惟如何将抽象之法律，运用于具体之案例，兼顾个别或特殊问题之研析，以培养习法者之思考力与判断力，并作为司法实务上之参考，当亦应为吾人努力之方向。近年以来，此类书籍，续有问世，而司法官或律师之考试，亦逐渐转向于实例题这解答，自属可喜之现象，正与德日法学重视实例演习者相同。民事诉讼法为程序法规，更应顾及实际上之运用，著者前于民国六十三年曾就民事诉讼法实务问题累编印行，六十九年并予重行整理补充出版，惟对于每一问题之叙述，有过于简略之感。民国七十一年十二月二十九日起，应司法周刊发行人刘象文史之邀，以民诉实务问题试释之专栏方式，每周连续刊出实务问题一则，两年余以来，备受各方重视，司法同人或莘莘学子每以影印或剪贴为苦，纷请累编成册，经检出百篇，重加整理补充，得近三十万言，命名曰问题研析民事诉讼法第(一)集。著者对于法律，具有多方兴趣，数十年来，从事司法审判、司法行政与法律教学，曾兼及民刑法律，惟仍特别偏受于民事诉讼法，近年以来更辞卸他课务，专事于民事诉讼法之讲授，指导研究所同学撰拟之论文，亦以民事诉讼法为方，惟本书所作各种研析，颇多个人意见，尤以主客观诉之合并部分，更不敢自以为是，一得之愚，绝非标准答案，仍祈高明有教我。司法击刊同仁对上述专栏之连载，协助颇多，而本书文稿之抄缮与资料之整理，全赖内子洪惠兹女士之辛劳，均并附记，以表谢意。 杨建华 于司法院 七十四年五月目录民事诉讼法问题研析(二)目录壹、分公司之当事人能力与当事人适格1贰、当事人不适格与为诉讼标的法律关系存否之判断7叁、请求就共有土地为所有权移转登记之共同诉讼12肆、为诉讼所必要之允许 20伍、第十四条之共同诉讼与本诉讼之关系 26陆、共同诉讼之主观要件 31柒、诉讼代理人与送达代书权 37捌、诉讼代理权授予之证明43玖、因参加诉讼所生费用之负担49拾、诉讼救助程序中非显无胜诉之望之认定55拾壹、起诉书状未记载原告正确住居所或事务所、营业所时之处理61拾贰、申请回复原状之处理及对于原判决确定力之影响 66拾叁、裁判送达后诉讼程序之当然停止 72拾肆、拟制的合意停止诉讼程序 78拾伍、诉之要素相互间之关连性与补充判决 83拾陆、各审级之诉讼紧属 89拾柒、职权调查与职权调查证据 94拾捌、欠缺诉讼成立要件之裁定与诉讼判决 100拾玖、当事人不适格或无保证之必要与诉权学说105贰拾、将来给付之诉111贰壹、请求计算及因该法律关系应为给付之诉之合并118贰贰、确认法律关系成立或不成立与存在或不存在应如何区分 124贰叁、地政机关之调处对于民事诉讼之影响131贰肆、单纯诉之合并与他种类型客观诉之合并之混合137贰伍、诉之变更、追加经裁定驳回，抗告法院认抗告有理由时之处置142贰陆、消极确认之诉之举证责任148陆柒、未请求继续审判之无效和解153陆捌、中间判决制度之检讨159贰玖、裁判之对象与判决主文之记载165叁拾、不真正连带债务判决主文之记载170叁壹、愿供担保请宣告假执行或为假执行176叁贰、的销抗辩尚未裁判确定前，得否再起诉181叁叁、争点效理论在实务上之采用187叁肆、增减给付或变更法律行为效果之诉之性质196叁伍、如何于判决书中认定既判力之客观范围201叁陆、部分共有人请求回复共有物之判决及于他共有人之效力207叁柒、舍弃上诉权与撤回上诉之判决确定时期212叁捌、上诉权之一部舍弃或上诉之一部撤回与判决确定219叁玖、第二审上诉之利益226肆拾、诉讼外撤回上诉之合意232肆壹、下级法院为终局裁判后，尚未紧属于上级法院前，得为之诉讼行为240肆贰、第二审法院得否准用第二百四十九条第二项不经言词辩论而为判决246肆叁、于第二审扩张或减缩起诉之声明252肆肆、于第二审扩张起诉声明其判决主文之记载257肆伍、于第二审减缩起诉声明其判决主文之记载263肆陆、于第二审为诉之追加后撤回上诉之效果268肆柒、于第二审为诉之变更后得否撤回上诉273肆捌、对待给付判决之上诉279肆玖、因水合法驳回起诉或上诉之裁定送达前补正欠缺之效力289伍拾、附带上诉与第二审诉之变更追加或提起反诉295伍壹、一部终局判决之第三审上诉301伍贰、违背专属管辖得否以之为再审理由307伍叁、再审之诉之诉讼标的312伍肆、再审理由与新旧诉讼标的理论316伍伍、再审之诉本身之诉讼标的与本案原诉讼标迫害相互依存关系321伍陆、再审程序中起诉之撤回327伍柒、对于再审之诉之确定终局判决提起再审之诉332伍捌、上诉第三审补提理由书之期间338伍玖、抗告或再灾抗告于最高法院，得否提出新事