浅谈死刑及其在我国限制适用的思考.doc

浅谈死刑及其在我国限制适用的思考学生：卿又萍 班级：2003090202法学 指导教师 ：张艳摘要 死刑是人类社会早已存在的现象。在人类历史的长河中，死刑经历了一个由兴起，泛滥与没落的生命过程。 在这个过程中，上下几千年，历史用其本身的属性为我们记录下死刑的生命轨迹，而本文正是用历史的方法从历史的角度来分析它的产生、发展、现状及其在我国适用中的思考。基于我国当前的实际状况，结合有关外国死刑制度和中国古代死刑制度，从人文精神、民众意愿、物质条件等方面阐述死刑在我国的存废利弊，最后提出一个由刑事政策、立法、司法相结合的死刑改革方案，即走一条由限制死刑适用向逐步废除死刑前进的道路。对死刑的历史研究有助于我们认识它的规律和预测它的未来，对我国死刑制度的改革具有现实意义。关键词： 死刑 死刑存废 死刑的限制适用The reflection on death penalty and strict control of it in our country Content summary The death penalty is a phenomenon that had been in existence for a long time. In human-being society, the death penalty experienced a period from emergence to thrift, and finally declination. Under this process, for thousands of years, the history recorded the process of development of the death penalty by its own way. Not only do this passage analyse the emergence and development of the death penalty, but slso ponder on its appliance in china with the historical method. Firstly, based on the current situations, this passage tells the difference between the death penalty system of china and foreign countries. secondly, this passage elaborates the advantages and disadvantages of the death penalty in three aspects, modern civilization, demotic wish and physical conditions. thirdly, this passage proposes a reformation project that china should develop from the period of limitation of deth penalty to the abolition of death penalty.There is no doubt that the reserch on the death penalty will advance the development of the reformation of the capital punishment.Keywords:The death penalty The existence and abolition of death penalty Strict Control of Death penalty第1章 前言1.1 研究的目的与意义 死刑这种最古老最严厉的刑罚方法在人类对其适用的过程中，认识不断深化。从其产生直到光明正大毋庸置疑的适用，历时数几千年之久。直至18世纪晚期，人类终于开始对它的存在意义提出质疑，尽管关于死刑存废的争论仍然在持续，但世界却已掀起废除死刑的运动潮流，死刑制度面临前所未有的冲击。本文正是立足于推动我国死刑制度的合理化改革以适应时代需求的目的，即积极限制死刑的适用、努力减少死刑的判决和执行、适时推动死刑朝废除的方向发展。