经济法学漫谈：正义、效率和社会本位(中).doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题经济法学漫谈：正义、效率和社会本位(中)邓峰 北京大学法学院五、公共利益、囚徒困境和市民社会问题还要进一步探讨一下，正如我们一直所强调的，经济法的目标要实现经济领域的公共利益的实现，从本质上来说，和其他法律部门没什么区别。法律本来就是一个公共产品，不过和高速公路、供水供电有所不同，就是无形而已。那么，有所谓的公共利益存在吗?一些自由主义经济学家，或者更准确地说，“主观效用”的经济学家们，认为不存在公共利益。因为公共利益是无法界定的，说不清楚的，而且容易被滥用的。最典型的代表人物，在近代社会科学中，是死了的哈耶克和活着的布坎南。在哈耶克的思想中，社会正义、公共利益这些仅仅是一个口号性的名词，是对公众想象力的引导。在经济竞赛中，正义只能是参与者的行为而不能是竞赛的结果。由此，实质正义是霸道的、强加给别人的，不合理的，而只有机会平等、程序正义这些才是真正的目的。在一个市场中，只有主体自己才能知晓自己的偏好，而别人无法替他作出有效的决策。请允许我引用他一段比较晦涩的话：“对社会正义的诉求，并不只是要求政府在它必须采取的行动中根据统一的规则去遵循某种行动原则，而且要求政府从事其他一切活动，并由此而承担一些新的责任然而，这些活动却不是维护法律与秩序所必需的，也不是市场所不能满足的某些集体需求提供服务所必需的” 16。“实际上，政府之所以必须以不平等的方式对待其公民，乃是因为在这样一种制度中，政府必须告知人们做什么事情” 17。布坎南是另一个“哈耶克主义者”，他认为公共机制是很难有效的，因为涉及到不同的人的偏好加总问题，“研究政治过程的人尚未认真地考虑各种无效率层面。相反，他通过对私利的道德约束，对他的公共利益概念等等的强调，而致力于通过个人动机的革新来完成改革。受到强调的往往是道德的革新而非结构的改革” 18。哈耶克和哈耶克们(也包括哈耶克的老师米塞斯)的观点，其核心在：主体的偏好(preference)和效用是主观的个人体验，因此，其他人不可能替代市场中的主体来作出决策。因此，在布坎南看来，科斯定理的错误在于用客观的效用来作出判断，而实际上是替代他人作出决策，也就是说，你根本就不会知道洗衣店受到的污染是多少，你也不能知道化工厂污染的成本和收益是多少。将一种价值观念施加到其他人身上，也是一种暴政，而法律不能“施加家长式的训导”，唯一的解决途径是个人自治：即一切的判断标准都是应当看在多大程度上尊重了个人的自由。将理论推导建立在“彻底而纯粹”的主观效用理论之上的这种结论，一点都不希奇，这类似于二千年前的杨朱，“拔一毛以利天下而不为也”，但我一直怀疑这些知识分子有没有杨朱这么彻底，因为杨朱还说过，“举天下以奉我而不为也”。而在认识论上的这种主观理论，二千年前的庄子和惠施就已经讨论过了：“子非鱼，安知鱼之乐，子非我，安知我不知鱼之乐”。如果人和人之间没有共同的东西，你所看到的东西，在我眼中可能完全没意义。这在美学中也是一个争论不休的问题，是“情人眼里出西施”，还是“美是全人类的，超越国界的”?但毫无疑问，如果我们不能知道彼此的偏好、价值和观念，最后我们只能选择“无政府主义”的自由。中国的哲学家们在2000年前就认识到了这个问题，“口之于味也，有同耆焉;耳之于声也，有同听焉;目之于色也，有同美焉。至于心，独无所同然乎?心之所同然者何也?谓理也，义也” 19，如果我们都不能有共同的感受、偏好、喜恶，乃至于价值，就不会存在人性，何谈什么法律、道德、社会治理机制呢?正如我们在前文中所指出的，法律本来就是一个共相的东西，是一个意识形态中存在的，建立在对人的共性的理解之上，只有三个人才能存在法律。法律也好，道德也好，都离不开孟子所说的“人皆有是非之心，恻隐之心，善恶之心，辞让之心”。失去了理性人，法律会怎么样?而法律总是需要“应当”的，这是法律规范不可或缺的内容。这个应当的标准，就是要求一个人符合一定的标准，而如果是哈耶克所说的那样，只有自己才能判断自己的效用，就不会需要法律，因为已经丧失了共相。毫无疑问，哈耶克们的逻辑不过是萨特“他人就是我的地狱”的经济学、社会学或者法学翻版。把共相推导到极端，会出现“宁要社会主义草，不要资本主义苗”的错误，而如果将个相推导到极端，就会出现萨特的错误。合同自由，契约神圣，这些鼓动人心的口号，其实也是一种“拜物教”，合同中仍然需要借助于其他的要素，诸如理性人、社会习惯、风俗等等。经济学中的明珠博奕论，20多年来的发展，已经表明了，如果没有“common knowledge” 20，合作就是天方夜谭。