实及证据344陆拾、限制抗告于第三审法院之范围(上)350陆壹、限制抗告于第三审法院之范围(下)356陆贰、支付命令金额误为之更正362陆叁、支付命令之一部异议367陆肆、民法亲属编夫妻财产制部分之修正及于程序法之影响373陆伍、协议离婚应为户籍登记得否提起给付之诉378陆陆、民法亲属编之修正，关于结婚事实举证责任在法律上之推定385陆柒、婚姻无效之诉与确认婚姻不成立之诉388陆捌、民法亲属编将得撤销之重婚，修正为无效婚及于程序法之影响394陆玖、以重婚为原因提起婚姻无效之诉之举证责任399柒拾、民法亲属编修正前之重婚仍得提起撤销婚姻之诉404柒壹、诉讼上和解离婚之效力409柒贰、婚姻事件得斟酌当事人所未提出事实之范围414柒叁、婚姻事件更行起诉之限制419柒肆、亲属编修正后离婚之诉之诉讼标的425柒伍、收养子女裁定认可程序为非讼事件431柒陆、民法亲属编收养子女部分之修正及于程序法之影响436柒柒、民法亲属编否认子女部分之修正及于程序法之影响442柒捌、民法亲属编认领子女部分之修正及于程序法之影响445柒玖、抛弃继承事件之处理449捌拾、无人承认之继承在程序上之处理455壹、分公司之当事人能力与当事人适格问题原告甲以大华企业股份有限公司高雄分公司为被告，主张曾与该公司法人订立买卖契约，诉请给付买卖价金，被告抗辩分公司并无订阅买卖契约之权，该契约系与设立在吧北之本公司的签订，分公司就非其业务范围内之事项涉讼，依最高法院四十年台上字第三九号判例意旨，应无当呈人能力。其抗辩有无理由？法院应如何处理？一、承认分公司有当事人能力，乃诉讼法上便宜办法，其主体应仍为单一公司法人公司得设分公司，在公司法上并无直接规定，仅于各类公司章程相对记载事项中，规定设有分公司者，其所在地或分公司之设立(公四一I7后段、一0一I6后段、一三0I1)。另于同法第三条第二项后段规定所称分公司，为受本公司管辖之分支机构。其分公司之设立程序，则于同法第三百八十九条、第三百九十九条至第四百零一条规定有明文。此外，外车公司如须在中国境内营业，于依法定程序申请认许时，依公司法第三百七十一条及第三百七十二条之规定，亦应设立分公司，并应在中国境内指定其诉讼及非诉讼之代理人，并以之为在中国境内之公司负责人。 公司虽得设立分公司，但分公司仅为本公司管辖之分支机构，其为法人权利主体仍为单一，并非法人之下，另有法人，故分公司与本公司在法律上应属一体而不可分割(注一)。惟在民事诉讼程序中有无当呈人能力，与实体法上有无权利能力，乃属不同之观念，故民事诉讼法承认非法人之团体，亦有当呈人能力，实务上为谋诉讼之便利，认分公司具有当呈人能力者，亦系在程序上承认其具有当呈人之资格，非可解为另有独立之人格，而为各别之权利主体。二、最高法院判例以是否在分公司业务范围内之事项涉讼，为当事人能力之标准，似值商榷承认分公司有当事人能力，系基于最高法院四十年台上字第三九号判例，该判例有谓：分系总公司分设之独立机构，就其业务范围内之事项涉讼时，有当事人能力(四十年台上字第一0五号判例前段意旨相同)。此项判例所称之独立机构，与公司法第三条明文规定为分支机构，显然不符，已有不够严谨之处。其易使人误解者，为就其业务范围内之事项涉讼时，有当事人能力，以是否在业务范围内为决定当事人能力之标准，其意似谓不在分公司业务范围内者，即无当事人能力，此项论断，在法理上显属无据。盖以当事人能力，乃一般得为诉讼法律关系主体之能力，专依本身之属性定之，于此一诉讼程序有当事人能力，在彼一诉讼程序亦有当事人能力，不能就具体诉讼依特定诉讼标的之法律关系，分别决定之(注二)。以是否在分公司业务范围内涉讼，以决定该分公司有无当事人能力，则势必斟酌具体诉讼为诉讼标的之法律关系，显与当呈人适格混淆不清。上述判例之用语，自尚有待商榷。三、以分公司名义起诉或被诉，依原告之主张，如非该分公司业务范围内事项，应为当事人不适格如前所述，当事人能力系就诉讼一般存在，不以特定诉讼标的之法律关系定之，具有当事人能力者，在任何诉讼均有当事人能力；而当事人适格，系指某诉讼当事人就特定诉讼标的之法律关系，有实施诉讼之权能，观念上原为两事(注三)。欠缺当事人能力者，以其起诉程序不合法，依民事诉讼法第二百四十九条第一项第三款裁定驳回之。欠缺当事人适格者，依实务上所采具体诉权说之见解，系认其权利保护要件有欠缺，以判决驳回之(注四)。如认分公司有当事人能力，在任何诉讼应均有以分公司名义为原告或被告之资格，不因各个具体诉传家宝诉讼标的不同有异，诉讼成立要件之欠缺与权利保护要件之欠缺，在法律上应有区分。