着重研究死刑及其在我国限制适用的可行性、必要性和操作性，以求解决我国死刑制度目前存在的问题和对我国死刑制度的进一步改革提供参考。1.2 国内外研究现状与问题 1764年，意大利著名法学家，被誉为近代刑法之父的贝卡利亚第一次提出废除死刑的主张，他在论犯罪与刑罚中说：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。” 意 贝卡利亚著，黄风译论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第4243页。一石激起千层浪，这一创新的主张立刻引起强烈反响，由此拉开了世界范围内持续200多年关于死刑存废争论的帷幕，至今也未能达成共识，而我国国内的争论亦是如此。 随着欧洲启蒙运动和现代文明的发展，人权思想受到越来越多的国家和人民追宠。进入20世纪以来，特别是在联合国和人权观念推动下，越来越多的国家站到了废除死刑的一边，即使未废除死刑的国家和地区，也在积极限制死刑的适用，废除死刑运动已形成了世界性的潮流。而在国内由于中国仍保留着死刑制度，而且死刑的判处和执行的过多，这就反映出我国在死刑的适用中存在很多问题。因此，我们没有理由不对我国的死刑适用作出深刻的反思，在借鉴中汲取教训，在分析中寻求路径，何去何从？就是摆在我们面前的问题。1.3 本课题解决的问题与思路 本文从死刑的产生、发展及其现状入手，综合关于死刑存废的中外各方争论，基于死刑的存在是否正当、威慑力能否代替、人权的保护各方面讨论死刑的历史发展规律，死刑未来将由逐步限制到最终彻底废除，从我国经济社会状况、刑罚制度本身合理与否、民众意愿等方面阐述死刑在我国当前应予以保留但必须限制适用的改革方向。具体做法就是建构一套包括刑事政策限制、立法中实体程序相结合的限制及司法限制为一体的限制死刑适用的体系，规范我国当前死刑制度的实施，解决我国死刑制度中的问题，不仅符合世界潮流，更重要的是提高国民对“人权“的认识和尊重，也促进司法的公正、公平以更好的保护当事人的正当权利，而且也符合建设和谐社会的主旋律。从这一点看，死刑的限制适用就对我国的死刑制度改革无疑具有很强的指导功能和现实意义。 第2章 死刑及其历史沿革2.1 死刑的产生 死刑在刑法体系中，是一种最古老最严厉的刑罚方法。它的产生，既早于自由刑和财产刑，甚至早于文字的诞生。关于它的起源，学术界说法颇多，马克思曾经清楚的揭示了死刑与原始社会复仇制度之间的关系：“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现。”马克思恩格斯选集第三卷，人民出版社1972年版，第7482页。即死刑来源于原始氏族社会间的血亲复仇。而当血亲复仇制度终结时，便意味着作为国家刑罚的死刑的产生。另一种说法是“死刑源于战争”，战争的存在使得制定具有刑法性质的军法成为必要，军法中的将俘虏或逃兵等处死的惩罚便是死刑之雏形。除此外还有“起源于原始社会的食人习惯”、“来自于原始社会的禁忌”等多种说法，但追根溯源，死刑的产生缘于社会基本矛盾，即生产力的发展导致私有财产的不均，而死刑的威慑力决定用其保护私有财产的有效性，随着原始社会的瓦解，出现了国家和阶级，占统治地位的一方，需要死刑来维护自己的特权和利益，血亲复仇制度向国家刑罚制度让度，于是，真正意义上的死刑便产生了。2.2 死刑的发展 自从死刑产生后，便受到统治阶级的亲睐。在奴隶社会和封建社会可以说是死刑的“黄金时期”。这一时期，死刑具有两个显著的特点：一是死刑罪名众多，适用范围非常广泛，且还有众多法外施行的情况。而且古代社会是人治优于法治，皇帝说的话就是法律，因此被天子亲口赐死的人也不在少数。二是死刑执行方式多样化且异常残酷。有人说死刑的多寡是古代社会的晴雨表，这话是很有道理的。综观中外历史，从死刑来看，每一个强盛的朝代开始，死刑的手段和罪名都不多，到了朝代后期，皇帝或君主就随意增加死刑罪名和惩罚。还有一些分裂动荡的时期，也是法治无力、酷刑丛生的主要时期。因此，社会的是否安定与死刑的多寡关系密切。而随着资本主义的开端，启蒙思想与现代文明的发展，死刑开始由罪名繁多向限制定罪发展，执行方式由多元化、残酷化演变为简单化、人道化。第3章 死刑存废之争及其现状3.1 死刑存废之争 关于死刑存废的争论，自1764年贝卡利亚提出废除死刑主张以来，已经持续了200多年了。