对这些和经济法相关的经济学基础命题，我们将在下期漫谈中专门讨论。的确，公共利益是比较难以界定的。是GDP，还是社会秩序，还是人民的满意度或者三个代表?我们有时候也很难区分国家利益和公共利益，特别是在面临国有资产流失的时候。特别是具体到一项决策，未来的决策，公共利益的判断更为困难。在苏联解体之后，一位俄罗斯老人的祷词中是这么说的，“上帝，请赐予我改变那些可以改变的东西的改变力;上帝，请赐予我忍耐那些不能改变的东西的忍耐力;还有，上帝，请赐予智慧，让我知道它们有什么不同” 21。在社会政策、法律规则的选择上，判断公共利益上，我们常常会面临类似的问题。公共利益和爱国主义一样，是最容易被滥用的东西。但是，这不代表着不存在公共利益。如何去界定和理解是一回事，否定它又是一回事，就象我们怎么去界定法律、正义都存在着不同的观点，但我们不能否定法律本身的存在意义。一个介绍：囚徒困境为了更好地理解公共利益的存在，我们来介绍一下著名的“囚徒困境”，这对很多读者来说，可能都已经是熟悉的内容。那么，跳过这一段并不会妨碍你的理解。一个比较通行的囚徒困境的故事，是这样的：警察抓住了两个小偷，分别被关在不同的屋子里审讯(不能交流)。警察告诉他们：如果两个人都坦白，分别判刑8年;如果两个人都抵赖，各判1年;如果其中一个人坦白另一个抵赖，坦白的放出去，不坦白的判刑10年(坦白从宽，抗拒从严)。表1中表示了这个博奕的支付矩阵 22。表1B坦白抵赖A坦白-8, -80, -10抵赖-10, 0-1, -1在这个矩阵中，每个支付格中，左边的是A得到的，右边的是B得到的。对两个囚徒来说，最好的选择肯定是你也抵赖，我也抵赖，因为两个人一共才判2年，但每个囚徒都会希望自己得到释放，这就是个体利益与公共利益的冲突。但实际上会得到什么呢?让我们来解这个博奕。对囚徒A来说，如果B坦白，A的最好策略是什么呢?(在矩阵中表现为纵向对较)坦白，因为-8-10;如果B抵赖，A的最好策略是什么呢，还是坦白，因为0-1;因此，对A来说，无论B是坦白还是抵赖，最好的策略都是坦白。反过来，对囚徒B也是如此(在矩阵中表现为横向比较)，如果A坦白，B最好的策略是坦白，因为-8-10;如果A抵赖，A的最好策略也是坦白，因为0-1。对每个人个人而言，坦白是最好的策略，但对两个人整体来说，则是最坏的结果。为什么呢，因为每个人都是个体理性的，肯定是喜欢韩信点兵，多多益善的，这是经济学对人的一个基本假定。所以呢，这也称之为个体理性的失败。不过经济学家们还是比较好的，不愿意看到对社会不好的一个方面，因此希望仅仅在囚徒中存在，所以叫做囚徒困境，因为对囚徒不好的，是对社会好的。但不幸的是，这在整个社会中，每个自私自利的人中，都会广泛地存在，甚至在国家关系中 23。因为每个人都是追求自身的理性和幸福，会带来合作的困难。也许不太熟悉经济学的读者会进一步追问，是不是因为你设定了这些数字才会导致这个结果?那我们进一步把这个矩阵扩展。在表2中我们用代数来表示 24。表2B诚实欺骗A诚实, -,欺骗，-0， 0这是一个最普通的合同的矩阵，广泛地存在于我们的生活之中，这里的合同是最广义的合同。A和B缔结了一个合同，如果双方都诚实履行合同，那么都得到，显然这是一个正值，因为如果这个小于不存在合同的情况，合同就不会签订;因此，0;如果一方守约，另外一方违约，守约方得到-，骗子得到。肯定大于，因为骗子没付出，但得到了，否则骗子也不会这么干;但-肯定小于0，因为守约一方付出了，但没得到。因此，这是一个囚徒困境，和上面的数字是一样的。我们可以说，在一般情况下，交易中普遍存在着囚徒困境。但交易是必须的，因为它可以改善我们各自的情况，并且是分工的必然结果。所以，整个社会都需要克服囚徒困境，或者说信任问题。囚徒困境除非在以下几种情况下不存在：第一，君子国，大家都是道德高尚的人，就象李汝珍在镜花缘中描写的那样“好让不争”(这是儒家的理想);第二，鲁滨逊世界，一个人，或者是加上“星期五”的两个人;第三，笨蛋的世界，就是总是签订对方违约之后，自己还不吃亏的合同，或者说，签了合同还不如不签合同。因此，为了确保交易得到实现，就需要一种社会机制来纠正囚徒困境的问题，法律就是其中之一 25。为什么，因为存在着公共利益，而法律要确保这种公共利益的实现，如果只是保证个人的自由，那么就会出现囚徒困境，当然，要确保个人能够做一个“聪明人”，不进入一个“愚蠢”的合同，也是必要的，因此，保护个人的签约自由，是手段而不是目的。提到了这个话题，就不能不提到“市民社会”和“社会契约论”。