是否属分公司业务范围内之事项涉讼，必须于具体诉讼就为诉讼标的之法律关系个别观察；如依原告之主张，其属于该分公司业务范围内之事项者，该分公司即有实施诉讼之权能，而为当事人适格，若依原告之主张，不在该分公司业务范围内者，该分公司就该诉讼标的，即无实施诉讼之权能，而为当事人不适格，均与当事人能力无关。四、分公司之业务范围，在公司法上无明确划分，于当事人适格，须依原告于具体诉讼主张之诉讼标的定之公司是否设立分公司，乃公司章程中相对记载事项，已如前述。各个分公司之业务范围如何，公司法中并无明确规定，分公司登记事项中，亦无分公司业务范围之登记(公三九九)。斟酌分公司乃受本公司管辖之分支机构，分公司所营事业固当以公司章程并为登记者为准(公一五I、四一I2、一0一I2、一二九2)，惟分公司之业务与本公司或其他分公司之间，应如何划分，乃为公司之内部事项，如于章程中规定者，乃为章程中任意记载事项，当然发生法律上之效力(注五)，其未于章程记载者，当视公司内部之规定与为诉讼标的之法律事项，当然发生法律上之效力(注五)，其未于章程记载者，当视公司内部之规定与为诉讼标的之法律关系定这。分公司之当事人适格，固得参酌公司章程之记载与公司之内部规定决之，惟不以此为限，只须依原告起诉主张其为诉讼标的法律关系之主体，或虽非法律关系之主体，而就该法律关系有管理权或处分权者，当呈人即为适格(注六)。但分公司乃公司之分支机构，其诉讼标的法律关系之主体，实质上仍为公司法人之整体，故就此一情形，认定是否为法律关系主体或有无处分权、管理权，不得不从形式上观察，例如分公司为原告，起诉主张被告向该分公司买受化物请求给付买卖价金，自属当事人适格。若分公司起诉主张被告系向本公司或其他分公司买受货物，而非向出名为原告之分公司买受货物，而请求给付价金者，如系请求判决向该为原告之分公司给付(主张分公司有权请求给付)，依最高法院三十一年十一月十九日民刑庭总会决议意旨，此种情形仍不外以该分公司对被告之给付请求权为诉讼标的，自系欠缺为诉讼标的法律关系要件，而非欠缺当事人适格要件(注七)。如该分公司请求判决向本公司或其他分公司为给付，始为当事人不适格。此因当事人是否适格，系以原告起诉主张之事实决定之，非以法院判断结果决定之。前述说明，如说分公司与本公司或其他分公司在法律上人格系属单一之理论言之，似有不能一贯之处，惟承认在实体法上无独立人格之分公司，为确定私权诉讼程序中当事人，原有不能配合之处，难作圆满之说明，乃属意料中事，在实务上未否定分公司得来当事人，或认分公司经理人得在其所任事务范围内，得代表公司整体为原告被告以前(注八)，仅能作此解决。五、结论按当事人能力系就诉讼一般存在，不以特定诉讼标的之法律关系定之，具有当事人能力者，在任何诉讼均有当事人能力，此与当事人适格，应就特定诉讼标的之法律关系，审认其有无实施诉讼之权能者，尚属有异。分公司应否具有当事人能力，理论上固有争议，惟实务上为谋诉讼之便利，则承认其具有当事人能力，不得就具体诉讼标的有无实施诉讼权能，决定其有无当事人能力。被告所为欠缺当事人能力之抗辩应非可采。法院如认该买卖契约系与本公司所签订，非属分公司之业务，应以当呈人不适格判决驳回原告之诉。注一：拙著问题研析民事诉讼法(一)二一页(以下简称拙著问题研析(一)。注二：王甲乙、郑健才、杨建华三人合著民事诉讼法新论七十五年版四五、五0页(以下简称合著)。注三：合著四八、五0页。注四：三人合著二三四页以下。注五：拙著商事法要论二七、七四页。注六：拙著问题研析(一)三六页。注七；参考七十四年七月版最高法院决议录全文累编四三三页、三人合著二三四页。注八：拙著问题研析(一)二四页。(原载七十五年七月十六日司法周刊二七二期民诉实务问题试释(一六六)贰、当事人不适格与为诉讼标的法律关系存否之判断问 题甲主张为乙殴伤，诉请赔偿损害，乙抗辩殴伤甲之人为丙，非乙，甲应以丙为被告，始为适格之当事人。法院调查结果认定甲确系被丙殴伤，与乙无关，乃以当呈人不适格为理由，判决驳回甲之起诉，其判决是否正当？