存废两派的争论可谓是精彩纷呈，双方均是互不相让，直到今天，也未能达成统一的认识。3.1.1死刑保留论持死刑保留论的代表人物有康德、黑格尔、加罗法洛和洛克。黑格尔主张死刑的价值就在于生命，犯罪人侵犯了他人的生命，就应该施以惩罚，即“以眼还眼，以牙还牙”，用对等的价值完成对社会的保护。况且刑罚根源于原始的同态复仇，即其成为报应论的依据；康德认为追求犯罪与刑罚之间外在性状性状，生物学上解释为生物所表现出来的形态结构和生理特征。外在性状即事物的外在特质和特征。上的等同性就是同态复仇，他为死刑的存在正当性作了有力的辩护，即：谋杀人者必须处死，没有任何东西能在生命之间作比较 ，没有死刑就无法做到正义的维护；加罗法洛则主张对犯罪人的一种消灭方法，即排斥出社会圈，剥夺其社会权利，在他看来，出于利己的动机就易于实施谋杀行为的人就不应该再享有成为社会一分子的权利，而能够轻易达成这个目标的唯一途径就是死刑；古典自然法学派代表人物洛克也是肯定死刑的，他强烈认同自然法，主张“谁使人流血的，人亦必使他流血。”英 洛克著政府论（下篇），商务印书馆1964年版，第59页。转引自马克昌近代西方刑法学说史略，中国检察出版社2003年版340402页。黑格尔和康德的报应论在当今已经不是我们研究死刑这种刑罚的正义和价值性上的重点，当人道化发展到一定高度时，我们更多的是从人道性角度去讨论死刑的存与废；而加罗法洛的观点分明出现了两个世界，一个是自然秩序的世界，另一个是人们抛弃的由犯罪分子构成的世界，其不仅湮灭了刑法改造教育的功能，也是对世界同一性的分裂；洛克的观点是自然法的精神，但从社会状态来看，犯罪的根源是多种原因引起的，死刑不能根除犯罪，一味的死刑判决并不是一个组织优良的社会应有的抉择。3.1.2死刑废除论 代表人物主要是贝卡利亚和边沁。贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中用了将近十分之一的篇幅对死刑进行了深刻的控诉，系统地论证了死刑的残酷性、非正义性和不必要性，并首次提出了“惩罚人道化”原则和对“惩罚的目的”进行了精彩的论述。这是他对报复论和赎罪论的否定。并且他表明了刑罚的双重预防思想，关于刑罚的非正义性他作了如此质问：“滥用极刑从来没有使人改恶从善，这促使我去研究在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正，人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？”意 贝卡利亚著，黄风译论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第59、60、45页。可以看出贝氏对报应论持彻底的否定态度。贝氏还论证了废除死刑的必要性，死刑的执行引起人们更多的是对受刑者的怜悯而不是恐惧，死刑给人们提供了残酷的榜样会毒化人们的心灵，给人们造成这样的认识：杀人只要有公正正当的理由，也是允许的。边沁也赞成贝氏的主张，他认为犯了死罪的人在其所犯罪与被执行死刑之间，并不能找到一个公平的基点，其正义性值得思考，并且边沁提出了一般预防和特殊预防相结合的概念，既防止罪犯重新危害社会，又劝诫其他人避免重蹈覆辙，这是他对刑罚功能性的贡献。英 边沁著，李贵方译立法理论刑法典原理，中国人民公安大学出版社1993年版，第186187页。马克思也反对死刑，他说：“历史和统计科学非常清楚地证明最残暴的杀人行为都是在处死罪犯之后立即发生的。”马克思恩格斯选集第三卷，人民出版社1972年版，第7082页。进入到20世纪后，现代激进的社会防卫论者也明确的反对死刑：“我们不必在此重提有关死刑的合法性，死刑存在和判处死刑的理由，有关死刑的恐吓作用、实际效率及其所谓社会与道德意义上的必要性多进行的一触即发的无休止的争论，在此我们重申：在一个以尊重个人，保护人的生命，人类进化的自信心（或希望），保护人（尽管他已误入歧途或犯有过错）的社会增值为基础而建立起的社会里，死刑是绝对不应存在的。”法安塞尔著，卢建平译新刑法理论，香港天地图书有限公司1990年版，第72页。转引自马克昌近代西方刑法学说史略中国检察出版社2003年版第340402页。 3.1.3死刑限制适用论死刑限制适用论，指既不赞成死刑的保留也不赞成立即废除，是比较折中的观点。