市民社会的理论 26，也随着私权至上的论调而甚嚣尘上，被一些人拿来论证哈耶克主义，这其实是一种误解。不过呢，在黑格尔和马克思看来，市民社会是不足取的，而在今天的理论界，许多人认为现在是“市民社会的全球化”。正是市民社会作为基础，才会存在社会契约，即人民把权力赋予了国家，而不是相反，这是洛克以来的著名论断，那么，是马克思错了 27，还是洛克错了?什么是市民社会?和我们所讲的囚徒困境有关系，也和我们正确理解民法，正确理解法律和道德的关系，正确理解大陆法系民法乃至于合同都有关系。“民法”这个词，中国人从日本哪里借来的，实际上不是很准确。民法则是从罗马法中而来的，而罗马法中包括市民法和万民法，现在的公法和私法概念也是滥觞于此。今天我们都说，现代民法起源于“万民法”而不是市民法，脱离了身份关系，更为平等。为什么公法和私法的结构起源于市民法为代表的民法(罗马时期)，而不是万民法呢?我们在前文中指出，如果只是对行为主体要求个体理性的话，就会出现“囚徒困境”，因此，至少要有点道德吧，比如守信。否则，仅仅要求个体理性，自由的个体理性，只能是骗子横行。很有意思，我们可以看罗尔斯的正义论，他的逻辑起点是自由和平等的人，但有两个能力限制，第一要有正义感，第二要有善的观念;“在什么意义上，公民被当作平等的人?我们认为，他们是在这种意义上被当作平等的，即他们全被看作拥有最低限度的道德能力，以从事终身的社会合作，并作为平等的公民参与社会生活” 28。我们再看看“纯粹法学”的凯尔森，他认为法律仅仅是纯粹的规范，而不需要考虑道德，但他的逻辑起点是什么呢?条约(合同)必须遵守。我想我要说的已经非常清楚了，不论是那个学说，不论是那个时代，社会契约只能在“肯合作”、“守信”，“有公共良心”的人之间缔结，否则不可能有效。如果每个人仅仅只需要考虑自己，就不会有合作。因此，市民法，在罗马人那里，是“道德高尚的人”之间的，是“良家父”之间的。而如果是自私自利的人的联合，就是“霍布斯主义”的，人和人之间是“狼和狼之间的关系”，因此霍布斯认为理性的社会应该是道德的君主国。拉丁文Civilis Societas的含义在公元1 世纪便由西塞罗提了出来，表示一种区别于部落和乡村的城市文明共同体，因此它是“市民的”，而不是“万民的”，是一种道德的、高尚的、优雅的、文明的人的联合，少了这个前提，就是霍布斯的世界了。从17、18世纪出现的市民社会以及社会契约论，也是如此，是公民的联合，是有道德公民的联合，而到了德语中，市民社会则是指“小资产阶级的、自私自利的”人的群体，是“私人需要的体系”(黑格尔)或“私人利益关系的总和”(马克思) 29。所以，马克思没错，洛克也没错，因为他们指的不是一回事。但我们的学者在使用这个词语的时候，去掉了“道德”要素，割裂了法律和道德的关系，片面的强调个人自由，否定公共利益。即便是亚当斯密的看不见的手，也不要忘了，斯密还写了另外一本道德情操论。自由和道德总是相生并存的。六、实质正义：平等、歧视与形式正义公共利益要有一个判断标准，不同时代的道德也各有千秋，法律作为实现公共利益的工具，就要回答公共利益是什么。更准确地说，公共利益是法律的“需求方”，我们常常在法条中看到“公共利益”这个词，不过是一种笼统的说法，它还需要进一步的界定。其实，自从有法律以来，或者说自从有法学以来，就一直在探索着这个问题。对经济法而言，公共利益更是一个核心标准，在这个法律部门以及法律规范中，更为常见。经济法所实现的公共利益，和其他法律部门有什么区别呢?这需要我们回答经济法的价值观是什么。经济法的价值观，是实质正义、社会效率，以及经济自由和经济民主。正义的历史就是法律的历史，就象效率的历史构成了经济学的历史一样。对什么是正义，毫无疑问存在着各种各样的看法。实质正义，是相对于形式正义而言的，这种矛盾和我们前面所说的，“主观效用”和“客观效用”是紧密相关的。实质正义是法律施加一个实质性的判断，对某个人的选择、行为作出评价，比如弱者、穷人、消费者需要更多的权利来保护;而形式正义则是强调“意志自由”，强调平等的对待。实质正义和形式正义的矛盾是法律的基本矛盾，在亚里士多德那里就存在了，“相同的情形相同调整，不同的情形不同调整” 30(Justice is equality for equals and inequality for those who are unequal)。这在不同的法学家那里都得到不同的表述，比如当代最著名的法学家哈特：“正义观念的结构是相当复杂的。我们可以说它有两部分组成：(1)一致的或不变的特征，概括在同类情况同样对待的箴言中;(2)流动的或可变的标准，就任何既定的目标来说，它们是在确定有关情况是相同或不同时所使用的标准” 31。