一、当呈现出偿适格，依实例上见解，为权利保护要件之欠缺，应以其诉无理由以判决驳回之当事人适格，究为起诉合法之诉讼成立要件(学者间有认为此项要件，于开始本案审理后仍得调查，不宜称为诉讼成立要件，而应称为诉讼要件者，惟此项在程序上之合法要件，于顺序上系应先于起诉有无理由而为审理，称为诉讼成立要件，有助观念上之明确)，或为起诉有无理由之权利保护要件，学说上不同见解；认系起诉合法要件者，以当呈人适格，为当呈人有无诉讼实施权之事项，仅就为诉讼标的之法律关系所须具备之前提要件而为审查，于有当事人不适格之情形时，既未就原告主张为诉讼标的之法律关系本身有无理由加以判断，此与无当呈人能力不得受本案判决之情形无异，乃为诉讼要件之欠缺，应以其起诉不合法以裁定驳回或诉讼判决驳回(注一)。惟当事人能力欠缺与当事人不适格之情形迥异，当事人能力之有无，依民事诉讼法第四十条规定，专就当呈人本身之属性定之，与为诉讼标的之法律关系无关，而当事人之适格与否，则应就具体诉讼之为诉讼标的之法律关系，审究该当事人有无诉讼实施权，故在当事人适格有欠缺时，虽未就为诉讼标的之法律关系本身否为判断，但当呈人是否适格，仍与为诉讼标的之法律关系有关，必须就特定诉讼标的之法律关系以审究其是否为正当当事人，我国前辈学者认当呈人不适格，系权利保护要件欠缺，而应以判决驳回者，亦有其法理上之依据(注二)。实务上最高法院二十七年上字第一九六四号判例认为当事人适格为诉权存在要件之一，原告就为诉讼标的之法律关系如无诉讼实施权，当事人即非适格，其诉权存在之要件，亦即不能认为具备，法院自应认其诉为无理由予以驳回，系采上述前辈学者通说之见解，实务上自当据以办理。二、当事人不适格与为诉讼标的法律关系之存否，乃属两事依甸 前辈学者之通说与实务上之见解，当事人不适格，乃权利保护要件欠缺，采此见解者，认权利保护要件应包括(1)为诉讼标的之法律关系之要件，(2)关于保护必要即正当利益之要件。(3)当事人适格之要件。此与将当事人适格要件与正当利益(诉之利益)之要件，均列为诉讼要件者尚有不同(注三)。上述三项权利保护要件，其审理之顺序，应依次为(1)当事人适格之要件，(2)正当利益之要件。(3)为诉讼标的法律关系之要件。为求观念之明确与说明上之便利，本文以为权利保护要件之排列，应改变其传统方式，将当呈人适格之要件，先予排列，为诉讼标的法律关系之要件，则改列为最后。法院认当呈人适格要件无欠缺，其诉讼亦有保护必要而具备正当利益者，始得进而审究其为诉讼标的法律关系之要件(注四)。但此两项要件之审理，于诉讼程序进行中仍应随时注意调查，并非谓已为诉讼标的之法律关系审理后，即不得再就当呈人适格与保护必要之要件为审理。当事人适格要件应就为诉讼标的之法律关系，审究其有无诉讼实施权，故与为诉讼标的之法律关系要件本身存否，每有混淆之处。当呈人是否适格，系就形式上认定为诉讼标的之法律关系，应在何特定当呈人间予以解决，方属适当而具有法律上之意义，与为诉讼标的之法律关系本身存否，在层次上尚有不同。当事人不适格者，无用再就为诉讼标的之法律关系存否为判断，例如离婚之诉乃在消灭夫妻间婚姻关系，必须以夫妻为两造当呈人，其判决始具有法律上意义，虽离婚之原因，系因受他方之直系尊亲属之虐待，但若以他方亲亲属为被告，而不以夫为被告，其当事人即为不适格(五六九)，无用再审有无虐待之事实。又如甲主张乙有侵权行为请求损害赔偿，法院认定侵权行为人为丙，非乙，此乃甲对乙无侵权行为之损害赔偿请求权，欠缺为诉讼标的法律关系之要件，而非当事人不适格。最高法院三十一年十月十九日民刑庭总会会举下列三例，足供参考(注五)：(一)甲就非其所有之土地，主张为其所有，对被告提起确认所有权不存在之诉，乃欠缺为诉讼标的法律关系之要件，非欠缺当事人适格之要件。(二)甲以某地为乙所有，向丙提起确认所有权属于乙之诉，如主张代位乙行使权利，当事人适格即无欠缺。若无故提起上述确认之诉，乃系欠缺保护必要之要件。(三)甲主张乙对伊负有债务，向丙提起清偿之诉，就其声明解释，应认系主张对丙有给付请求权，系欠缺为诉讼标的法律关系之要件，非欠缺当事人适格要件。三、当事人适格与否，原则上固应以原告起诉主张之事实定之，但就诉讼实施权之本身，无关为诉讼标的法律关系存否之事项，仍非不得调查认定依通说，当事人适格与否，应依原告起诉主张之事实定之，非依法院判断之结果定之(注六)，惟此乃对于为诉讼标的法律关系本身存否之判断而言，就诉讼初稿权本身而言，法院仍得于调查后另行认定，不受原告主张之拘束；例如原告主张其具有破产管理人、遗嘱执行人、遗产管与日俱增、失踪人之财产管理人等资格，就关于破产财团、遗产、失踪人之财产，有诉讼实施权。其是否确有上述管理人或执行人之资格，关系诉讼实施权之有无，自应依职权调查之。