柏拉图曾说：“没有一个聪明的人惩罚别人是因为他犯过错误，而是为了他今后不再犯错误。”基于刑罚第一目的的改造功能，很明显死刑却无法体现这一目的，但现实社会又需要死刑来威慑犯罪份子，因此选择不废除死刑而对其严格限制适用。17世纪资产阶级自然法学派创始人之一的格老秀斯强调“惩罚之苦等于行为之恶”，应当采取一种以报应为中心并且把一般预防和特殊预防结合在一起的方法。刑罚的目的并不是为了恢复原状而是为了作用于将来，即惩罚的目的是改造，并且他主张限制死刑的适用，认为死刑只适用于那些罪大恶极的人；孟德斯鸠认为刑罚的目的在于恢复秩序，他不主张废除死刑，认为死刑是病态社会的药剂，但也主张在刑罚中实行宽和精神，体现人道主义；事实上，黑格尔和康德、洛克也都主张限制死刑适用的，尽管他们坚定地站在死刑存在的一边。在此，我们跳出自我基于死刑存废争论的圈子，从比较刑法入手，求同存异，能得到一个共同点都主张对死刑的严格限制适用。我们从今天的时代性出发，回头去看前辈们留下的遗产，取吾所用，解我所需。因此，死刑的限制适用就对我国的死刑制度改革无疑具有很强的指导功能和现实意义。3.2 死刑的现状3.2.1世界范围内掀起的废除死刑运动在启蒙思想后，人权运动迅速兴起。全世界都认识到生命权的重要性、不可侵犯性。因此，自19世纪以来，随着社会的进步和公民对基本权利认识的发展，死刑问题发生了很大改变，限制死刑、废除死刑成为了不可阻挡的时代潮流。就全世界范围来看，截止1999年，以不同方式废除死刑的国家和地区达123个，而保留死刑的71个国家和地区，其中包括有我国、我国台湾地区、日本、印度、俄罗斯、美国、朝鲜、新加坡等。从这一统计来看，废除死刑在国际上占了上风，标志着人类在刑罚历史上迈出的一大步，而这场废除死刑的风暴也将会刮过更多的地方。 1966年，联合国公民权利与政治公约第六条规定，不得随意剥夺人的生命，并强调未废除死刑的国家只能对犯有“最严重罪行”的人判处死刑。1989年，联合国又通过了联合国废除死刑公约（第二议定书），要求每一缔约国采取一切措施在其管辖范围内废除死刑，我国也是签定这些公约的国家。这些公约的签定必将进一步推动废除死刑运动的发展。 在仍然执行死刑的国家和地区中，发达国家仅剩美、日，很大一部分国家仅对谋杀罪等几个特别严重的罪名规定死刑，美国保留死刑的州，仅将死刑适用对象局限于谋杀罪中最严重的罪行一级谋杀，并且美国已经有12个州废除了死刑。而从犯罪率统计来看，废除死刑的州发生的死刑罪案并不比保留死刑适用的州高，甚至还有下降趋势；日本虽未废除死刑，但其死刑适用得到了严格控制，主张废除死刑论者的活动也从来没有停止过。 我们姑且抛开死刑存废无休止的争论，从历史的角度去看，随着限制、废除死刑国家的越来越多，死刑最终将退出历史的舞台。那么，在清晰的看到死刑的发展规律后，再回过头来，我国死刑适用的现状是怎样的呢？我们又能够做些什么呢？3.2.2死刑在我国适用的现状 在我国，1979年颁布了第一部刑法。其中有15个条文规定了27种死刑罪名。反革命罪可判处死刑的有14个，普通刑事犯罪可判处死刑的罪名仅仅有13个，并且在13个可判处死刑的普通刑事犯罪中，除贪污罪是一种非暴力犯罪外，其余均为危害公共安全的严重暴力犯罪。然而，1979年刑法颁布不久，惩办与宽大相结合的刑事政策即遭遇“严打”的严重冲击。这一时期，刑事政策要求“从严从快”，立法上死刑罪名大量增加，1982年至1997年间出台的12 部单行刑法在1979年刑法的基础上新增至52条72种罪名，虽然在当时的情景下有它的必要性，但死刑罪名数量之多和其适用如此之广也违背了死刑的正义和人道性，令人不寒而栗。及至1997年刑法修订后，死刑罪名有68个。刑法分则的十章犯罪中，除第九章渎职罪以外，每一章都规定有死刑罪名。全世界有70%80%的死刑是在中国执行； 英罗吉尔.胡德，刘仁文，限制与废除死刑的全球考察J，2005（5）：15。也就是说我国每年被执行死刑的人数是全球其他国家执行的人数之和还要多，而面对这样的情况，不能不令我们深思。 湘潭大学法学院院长邱兴隆教授提出全面废除死刑的观点，邱兴隆教授主要是基于人权保障角度出发，认为应当立即废除死刑。他认为：“主要承认罪犯是人，罪犯便拥有国家和法律都不得剥夺的生命权。”另外他还从考察死刑的德性上证明死刑是经不起道德检验的，而且对我国经济犯罪和财产犯罪均可以适用死刑的法律发出了“生命奈何如此之轻？”