虽然说的这么晦涩，意思也是差不多的，不过是说，实质正义的判断更困难而已。我们知道，近代大陆法律体系是法国大革命的产物，各国的法律毫无疑问都直接或者间接地受到了其影响。“人人生而平等”，是一个反对封建的口号，由此出发，在许多法律领域，尤其是民法和行政法体现最为清晰。梅因提出了耳熟能详的“从身份到契约”(这是从社会学家那里借来的，这也说明了法律一直是从其他学科吸收营养的)。平等是相同情形相同调整的延伸，整个大陆民法建立在平等的基础之上，平等的原则是大陆民法的根本原则，所有的法律规则都是从这里衍生的 32。毫无疑问，中国更是如此，“平等主体之间的财产关系和人身关系”，是最清晰不过的界定。平等和反歧视是一个问题的两个方面，这也是根据宪法所衍生的，一个人不能因为出身、民族、种族、性别、年龄、宗教信仰、政治面貌、文化程度、财产状况等等，而受到歧视。平等的前提下，如何去判断不平等呢?一个人在什么情况下是不平等的呢?那么民族、种族、性别、年龄诸如此类的标准，都不能作为不平等的根据来判断，在这种情况下，一个人的意志不受到干扰，不受到民法中所界定的“胁迫”、“乘人之危”、“欺诈”，其行为就是有效的，当然，不能正确地表达意志的人是例外。同样，相同的行为应当得到相同的处罚(行政法)，相同犯罪应当得到相同的刑罚，这些原则都是现代法中我们非常熟悉的基本理念。在一本著名的对法律中的平等进行研究的作品中，作者对不同的观念进行了总结，认为存在着三种不同的平等：形式的平等(formal equality)，即亚里士多德的平等对待;数值的平等(Numerical equality)，即相同的不法行为应当得到相同的处罚;名义的平等(normative equality)，则是类似边沁和罗尔斯的正义观念，即一般原则下的相同，而考虑总体的福利状态 33。不过，第三种的平等实际上已经是考虑不平等了。平等和歧视是相对的，许多学者将其理解为地位的平等。地位的平等如何界定呢?我们在什么情况下是地位平等，哪个方面的地位平等?一个老人和一个孩子是不是平等的，男人和女人是不是平等的，甚至现在有法律的研究者提出了“自然的权利”，那么我们在吃鸡、吃鱼、吃蔬菜的时候要不要考虑平等的相对方的权利?这些问题常常被忽略过去。如果是在诉讼中的平等，则诉讼法才是最根本的区别，这就回到了那个老问题，按照凯尔森的说法，只有刑事诉讼和民事诉讼的程序才是最有意义的。而民法作为实体法，平等地位意味着什么呢?因此，不过仍然是形式的平等，或者是数值的平等而已。好了，不用再兜圈子了，平等说白了，就是一种抽象对待的方法，换言之，抹煞了主体的其他特性，只剩下一个“主体”，在这个意义上才是平等的。这是在事前(ex ante)的一种方法。换言之，法官不需要考虑原告和被告，是不是有钱人，开的是拖拉机还是宝马车;不需要考虑两个人的身高、美丑、是男是女、学历真假和学历高低，等等所有的东西，甚至叫张三还是李四都没关系。因此，平等的假设，和一般性是一样的 34。请回想一下，我们前面所说的，共相，不需要区分此个体与彼个体有什么不同 35。另一个方面的平等，则是事后的(ex post)，也就是说，发现了相同的情况，给予相同的处罚或者奖励。而这是和事前的平等紧密联系的。因此，大陆民法的特色就是由于抽象的方法而导致的形式主义法律观念，你不能说一个富人和一个穷人的权利能力有什么差别(这就不存在公平责任)，也不能区分一个大型公司和一个小卖铺有什么不同(不存在竞争和垄断法)，同样，商店和消费者两者之间没甚么区别(不存在消费者权益保护)。既然，一切个体之间都不存在，也不应该在法律中存在差别，剩下的就是自由的意志，而这思维的外壳恰恰适应了“物竞天择”的社会达尔文主义在自由资本主义上升时期的本质。在1900年，一篇递交给美国律师协会的论文非常明确地宣称，“存在着完全的契约自由，现在，竞争是无所不在的，就象自然界和自然选择一样冷酷无情” 36。在这种法律的思维中，不存在着权力的概念，任何不适当的超出平等主体之间的意志都不应该存在。同样，损害赔偿成了万能的、最终可以依赖的手段。在行政法和公法中也是如此，平等的概念如此深入人心。平等意味着政府要采用一般性的规则来解决法律问题，普遍性规则替代了个别性调整，特事特办的权力逐步被约束，对政府的不信任渗透在民主的空气之中。国家的权力被视为和私人的权利相对抗，而只有来自于被授权机关，以及这种授权来自于更高的机关，一直推延到最高当局，同时在这个过程中，这一命令、权力的内核没有被扭曲，在这种情况下，对私人权利的限制才是合理的。