如调查结果，该当事人并未具有各该资格者，自应认其无诉讼实施权，以当呈人适格有欠缺而驳回原告之诉，不能拘泥于当事人是否适格，以原告起诉主张之事实定之，而谓此情形，乃欠缺为诉讼标的之法律关系之要件。四、当呈人是否为适格，应就为诉讼标迫害法律关系，审究其有无实施诉讼之权有，所谓为诉讼标的之法律关系，系依原告起诉主张之为诉讼标的之法律关系为准，并非依法院调查结果为据，故当事人适格与为诉讼标的法律关系之存否，不可混淆，否则，为诉讼标的法律之存否与当事人之适格，即无从区分。题示情形，甲以乙为被告，主张对乙侵权行为之损害赔偿请求权，依原告甲之主张，乙就该损害赔偿请求权之诉讼标的，即非无实施诉讼之权能，当呈人适格并无欠缺。纵令法院查明乙并非侵权行为人，丙始为侵权行为人，此亦仅为甲对乙损害赔偿请求权不存在，系为诉讼标的的法律关系要件有欠缺，与当呈人适格之要件无关，法院以被告乙当事人适格要件有欠缺，判决驳回原告之诉，在法律上显有可议。注一：姚瑞光先生著民事诉讼法一0二页(以下简称姚著)、骆永家先生著民事诉讼法一0五页(以下简称骆著)。注二：石狮志泉著民事诉讼法释义新版二七一页(以下简称石著)、蔡章麟先生著民事诉讼法一六七页(以下简称蔡著)、曹伟修先生著民事诉讼法释论七六九页(以下简称曹著)。注三：姚著三0八页、骆著九一页。注四：合著七十五页年版三三二页。注五：群详参阅合著二三三页。注六：合著五0页。(原载七十四年二月二十七日司法击刊二0一期民诉实务问题试释(一0六)叁、请求就共有土地为所有权移转登记之共同诉讼问 题甲、乙、丁四人共有台北市某处房屋及基地，各为应有部分四分之一，甲、乙、丙三人均同意将该项房地出卖与戊，丁不同意。甲、乙、丙三人及依土地法第三十四条之一规定，迳与戊订阅房地买卖契约，嗣因故生有争执。戊拟诉请为所有权移转登记，究应以共有人全体为被告？或仅应以甲、乙、丙三人为被告？一、共有关系之诉讼，非必为固有必要共同诉讼依法律之规定或依法理，必须数人一同起诉或一同被诉，其当呈人努为适格，且其诉讼标的在此一同起诉或一同被诉之数当呈人间，必须合一确定者，谓之固有的必要共同诉讼。权利必须由数人共同行使，就该权利有争执，原则上即须该数人一同起诉或一同被诉，当事人始为适格，共有关系之诉讼，即为其适例。盖以数人对于一物(权利)共有权，纵各有其应有部分，但其应有部分系抽象的存在于共有物(权利)之每一部分，而非具体的存在于共有物(权利)某一特定部分，故于共有关系涉讼时，就纷争解决之实效与防止裁判矛盾原则言，自必须数共有人同为当事人。惟共有关系之诉讼，情形复杂，分别共有与公同共有人亦有不同之原则，例如共有物分割之诉讼，固均为固有之必要共同诉讼，而分别共有于回复共有物之诉讼，则因民法第八百二十一条之规定，非为固有之必要诉讼(注一)。公同共有因不能准用上述分别共有这规定，部分共有人未得全体共有人之同意，则不得本于所有权对第三人为回复共有物之请求(注二)。故在共有关系之诉讼，是否为固有必要共同诉讼，仍须视其为诉讼标的之法律关系，依各个具体状况定之，非必概为固有的必要共同诉讼。二、全体共有人为让与共有物之行为，须以全体共有人为当事人与共有关系有关之处分行为，在分别共有如处分其应有部分，各共有人原得自由为之(民八一九I)，与之有关之诉讼，自不必由全体共有人为当呈人。若系对共有物本身为处分，依法原应得共有人全体之同意，如未得全体共有人之同意，其处分行为对他共有不生效力。惟是否对他共有人生效，乃实体法上之问题，在诉讼程序上是否应以全体共有人为当事人，仍视为诉讼标的之法律关系定之。按法律上所称之处分行为，乃指直接以财产权之消灭或变更，为其标的之法律行为而言，包含物权行为及准物权行为，通常情形，处分行为恒先有债权行为，债权行为(负担行为)如系全体共有人为之者，相对人诉请履行物权行为时，自当以全体共有人为被告，其当事人始为适格，而为固有的必要共同诉讼。故全体共有人就共有物为出卖、赠与等债权的负担行为，其权利人诉请为所有权移转登记之处分行为时，即当以全体共有从为被告，适用民事诉讼法第五十六条第一项之规定。三、未得全体共有人同意，由部分共有人为让与行为时之当事人适格依民法第八百十九条第二项，共有物之处分、变更及设定负担，固应得全体共有人之同意，惟部分共有人未经全部共有人之同意，将共有土地让与他人(负担行为)，受让人仅以该让与人为被告，诉请为所有权移转登记，而未以全部共有人为被告者，因依原告主张之事实，系依债权关系为诉讼标的，请求出卖人履行买卖契约所生之义务，并无当事人不适格问题，法院仅应以无从判决就共有物为所有权移转登记，认原告之诉欠缺为诉讼标的之法律关系要件，以判决驳回之。