的抨击，北大法学院教授陈兴良也主张对死刑由限制到废除，他甚至希望规定所有判处死刑的罪犯一律适用死缓； 参见陈兴良刑法哲学，中国政法大学出版社2004年修订3版，第400401页。而且已经有学者提出了中国废除死刑的路径选择。 参加卢建平、李山河中国废除死刑的路径选择载甘肃政法学院学报（兰州），2006年4期第4555页。 邱教授和马老的废除死刑呐喊与其说是一种学术提议，不如说是对未来死刑的一种精神向往，我国是一个倚重死刑过深且悠久的国家，更重要的是大国。当今世界废除死刑的国家和地区普遍存在一个共同点：面积小，经济形态单一且稳定，而保留死刑的国家无一例外不是人口大国，除日本外所有国家均是世界上国土面积排名前几位的国家，辖区广，人口多，经济秩序和人民生活容易遭受破坏，用死刑的最大威慑力来稳定国内社会和经济，是具有相当的有效性和必要性的。因此，死刑立即废除在我国目前是行不通的。 首先从人文精神来看，中国关于死刑废除的呐喊还只局限于少部分人，而且局限于学者内。一般大众还没有这样的意识，甚至对于废除死刑根本无法理解，这是中国几千年来“治法重典”思想的延续，不像西方拥有两百年争论和人权意识高度觉醒的积淀，没有足够的底蕴，就无法谈死刑的立即废除；立法者和司法者也对死刑还有很强的依赖性。 其次，在我国的民众思想里，“杀人者死”与“欠债还钱”自古以来就一样被视为天经地义的事。在历史上，死刑一直被视为公正的化身与制罪的利器，至今为国民津津乐道的是宋朝大清官包青天那三把“龙头、虎头、狗头”铡刀，而且人民网上做过的投票调查也表明：90%以上的人不支持废除死刑，可见，中国民众的 “人权”思想还没有达到一个可以废除死刑的高度。 再次，我国现在仍需要死刑来对犯罪者或民众进行威慑和教育，即死刑还有其存在的价值。死刑是具有最大的威慑力的，现实中，有的犯罪分子在实施犯罪行为时，手段残忍，已经丧失了人道主义，即罪大恶极，再次回到社会难保不会继续犯罪；这时就需要死刑阻止他们。 既然我们不能立即废除死刑，那么最好走一条由限制到废除的曲线征途，即减少死刑并对其进行限制适用。从这一点笔者比较赞同邱兴隆教授在刑罚理性评论刑罚的正当性反思1999年版的观点：目前状况来谈废除死刑，虽然是合理的，但很难说是现实的。现今唯一合理而现实的选择不是立刻将其废除，而是将其严格限制在等价对应的范围之内，具体地说，就是只以所侵害的权益的价值不低于人的生命价值的犯罪为对象，然后逐步消除人们在观念上对死刑的推崇，为最终废除死刑创造条件。 见邱兴隆刑罚理性评论刑罚的正当性反思，中国政法大学出版社1999年版第340380页；第4章 死刑在我国限制适用的思考 结合当今国情即死刑制度现状，笔者认为应从死刑的刑事政策、立法、司法三方面对死刑的适用予以限制。4.1 死刑刑事政策限制 死刑刑事政策是我国刑法的一个特色，是国家制度下的产物。其制定的死刑政策对死刑的立法、司法起着指导作用，是刑法中的“灵魂”。决定着一定时期内的死刑司法重点、方向。因此，刑事政策的限制将会对死刑适用的限制起到关键作用。 2006年3月11日，最高人民法院和最高人民检察院在向第十届全国人民代表大会第四次会议所做的工作报告中均明确提出要实行“宽严相济”的刑事政策。这可以说是对“严打”思维的矫正和“罪大恶极”刑事政策的回归，而且这也是符合当今国际大趋势，在我国签署联合国公民权利与政治公约的情况下，应进一步推动“罪大恶极”刑事政策的确立，以保障在刑事政策上对死刑的限制，以使得其从根本上对我国立法和司法进行指导。4.2 死刑在立法上的限制立法既是刑事政策的体现，又是司法的纲领。可以说是死刑限制的根本。我国死刑在立法限制上主要体现在实体立法和程序立法两个方面。我国在实体立法上的限制，应主要从以下几个方面着手，即死刑罪名、死刑适用对象的限制和刑罚结构的调整。4.2.1 死刑罪名 在刑法分则规定的10类犯罪中，除第9章渎职罪外，其余各类犯罪均规定有死刑。死刑罪名覆盖率达到90%，而1997年刑法规定的68个死刑罪名中，非暴力犯罪居然多达44个，约占全部死刑罪名的65%邓亮关于死刑存废的犯罪学思考摘自中国大学生毕业论文精选精评 法学卷2002-10-17 （J-02），非暴力犯罪并不以侵害人身安全为目的或手段，况且从犯罪的根源看，犯罪是一定社会中政治、经济、文化、教育、家庭关系等社会因素与犯罪者个体所互相作用的产物，我们不能赖以死刑去消灭他们而忽略社会的道德关怀和控制的缺失。