平等的价值观念导致了行政法的内核缺乏，从而造成了现代行政的困境 37。大陆法的平等思想，美国社会学家丹尼斯贝尔的描述，最为经典：“由康德整理出的自由主义法律理论具有两种先决条件：法律须有正规性(即注重程序)，而不是强调实质性;法律与道德相分离，认为法律主要是具有程序性的见解，是随着作为一个独立范畴的资产阶级社会的出现而产生的它在竞争者之间安置了一种基本的平等，并将干涉排除在外，因为干涉会破坏那种平等。当人们对自由和财产加以限制时，这些限制也只能是普遍而可以计算的，并且平等地适用于所有的人。从这种设想来看，法律的基础就是形式上的合理性” 38。由于大陆法将平等上升为最高的私法准则，甚至是整个法律的准则，在自由资本主义时期的法律中，就充满了意思自治、所有权神圣不可侵犯、个人责任自负。这种抽象的方式，同时配合法典化，以及法条解释的方法，从而构成了不同于英美法的特色。这种特色，一言以蔽之，就是“形式正义”。这是由于一个法律部门规范所构成的规则，都是由于“概念的界定”为起点，以类推方法为手段，形成了法律规范的“一致性”(coherence) 39，或者有些学者所称的“合目的性” 40。请让我引用一段梅利曼的一针见血的描述：“大陆法系中传统的法律划分方法的一个最显著的特征，就是十分强调和相信形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性大陆法系法学家们对法学的系统化、抽象化、形式化和纯粹化的重视，进一步扩大了法学的分类及其定义在形式上的权威性，使其所产生的定义和范畴成为学者们运用、学生们学习的系统化法律结构的一部分，因而也就被溶汇于法律之中”。 41平等、形式正义，的确是我们所追求的价值，这在任何法律部门中都不例外。但是，将抽象的平等上升到根本性的原则，作为法律体系或者说法律部门而言，就会出现不足，出现诸多的盲点。这正是作为经济领域的法律调整，经济法和民法所不同的地方。这些盲点在哪里呢?缺失了实质性的判断标准。平等作为一种抽象的方式，并不能解决实体性正义的问题。这是因为公共利益的丧失，而使判断标准完全成了个体的意志自由。自由资本主义的法律偏离了古代精神，或者说是一个“革命”，让我们来看看亚里士多德是怎么说的：“所得和损失这两个词，是从自愿交往中借用来的。一个人的所有多于自己所原有的，就称为所得，他所有的比开始少了，就称为损失。例如买进和卖出，以及其他为法律所允许的交易。如若没有增加，也没有减少，而仍然保持其自身，那么人们就说够本，既不受损失也没有得利。所以，公正就是在非自愿交往中的所得与损失的中庸，交往以前和交往以后所得相等” 42。这最典型地对我们今年理解的合同发出了挑战，现在的合同是什么呢?“双方当事人确定权利义务的一种方式”，而失去了任何的实体意义。没有了实体标准的合同会变成什么样子呢?首先，可能会出现花一块钱买梵高的向日葵的合同，这时候引入一个标准，显失公平;其次，可能会出现“愚蠢的合同”，也就是双方当事人进入一个根本不可能改善自己状况的合同，法律再引入新的标准：主观的叫认识错误，客观的叫情势变更;第三，可能会出现“肥了自己，瘦了别人”的合同;第四，可能会出现“目的落空”，这类似于合同中存在“不安抗辩权”，简单地说就是我对你是否履行合同没信心，那么如果双方同时履行“不安抗辩权”呢?解除合同?更多的问题，则是具体的判断标准缺失，导致了许多行为在需要法官来判断应不应当的时候，成了“猜字谜” 43。尽管不断地有学者宣称，这时候要发展一个“理性人的标准”，但什么是理性人?诸如显失公平、情势变更、目的落空等等的引入，以及诚实信用、理性人等等标准，都是试图解决这个具体标准。这无非是说明了，仅仅平等是不够的，而整体民法大厦的推导和派生方式都是建立在这个沙粒的基础之上。早期英美法上的“公共良心的交换”(common calling) 44，法官可以直接根据公平的价格来确定交易双方的交易价格。但这个common calling以及后来衍生出来的“公共良心”、“公共利益”，都被个体的“意志自由”替代了。但事实上，缺失的东西必然要出现问题的，盲点只不过是沉迷其中的人看不见，“鸵鸟政策”是不行的。这时候又不能允许法官来任意裁断，因此就变成了寻找客观证明的过程。诸如国家机关的认可、批准;第三方的评估;会计师和审计师的报告;民意测验，乃至于网络签名都成了产生“实质正义”或者“具体标准”的来源。非独民法为然，行政法也是如此。行政法不能质疑公共机关、政府机构的能力、职权内容、分工和决策的合理性，只能保证命令的传达，这使得行政法越来越象一个“程序法”，这并不奇怪，国家的职能在不断扩展，外延在不断扩大，而行政法的理论仍然不肯放弃“政府的所有行为”，必然导致内涵的缩小。