设受让人以全体共有人为被告，诉请就共有的为所有权移转登记时，因依原告之主张，系请求全体共有人为所有权移转登记，实不外主张对于全体共有人有移转登记请求权，其当呈人应有尽有适格，仍属欠缺为诉讼标的法律关系之要件，法院应以判决驳回原告之诉(注三)。四、得全体共有人同意，由部分共有人为让与行为时之当事人适格部分共有人得全体共有人之同意，将共有物让与他人(八一九II)，受让人如诉请为所有权移转登记时，是否必须以全体共有人为被告，或仅得以为让与债权待业之部分共有人为被告，可能有不同之见解。按得全体共有人之同意，部分共有人人得处分共有物者，乃实体法上之规定，于诉讼程序如不能全体共有人为被告，而仅以为让与债权行为之部分共有人为被告，于为原告胜诉之判决时，在法律上为让与予为之部分共有人，既无于诉讼程序得为他工作服人为被告之依据，无从依民事诉讼法第四百零一条第二项之规定，认该确定判决效力应及于他共有人；且于此情形，未为被告之他共有人，关于有无同意之事实，并无陈述意见之机会，而使其受确定判决之拘束，不仅有违法理由，且影宪法上所保障人民之诉讼权。故经全体共有人同意，由部分共有人将共有人物权与他人者，其受让人诉请为所有权移转登记时，仍应以全体共有人为被告，其当事人始为适格，而为固有之必要共同诉讼，适用民事诉讼法第五十六条第一项之规定。受让人对出名为让与行为之共有起诉，系以原约定之债权关系为诉讼标的，对于未出名为让与行为之他共有人起诉，究系依据何项法律关系为诉讼标的，则颇费斟酌。如他共有人系授与出名为让与行为共有人之代理权者，则其代理行为这效果，应及于本人，全体共有人均为让与行为之人，以其全体为被告，自无问题。如仅系同意让与，而非授予与他人代理权，他工作服人世间仅以自己之名义为让与行为者，则不能代理权授予这法律关系定之，此际应认为同意他共有人为让与共有物之行为，具有委任关系之性质，依民法第五百四十六条第二项规定之，出名为让与行为之人(受任人)，原得请求他共有人(委任人)代其履行所有权移转登记与受让人之权利，兹未能履行此项义务，受让人即得依民法第二百四十二条之规定，代位出名让与人(受任人)，向他共有人(委任人)请求履行所有权移转登记之债务。故受让人以他共脸为被告，为其为诉讼标的之法律关系，乃系代位行使出名为让与行为之共有人之权利。以上所述，乃分别共有之部分人有人得全体同意让与共有物之情形，在公同共有，除民法第八百二十八条第一项之规定，依其公同关系所由规定之法律或契约定之者外(注四)，依同条第二项规定，亦以经公同共有人全体之同意为必要，于经公同共有人全体同意由部分共有人为让与行为时，应比照前项说明处理。五、依土地法第三十四条之一由部分共有人让与土地或建筑改良物时之当事人适格土地法于民国六十四年七月修正，为解决共有土地或建造改良物之处分等行为，不能获得全体共有人之同意之事实上困难，乃增订第夺十上条之一，规定共有人土地或建造改良物，其处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或典权，应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之，但其应有部分合计逾三分之二者，其人数不予计算。同条第五项并规定准用于公同共有人。因之，于共有土地或建筑改良物为让与行为时，如合于上述规定，即不以全体共有人已为受领或为其提存这证明，其因而取得不动产物权者，应代他共有人申请登记。此外土地登记规则第八十条为配合上述土地法之修正，规定部分共有人就共有土地全部申请移转、设定或分割登记时，登记申请书及契约书内，应列明全体共有人，及于申请书备注栏叙明依直截了当地第三二四条之一第一项、第二项、第三项规定办理之事由，并提出他共有人应得对价或补偿已受领或已提存之证明文件，但其无对价或补偿者，免予提出；依上述规定申请登记时，未能会同申请之他共有人，无须于契约书及申请书上签名或盖章。因之，依实体法规定部分共有人其共有权利如达于一定之比例，既无待于全体共有人之同意几时对共有物为处分行为(物权行为)，而申请地政机关为所有权移转登记时，虽仍应列明全体共有人，但无待未同意之共有人签名盖章；亦即无用其为同意移转登记之意思表示。故部分共有人诊上述规定得就共有物为处分行为者，如先有债权(负担)行为，受让人诉请其履行移转登记之物权行为时，解释上自无用以全体共有人为被告，而应仅以为让与行为之共有人为被告(注五)。