正如一位法学家所说，犯罪的产生，不仅是犯罪人的悲哀，更是社会的悲哀。而在对死刑的价值性与人道性相比较后，只有在行为人所侵犯的利益大于生命价值时，适用死刑才具有其公正性和价值性。因此应削减侵犯利益低于生命价值的死刑罪名，如经济犯罪、侵犯财产犯罪、妨害社会管理秩序罪中规定的死刑罪名；对贪污受贿罪考虑到目前这类犯罪易造成不良的社会影响，可先对确实“罪大恶极”的罪犯适用死刑，而其它的可用死缓或无期代替，在将来腐败现象得到有效遏止后过渡到死刑的废止。最后仅将死刑罪名限制在故意杀人、恶性暴力犯罪及危害国家安全罪。4.2.2 死刑适用主体 公民权利与政治公约和美洲人权公约等国际性文件规定对审判时怀孕的妇女、犯罪时不满18周岁的未成年人、政治犯和被指控时已满70周岁的人不适用死刑。这些规定已被许多国家采纳。我国在这一点上目前只规定了前两个，而政治犯和犯罪人年龄上限没有规定。从犯罪学角度的犯罪人年龄统计上可以得出结论，绝大多数犯罪发生在犯罪人少年、青年阶段，中年也占比较大的比例，而70岁以上的人再犯罪的极少。我国历来有尊老爱幼的传统，与其判决70岁以上的犯罪人死刑，还不如将其囚禁，一来是保留对年迈者的特别照顾，二来也符合国际潮流，并且对社会还表示出了“法之宽容人情”，可以更有效的教育大众。至于政治犯，应区别对待：对于同时实施了参加、组织、策划、指使其他普通刑事犯罪如杀人、放火等暴力犯罪的政治犯，其普通刑事犯罪应单独定罪，可以适用死刑；对于单纯的政治犯则不宜适用死刑。对待政治犯的作法是现代法治国家文明的一个重要衡量标准，而废除单纯政治犯的死刑适用可以更好的引导国民参与政治的积极性，也是我国建立法治文明的一个窗口。4.2.3 刑罚结构大量削减死刑罪名后，由此而带来被削减死刑的犯罪行为的裁量问题，这是对我国其他刑罚方法的考验。我国刑法规定的主刑有五种，由轻及重依次是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。死刑以下，无期徒刑和有期徒刑是最值得考量的两种刑罚方法。对于有期徒刑，刑法规定最高15年，数罪并罚也只有20年，在考虑自首、立功等情形后，犯人可能只需服刑10年甚至更少就可以获释；无期徒刑名义上是无期，同样把自首、立功等情形考虑进去，也可能在服刑数年后释放。而且我国执行程序上，法律规定在执行刑罚中有很多变更措施，减刑、假释、保外就医等，犯人实际服刑年限就更难控制了。再加上有关程序不公开、不透明，监狱腐败问题相当严重，（服刑的罪犯买通狱警在监狱里享受“总统套房”、少于应服刑时间就被放出去甚至越狱等事情也是现实存在的）被判处刑罚的犯罪分子缺少服刑的控制和改造，很可能重新回到社会走上继续犯罪的道路。那么，立法上再怎么合理，也显得苍白无力。笔者认为应充分发挥“死缓”这一中国特色的制度和借鉴国外在刑罚结构年限上的下限标准，有期徒刑最长30年，数罪并罚可以不封顶；无期徒刑由西方的终身监禁代替，至少服刑30年才能假释，而且成立专门的假释听证会，只对通过的人给予假释；对死刑缓期两年执行的只能减为终身监禁，而且不得假释；对于可依法判处死刑但不是“不得不杀”的可多适用死缓；而死刑立即执行应延长判决与执行间的时间，以尽量避免冤假错案的发生。这样做既可以改善刑种之间的衔接缺陷，也可以促进死刑由限制到废除的过渡。以上是对死刑在实体立法上限制的探讨。此外，程序立法对死刑的限制适用同样起着重要作用，这里主要谈谈死刑案件的二审公开化、死刑案件上诉强制性改善及死刑案件被告辩护权的保障改善及现代赦免制度的改善等几个问题。（死刑复核制度在程序立法上也需要改善，但是其在司法上改革更多，这里不在详细阐述，见后面司法内容。）4.2.4 二审公开化公开审判是刑事审判的一条基本原则，可是我国的二审程序采用的是书面审理的方式，其它案件我们暂时不去计较，但关系被告人生命的死刑案件不得不令我们认真反思。美国死刑案件实行的是不限定上诉制度，即只要被告人上诉，二审、三审、四审甚至可以上诉至联邦最高法院，而我国实行的是两审终审制度，本来就过于简化，不利于审判的公正性和保护被告人的生命权益，二审再采取书面审理，难以避免冤杀错杀的发生，而且增加了复核的难度。不利于死刑的限制。因此应修改刑事诉讼法的相关规定，增加“一审判处死刑的案件二审法院审理时应当公开开庭审理”的规定。这样可以更合理的保障死刑案件被告人的权益和维持司法的公正。