人权的“泛滥”。既然平等的观念是假定人人平等的基础上，人是什么，人能干什么，人有权干甚么，这些问题就成了政治判断。丈夫能不能要求妻子必须满足其性生活的需要?孩子有没有权利要求父母支付生活费用?男朋友有没有权利来亲吻女朋友?如果别人不小心伤害了你的嘴唇，是不是伤害你的“亲吻权”? “悼念权”、“同居权”、“容貌权”、“养狗权”，在中国已经是堂而皇之地登上了法庭 45。之所以会出现人权的泛滥，正如我们前面所说的，缺乏具体的标准，正义的观念仅仅存在“共相”之间，民法根本没有回答，什么是公正、正义，从而导致人权成了填补这一空白的口号。对此，米兰昆德拉，这位小说家，有一段精彩的描述：“我所知道的政治家，人人每天念叨十遍为人权而战或违反人权。但西方国家的人并不受到集中营的威胁，他们想说什么就能说什么，想写什么就能写什么，结果，为人权而战越普及，它就越失去其具体的内容，变成任何人对待任何事情的一种普遍的姿态，一种将人的欲望化为权力的力量。世界变成了人的权力，世上的一切变成一种权力：爱的欲望变成爱的权力，休息的欲望变成休息的权力，希望获得友谊变成获得友谊的权力，希望超过速度限制变成超速权力，希望得到幸福变成得到幸福的权力，希望出书变成出书的权力，希望半夜三更在大街上喊叫变成在大街上喊叫的权力” 46。人权成了填补空白的东西，但这种建立在“抽象”之上的概念，成了正义的替补，至少在形式主义的法律体系中是如此。在一个以民法和行政法为双向(纵横)主导的法律体系中，建立在相同的情况相同调整的基础上，就会丧失具体的意义。因此，民法精神弥漫的学者、学生之中，就产生了“道德精英主义”，换句话来说，学习法律的人，自然而然地产生一种“使命感”，他/她就成了社会的话筒，社会的良心，社会的正义，动辄拿起“反人类”、“反道德”、“违反人道主义”的大旗，向着看上去不顺眼的地方打去。比如交通事故规则改成了过错责任，“社会的良心”马上就批评侵犯了人权，违反了人道主义，这实际上是缺乏逻辑的，有权走路，就没权开车吗?那社会的进步从何而来?当社会的舆论与法律人的技术(其实是形而上学的、教条的技术)冲突的时候，哀叹“法律的悲哀”，而忘记了法律应当是一个有“权威”才能执行的东西，当法律缺乏权威的时候，就会出现这种冲突。一句话，个体主义的价值观念，每个人都可以不一样，每个人都可以得出自己的结论，法律缺失了依据，就会丧失根本的价值。还是让我们温习一下2000多年前的法学家怎么说的吧。“法律是以合乎德性以及其他类似方式表现了全体的共同利益，或者只是统治者的利益。所以，从一个方面，我们说公正就是给予和维护幸福，或者是政治共同体福利的组成部分这样看来，公正自身就是一种完全的德性，它不是未加划分的，而是对待他人的。正因为如此，在各种德性中，人们认为公正是最主要的，它比星辰更加令人惊奇，正如谚语所说：公正是一切德性的总汇” 47。毫无疑问，德性也好，公正也好，总是具体地植根于社会关系，社会实践之中的，而不是抽象的平等。事前的视野和事后的手段的分离，导致了法律“嫌贫爱富”。正如我们所知，“金钱”越来越成为主要的救济手段，损害赔偿已经成了民法中的万能救济方式，而行政法、刑法中也不断地增强着“罚金”的使用。很显然，这是一个矛盾，如果你在事前说不考虑原告和被告是穷人还是富人，为什么在惩罚手段上要依赖于金钱呢?相同数额的金钱，对不同财富的人而言，肯定是价值不同，成本不同的，相同的不当或者非法行为，实施相同的惩罚，在多大程度上是公正的，是很值得怀疑的。因此，所谓的事前平等，不考虑穷人和富人，本身也是难以自圆其说的。对传统的抽象思维，形式正义中的平等冲击最大的，是由于组织的扩大，社会经济的发展，导致了社会结构的重大的变化。这种变化的直接推动力是基础设施的改进，包括通讯、交通等一系列直接降低交易成本手段的发展，而其社会经济结构上的变化就是组织的扩大，层级组织的扩大，各种各样的团体的涌现，其法律上的直接结果就是评判标准的多元化，换言之，“角色”，以及与此相联系的“职位、地位、身份”，和等级、科层、官僚化(企业也可以看作是一个官僚组织) 48，以及与此相联系的“权力” 49，从而形成了“社会分层”(social stratification)“所有在现代社会中可见的多元化的不平等都可以归结为分层” 50。当我们考虑不同的社会分层的时候，消费者、经济弱者、小企业、大股东、控制股东、上游企业、市场控制者等等的时候，我们就开始了区别对待，开始了歧视，开启了实质正义的思路。