受让人于获得胜诉确定判决旱，依土地登记规则第二十六条第四款并参酌同规则 第八十条之规定单独申请登记。此种情形，乃系基于法律直接规定使生处分之效力，与前述须经全体共有人同意，复有同意行为之让与，仍应将全体共有人列为被告者，尚有不同。依土地法第三十四条之一，由部分共有人为让与债权行为，于诉请为移转登记之物权待业时，虽无用以未同意之共有人为被告，但若原告仍并列全体共有人为被告时，法院应如何处理？可能有不同意见；或谓如并列全体共有人为被告者，对于未为同意让与之他共有人，乃为类似必要共同诉讼。惟依通说，对于水列为当呈人之人，若为既判力效力所及，发并列为当事人时，始为类似之必要共同诉讼。依本文所见，有一定共有权利比例之共有人人，对共有物既有直接处分之权，此种处分权乃系基于实体法规定当然发生之效力；依据对部分共有人之确定判决，可就全部共有物为所有权移转登记，而使未同意之他共有人丧失其共有权，亦系直接基于实体法规定之效力，与民事诉讼法第四百零一条判决之效力无关。为让与行为之部分共有人为被告，乃系基于其自己之负担，并非以自己之名义为未同意之他共有人为被告，与民事诉讼法第四百零一条第二项情形不符，故该未同意处分之他共有人，亦不受该确定判决效力之拘束，如该未同意之他共有人对于依土地法第三二四条之一所为处分行为有争执时(如认共有人人数比例或应有部分之比例计算错误)，仍得对于受让人另行起诉为适法之主张，不受为让与行为之共有人与受让人间确定判决之拘束，与类似必要共同诉讼之情形，尚属有间。且受让人与为让与行为之部分共有人间系葳于债之关系，诉请为所有权移转登记，而未为让与行为亦未同意让与之共有人，与受让人间并无债权债务关系，更与前述经他共有人同意之处分，得依委任及代位权行使之法律关系，迳请为所有权移转登记者有别，故如受让人为原告，而以全体共有人为被告，诉请为所有纵横驰骋移转登记，因依原告之请求，系主张对全体共有人移转登记请求权，固不能认为当事人不适格(当事人是否适格，以原告之主张为准，不法院判断之结果为准)，惟受让人对未为让与行为之他共有人既无移转登记请求权，法院仍应认原告欠缺为诉讼标的法律关系之要件，以判决驳回原告之诉。六、结论按共有关系之诉讼，非必为固有必要共同诉讼。全体共有人为让共有物之行为时，固须以全体共有人为当事人，得全体共有人之同意，由部分共有人为让与行为时，亦得以共有人全部为当事人。未得全部共有人同意，由部分共有人为让与行为，债权人依据让与之债这关系，诉请履行契约，未以全体共有人为当事人时，其当事人仍为适格，仅其为诉讼标的之法律关系是否有理由之问题。惟依土地法第三十四条之一，由部分共有人就共有物为让与行为时，基于该项特别规定，无用以未同意之共他有人为当呈人。题示情形，戊如诉请愿书房地所有权之移转登记，仅应以甲、乙、丙三人为被告，其当呈人即为适格。注一：司法院二八院一九五0解释、最高法院三十七上六七0三、四一台上六一一判例。注二：最高法院二九上四九四判例、同院三十一、十一、十九民刑庭总会决议，刊决议灵类编二三九、二四0页。注三：前开最高法院三十一年十一月十九日民刑庭总会决议。注四：如祭祀公业之财产，经派下多数决由管理人为让与行为者，得仅以管理人为被告。注五：其为让与行为之共有人为多数人进，仍应并以之为共同被告，为固有必要共同诉讼，有民事诉讼法第五十六条第一项之适用。(原载七十四年元月十六日司法周刊一九六期民诉实务问题试释101页)。肆、为诉讼所必要之允许问 题大明明股份有限公司破产管理人甲律师，允某乙为被告，诉请返还应属破产财团之房屋一栋。被告乙抗辩甲提起该项诉讼，未依破产法第九十二条第十三款征得监查人同意。法院认上述应经监查人同意起诉，后民事诉讼法第四十七条为诉讼所必要之允许，乃依同法第四十九条定期命为补正。因甲未依期补正，法院即依民事诉讼法第二百四十九条第一项第六款裁定驳回之诉。其裁定是否合法？一、为诉讼所必要之允许，究限于与诉讼能力有关之法定代理人为诉讼所必要之允许？或兼指其他特定当呈人为诉讼所必要之允许？学者间有不同见解民事诉讼法第四十七条规定：基于诉讼之法定代理及为诉讼所必要之允许，依民法及其他法令之规定。同法第四十八条规定：于能力、法定代理权或为诉讼所必要之允许有欠缺之人所为之诉讼行为，经取得能力之本人，取得法定代理权或允许权人，法定代理人或有允许权人之承认，溯及于行为时发生效力，第四十九条亦规定：法院于能力、=法定代理权或为诉讼所必要之允许，认为有欠缺而可以补正者，应定期间命其补正，如恐久延致当事人受损害时，得许其暂为诉讼行为。