4.2.5 上诉强制性我国的刑事诉讼程序中，一审被判处死刑的人，如果不上诉，案件便越过二审自然进入死刑复核程序，二审程序名存实亡。这样一来，未经二审而直接复核的死刑案件，冤假错案发生的可能性就增大了。由于中国司法中存在的很多问题（刑讯逼供的现实存在，诱供等），我们不能绝对的认为一审判处死刑的人不上诉就一定是被告人认罪伏法，一审判决就一定正确，而与此同时，一审判处死刑的人不上诉，便不启动上诉程序，极有可能导致一审判决的错误。而二审程序的逾越，又导致复核程序的无能为力。一次冤假错案的发生，其对民众的影响远远大于十次公正的审判。所以尽可能的减少冤假错案是司法上的重点。基于严格保护生命权而言，我们必须尽可能避免错杀与滥杀，所以修改中国现行刑事诉讼法的有关规定，增加关于一审被判处死刑的案件，无论被告人是否上诉，均应强制上诉至二审程序的规定就显得迫在眉睫了。4.2.6 被告人辩护权在西方，立法上规定了被告人享有沉默的权利，沉默权也是辩护权的一种。看惯香港和欧美警匪片的人就清楚，警察在逮捕犯人的时候必说的一句话：“你有权保持沉默，但你所说的一切都将成为呈堂证供！”，实际上这就是对被告人权益的保护，也是“人无义务控告自己”这句西方法律格言的体现。而我国的审判政策是“坦白从轻，抗拒从严”，被告人根本不可能保持沉默，必须回答所提出的问题，既不利于被告人的权益保护，也加剧了刑讯逼供的发生。近年来发生的一些冤假错案（例如杜培武、李化伟被错判死刑案等）就是因为刑讯逼供所引起的。因此，当前中国的立法可以在借鉴西方的沉默权制度的基础上，适当促进“坦白从轻，抗拒从严”向“坦白从轻，抗拒不从严”发展，是保障被告人辩护权的可行措施。另外，刑事诉讼法明确规定了对于可能判处死刑的人，如其无力聘请律师，法院有义务为其指定律师辩护，但是律师的法律援助只限于审判阶段，而在对于判处死刑至为关键的证据收集、审查、指控罪名的确定等方面却没有律师的法律援助，纵然律师期望维护被告人的权利，也显得苍白无力。对此，具体做法是通过修改刑事诉讼法的规定，一进入司法程序，涉嫌死刑判决的被告人即有权获得律师帮助。使无力聘请律师的死刑案件被告人在侦查与审查起诉阶段即可获得律师的法律援助。4.2.7 现代赦免制度 现代赦免制度既关系实体法也关系程序法内容，它的建立也是对死刑限制行之有效的方法。这在欧美国家已经得到证明。美国是赦免制度比较完善的国家，基于其法律的双轨性，不仅美国总统具有赦免权，而且各州州长对其辖区内的死刑犯罪也具有赦免权。从他们的实际赦免情况看，并没有引起社会的强烈不满。我国宪法和刑法都规定了赦免 中华人民共和国宪法第六十七条第十七款规定：特赦权的决定由全国人民代表大会常务委员会行使，第八十条规定：中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定发布特赦令；中华人民共和国刑法第十五条规定有：经特赦令免除刑罚的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤消案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。此规定笼统，不具备操作性。，不过规定笼统，不具备操作性。既没有规定特赦的适用范围、条件，也没有相应的执行程序和监督方法，而且从来没有行使过，使得其成为了法律上的“死亡条款”。我们完全可以“激活”赦免制度，而不是简单的“重拨”，这不仅是对“国家尊重和保障人权”之宪法精神的实践，也与我国努力建构社会主义和谐社会的宗旨相契合。关于赦免的途径和方法，由于我国宪法属于刚性宪法，修宪有较高的复杂性和难度，建议可由全国人大常务委员会通过对宪法第62条第15项的解释，将赦免权明确为全国人大的职权，并由全国人大颁行专门的赦免法。其中应就赦免的范围、条件、效力、程序、法律后果等作出详细的规定，从而规范赦免权的行使；笔者认为还可参照西方的元首特赦权制度转而建构我国的国家元首特赦制度，用以解决那些依法应被判死刑但情理上可以宽恕的罪犯，体现“法律也不外乎人情”的理念。 另外，死刑案件证据运用中非法收集的证据的排除，排除一切合理怀疑等问题、一事不再理原则和司法救济程序的空白等也是程序立法的重要问题，有待变更和健全，但限于篇幅不在这里详细阐述。4.3 死刑在司法上的限制 立法虽然规定了死刑适用的条文内容，但司法决定着死刑适用的现实程度，而且司法相对于立法而言，有更强的能动性。