一如我们在漫谈一中所指出的那样，形式正义的民法，其盲点导致了不平等的情况在社会的出现：组织、权力;经济法的社会本位、道德取向、效率趋向，都意味着实质正义的回归，这是革命，也是复古，和文艺复兴对古希腊精神的复古，有着相似之处。请允许我用马克斯韦伯的描述总结经济法的实质正义对形式正义的扬弃。“因此，法律的形式发展，反而产生了特殊对立面。严格的形式主义以及对它的依赖是经商的保障，同时，为了适应商业的发展，法律又变得非形式化法律朝反形式主义的方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具” 51。“对于社会法的新要求也是以诸如正义、人的尊严之类动人的道德标准作为基础，并且与因现代阶级问题的出现而产生的商业道德相冲突法律形式主义因这些要求而受到挑战。诸如经济胁迫的概念，或不道德的企图，以及由于许诺与约因的严重不平衡而无效的契约，统统都来源于那些含糊不清的规范。从法律角度看，这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。这些规范是以实质性的正义，而不是形式的合法性为基础” 52。而在正义的观念上，这也就意味着不能仅仅拿抽象的平等来作为正义的基础。缺乏了实质性判断的法律，就会类似于范伯格所举的例子：足球球员对一位足球教练的评价是，他将我们每个人都像狗一样的平等对待。“平等主义推定论者的原则错误在于忽视了种种相关情况，在这些情况中我们在先行的预期中存在着一致同意的相关的特征，创造了一种有利于不平等对待的推定而推定原则表明即使在上述情况下，我们也可以作出平等对待的推定，并且所作出的那种推定就像在不知道所涉及人的相关的相同特征和不同特征情况下所作的支持不平等对待的推定一样，完全是任意的” 53。而经济法的实质正义，则更多地扬弃了将平等和抽象上升到法律思维主宰的地位，但并不是抛弃，从某种意义上来说，经济法中的正义观念，实质正义是显性的，形式正义是default的，当有明确的标准(这在经济法中越来越多)时，要按照不同的标准，用哈特的话来说“流动的、可变的”标准来衡量，而当这种标准尚未得到社会实践和生活的验证之前，平等原则则是至上的。从这意义上来说，经济法的正义观念，更靠近罗尔斯、边沁的名义平等54。七、实质正义：二难困境从根本来说，如果我们能够理解合同为什么离不开“对价”55，就可以理解经济法的正义观念，不过是对民法的形式正义的扬弃。还是举个例子吧。国有资产的出让，按照我国的合同，因为缺乏对价，变成了一个程序性的法律制度。国有产权的转让价格合不合理呢?上市公司的并购价格是不是合理的?合同法不能告诉我们，法官不可能判断价格问题(如果更为广义地理解价格，应当是交易条件)，怎么办呢?要有一个会计师事务所或者审计师事务所来评估，但我怎么知道会计师事务所会公正、公平呢?会恪守操守，讲求职业道德呢?特别是在美国的安然、安达信;中国的银广夏等著名丑闻之后。办法无非是：(1)指定一家政府认可，甚至是政府办的会计师事务所，但政府机构可能作假更厉害(这是大多数地方政府的思路);(2)让第二家会计师事务所或者审计师事务所来再评估一次，怎么知道第二家会讲真话，不做假帐呢?让外国人来，因为外国人不会做假帐(这是朱镕基的思路);(3)加重惩罚，连带责任，提高刑罚的上限和扩大追究责任的范围56(这是小布什的索克斯法案的思路，也是中国证监会的思路)。那么，即便是政府机关、会计师事务所，缺乏了实体性判断标准，又怎么能正确地作出裁决呢?这种立法，无非是把缺乏了实体判断标准的合同法问题，交给了更缺乏实体判断标准的行政法，出现众多的问题，有什么希奇的呢?如果把合同行为进一步扩展到更为一般化的“民事法律行为”，只要我的行为是真实的意思表示，同时我也具有辨别是非和控制自己的能力，而且不是法律禁止的，就是有效的(民事法律行为的要件：主体合格、客体合格、意思表示真实、不违反法律法规)，许多“缺乏对价”的法律行为就变成了非此即彼的判断了，比如股东的出资到不到位，成了判断股东承担无限连带责任或者是有限责任的标准。而股东的任意行为则不受约束，操纵公司的意志，许多掩盖在不同主体之间的，同一意志的行为，都得不到民事法律规范的调整。交易中的实体性标准判断，被形式化的法律技术抹掉了，这和现代民法中对“帝王条款”诚实信用的强调的可以看出来，有智之士已经认识到这一问题。但民法中的诚实信用仍然是一个比较模糊的标准，只是将价值判断交给了道德。不过，这仍然可以看作是一个进步。“民法中的公共道德或公序良俗条款，可以说是民法与经济法的一个衔接点，被认为违反了公序良俗条款的行为，即超出民法调整的范畴，而须由经济法的反垄断法和反不正当竞争法等来作具体调整”57。