何谓为诉讼所必要之允许？其与无诉讼能力及法定代理是否有必然的牵连关系，学者彰尚有不同意见。上述法条，在第四十七条为法定代理(及)为诉讼所必要之允许而第四十八条与第四上十九条，则为法定代理权或为诉讼所必要之允许，及与或之用语不同，如何作正当解释，亦易滋疑义。我国学者间之多数说，多解为系指法定代理人未受诉讼所很必要之允许提起诉讼而言，有谓法定代理人未受为诉讼所必要之允许，而为诉讼行为者，亦不生该行为应有之效力(注一)。有谓法定代理人对于特定诉讼，依法令之规定，有须得第三人之允许，方得代为诉讼者，此际该法定代理人非受为诉讼所必要之允许，自亦不得有法定代理权(注二)。亦有仅以民事诉讼法第五百七十一条第二项监护人提起诉讼者，应得亲属会议之允许为例，说明前开法条之意义，而未明白表示仅限于与法定代理权有必要关系者(注三)。少数说亦有认为为诉讼所必要之允许，非仅指定代理人为诉讼应经何人允许之情形而言，特定当事人为诉讼应经何人允许，亦应包括在内，如破产法第九十二条第十三款等情形是(注四)。依其他法律规定以自己名义提起诉讼，须得他人之允许或授权者，不乏其例，除前述破产法第九十二条第十三款外，公司法第二百九十条第五项第五款、第三百四十六条第一项第三款等，均有类此之规定，如再扩张解释，则在民法上应得他人允许之行为，因此行为提起诉讼时，亦可能有本条之适用。因之，民事诉讼法各条所称为诉讼所必要之允许，是否系专指法定代理人为诉讼所必要之允许，自足影响诉讼程序。二、参考德日等国立法例，为诉讼所必要之允许，系专指与诉讼能力有关之必要允许而言1、西德民事诉讼法第五十一条第一项规定当事人出席讯之能力、无诉讼能力之当呈人经由他人之代理(法定代理)以及诉讼进行昌否必须特别授权，于以下条文未另设规定者为限，依民法之规定。似系指以无诉讼能力人名义为当事人时，依民法规定应为之特别授权而言。2、日本民事诉讼法第四十五条规定当事人出席庭讯之能力、无诉讼能力人当事人能力及无诉讼能力人之法定代理，除本法别有规定外，依民法及其他法令之规定，为诉讼行为所必要之授权亦同。依该国学者于教科书中就为诉讼地为所必要之授权之说明，多以准禁治产人为诉讼行为，依该国民法第十二条第一项第四款规定，应得保佐人同意为例(注五)，应亦系指与诉讼能力有关者而言。3 、韩国民事诉讼法第四十七条系仿日本立法例，规定：当事人能力、诉讼能力、无诉讼能力人之法定代理及为诉讼行为所必要之授权,系与诉讼能力有关,亦可认定。以上立法例，似均可供解释我民事诉讼法之参考。三、我民事诉讼法关于为诉讼所必要之允许，既规定地当事人能力及诉讼能力一节中，应系指与诉讼能力有关事项之允许而言按为诉讼所必要之允许一语，如就文理解释，固非以与诉讼能力或法定代理有关之允许而言，应得包括一切法律规定为诉讼行为应得第三人允许之情形在内。最高法院七十一年台上字第四六七0号判决，就股份有限公司监察人，依公司法第二百十四条第一项对董事提起诉讼，关于股东须以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼之要件，认有民事诉讼法第四十八条为诉讼所必要之允许之适用，好系纯就文理而为解释。惟法律上之解释，如仅拘泥于文字，有时难以确定法律条文之真正意义，必须配合论理解释，始能获得致正确之结论。法律条文在法律体系中之地位如何？亦即有关章节条项之关连性如何？立法者于立法时之立法旨趣如何？该法律系参考何一国家之立法例而制定？均应综合作为解释法律之方法(注六)。民事诉讼法关于为诉讼所必要之允许，系规定于当事人能力及诉讼能力一节中，其第四十五条至第四十九条，又均系规定诉讼能力，或无诉讼能力之法定代理事项，就其体系之地位及与法定代理事项并举观之，再参酌前述德日立法例，显系指与诉讼能力或法定代理有关之必要允许而言，非得断章取义，拘泥文字，解为包括一切法律规定为诉讼行为应得第三人允许之情形在内，学者间通说之意见，原有其依据，上述最高法院判决之见解，尚值商榷。四、破产管理人须经监查人同意始得提起诉讼，或其他相类之规定，均与民事诉讼法第四十七条如前所述，为诉讼所必要之允许，既系与诉讼能力或无诉讼能力者由法定代理人为诉讼行为这事项有关，故民事诉讼法第五百七十一条第二项，就禁治产人之监护人提起婚姻诉讼，应得亲属会议之允许，当为其适例。此项规定，依民事诉讼法第五百八十八条及第五百九十六条第一项之规定，并准用于收养事件、否认或认领子女事件