4.3.1司法独立的健全 我国司法主要受到政治导向和民众呼喊的影响，妨碍了其应有的独立。我国实行的是一党执政、多党参政的治国方略。立法、司法受到政治方针的制约，刑事政策对立法司法的指导就是其体现之一。政治方针的施行对司法的独立具有很大的左右功能，要维护司法的独立，就必须减少这一外在因素的影响。但由于这方面的资料不好查找，在此不作进一步的阐述，但是不能忽略它的现实存在。西方有句古谚，法律不应为民意之奴隶而应为民意之导师。法官只有一个上司，那就是法律 西方法律谚语，转引自余定宇著寻找法律的印迹从古埃及到美利坚，法律出版社2004年版第204页；。近年来，我国一些死刑案件由于其特殊性受到了民众广泛的关注，互联网的方便应用，传媒电视报纸的介入，使得民众参与的积极性空前高涨，影响了司法者的决策。前几年，一个公安局长开车时由于过失将一个妇女拖死，当时的司法部门为了平民愤，将这个公安局长处以死刑。这个案件在当时的法学界引起了很大争议，按照当时的法律，公安局长是不被判死刑的。但是民众认为一个公安局长，在白天的大马路上将一个妇女拖死，不能忍受，呼声很高。，该公安局长被执行死刑；还有全国闻名的辽宁黑老大刘涌案，本来已经判决的案子，由于民众大肆的抨击，“不杀不足以平民愤”，最后最高院对该案几次三番提审，终由死缓变为了死刑立即执行，不仅违背了一事不再理原则，也侵犯了审判的公正性和效力。笔者认为死刑的适用不能随意为了平民愤，况且民众有一种习惯，即一次呼声的成功很可能会滋生民众的积极情绪。长此下去，民众恣意的参与将严重影响法治的正常运行，而且我国民众普遍对犯罪现象的产生和人权观念的认识浅薄，很少有人能理解为什么美国民众会将弗吉尼亚理工大学杀死32人的赵承熙与被害者一并悼念的那种胸怀，就更别说给死刑犯一份人道主义上的关怀？因此，司法者应当依照法律独立的审判执行。4.3.2死刑复核的完善 2006年，最高人民法院正式宣布将于2007年1月1日起全面收回死刑复核权，标志着我国死刑制度改革乃至整个刑事法治发展的突破性进步。可是，在死刑复核权收回之后是不是就意味着没有问题了？答案是否定的，原因在于死刑复核不具备操作性。中国的死刑复核程序并非一种完全意义上的诉讼程序，既没有公诉人参加，也没有被告人和其他当事人参加，实质上只是最高院内部对案卷的审查的一种监督程序。我国古代法律就此还规定了违反死刑复核制度时有关司法者所应承担的责任。现在的死刑复核中对以上内容规定不够细化，尤其是对复核法官的责任没有规定。复核方式的不明晰容易造成复核的随意，也不利于公众监督，显然不利于保障有关诉讼当事人的合法权益。这就要求我国立法对相关内容明确规定，例如明确规定复核案件书面审理与开庭审理相结合（对疑难的案件实施开庭审理）、延长复核案件与执行的时间以尽可能减少冤假错案的发生等规定，使死刑复核程序利于操作和执行。结论 死刑是伴随人类社会产生而产生，发展而发展的，它有其自身的规律，死刑最终逃不掉灭亡的命运。但就目前而言，我们谈死刑的立即废除是不现实的。原因如下：第一，人文精神方面一般大众还没有人权意识高度觉醒的积淀，没有足够的底蕴，立法者和司法者也对死刑还有很强的依赖性，中国民众的 “人权”思想还没有达到一个可以废除死刑的高度；第二，我国现在仍需要死刑来对犯罪者或民众进行威慑和教育，即死刑还有其存在的价值。因此立即废除死刑不是合理的选择，而最好的办法就是减少死刑对其进行限制适用。然后逐步消除人们在观念上对死刑的推崇和完善物质方面的准备，为最终废除死刑创造条件。当前，我国的死刑制度还存在很多问题，不利于死刑的限制。具体表现在刑事政策、立法、司法三方面。因此，对死刑的限制适用，必须从以上三方面综合整治。刑事政策上要实行“宽严相济”的刑事政策进一步推动“罪大恶极”刑事政策的确立；立法上修改相关内容的规定，实体法上减少死刑的罪类罪名及适用主体、改革刑罚结构，使更多的犯罪人免于死刑判决而改为终身监禁，程序上改革二审方式由公开开庭代替书面审理、增加强制上诉的规定、完善救济程序和法律援助制度、健全对犯罪人的辩护权保障制度；司法上注重独立审判和完善复核制度。 死刑这种对人的判决最终将走向人类对它“死刑”的判决，只不过是一条曲折长远的路。在未来的时期里，还应该进一步推进死刑的限制直至废除，任务艰巨。因此，我们任重而道远，时代在向前，智慧的人类也应该推动