经济法的实质正义，其实在经济法的产生之初，以及20世纪初期那个时代，伟大的法学家庞德就已经准确地对整个法律体系由此产生的变化作出了描述。这可以更为深刻地理解progressive的经济法的特色：“在以往五十年(1890年以后的50年)中，法学思想方面至少发生了六个重要变化它们全都趋向于一个新的方向：“一个重要变化是坚持职能而不坚持内容第二，发生了一种转向于强调经济的变化，把重点放在需要上而不放在意志上，把自由的自我主张认作只是许多人类需要、要求或愿望中的一种，以及把寻求最大限度地满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由。第三，与对主观的事物的强调对比发生了一种对客观事物的强调，例如普遍地摒弃了萨维尼的契约理论第四，我们必须注意强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志第五，我们必须注意同其他各门社会科学进行合作的运动，注意将法律作为整个社会控制过程的一部分来进行的研究第六，我们必须注意对于把价值的尺度或准则的问题看作比法学问题更为广泛得多这一点的承认即认为价值尺度问题是各门社会科学共有的一个问题今后法学思想的道路的某些部分已经是清楚了。它似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路”58。经济法的实质正义，在整个法律制度中处处可见。这也是20世纪以来的社会法(包括劳动法、环境法等)的法律规范中均体现出来的，诸如对劳动者的保护、对环境的保护等等。而经济法的实质正义，体现为对经济弱者的保护;对经济效率的追求;以及，反贫困;强调经济民主和经济自由;健康;可持续发展;社会安全;对环境的保护等等59。具体说明白，实质正义是什么?是非常哲学化的问题，现代法理学、政治学等对此更为深入，而毫无疑问，它并不像建立在“抽象”的平等上的民法哪么清晰，而常常呈现出一种混乱的、冲突的模样。这在不同的政治、正义、伦理观念中也可以看出来，而法律作为正义的技术性实现，则必然也存在着更多的价值取向的冲突。这在20世纪以来的分析法学之后，富勒、哈特、罗尔斯、德沃金、波斯纳各自喋喋不休地阐述着自己的正义中可以看出来。多元价值观念的冲突，没甚么不好的，经济学中更是如此，美国的“淡水派”和“咸水派”60，法学中耶鲁的“自由主义倾向”，哈佛的“保守主义倾向”和芝加哥的“公共价值取向”也毫不稀奇。中国的经济法学本身也存在着极大的差异，这和继受传统法律部门的程度是相关的，受行政法和公法影响，或者说受大陆法思维模式影响较多的学者，强调经济法是保证和限制国家干预的法;而受民法、商法影响的，受英美法思维模式影响较多的学者，则强调经济法的社会本位。这种冲突，至少说明，学者们没有采用传统的“鸵鸟政策”，即只强调法律的技术性特征和平等假设，而忽视了法律的实质正义性。薛定谔在生命是什么的开篇中说，物理学用来解释生命现象上的笨拙，并不能成为否定用物理学来解释生命的理由。这个道理对所有的科学和学科都是一样的。知识的进步是积累的、进化的结果，人类的社会制度也不例外。不过，我们仍然可以给实质正义下一个界定，还是让我们回到法学的开始，亚里士多德把“善”作为法律所追求的目的，边沁将“全体的福利”作为正义的标准，而波斯纳则将“财富最大化”61作为宗旨。我们认为，实质正义意味着最大多数社会成员的福利62。许多学科都试图找一个目的的表述，古典经济学中的“效用”理论，制度经济学中的“社会效率”63等等。边沁传统的这种目的，被称为“名义平等”，不是没有道理的。这类似于罗尔斯的正义观念，即抽象的人的基础上，多考虑一点新的标准，不过这仍然是被霍奇逊(Hodgson)批评的“形式主义”64的思维方式。这和我们将法律的目的归结为道德是一样的，在道德的标题下，或者是在全人类的幸福诸如此类的观点之下，仍然存在着重重的“不同情形”，要求着法律“不同调整”。当然，也存在着另外的观点，比如凯尔森，认为法律不过是一种工具，这种工具主义的观念在今天更为流行，而法律的目标和价值，则是外部输入的，比如来自于“政策”，“政治”，或者是道德，或者是“统治阶级的意志”，或者是“三个代表”等等。另外的学者，如阿蒂亚(P. S. Atiyah)，则指出了法律的目的的冲突，即法律的历史造成了不同历史时期的目的混淆在一起，因此就目前来看，是缺乏目的的65。不过，回避这一问题，并不能解决法律中存在的价值冲突。既不能不要，又不说清楚，解决之道何在呢?这颇有一些“to be or not to be”的味道。那一个标准是合理的呢?地位、身份、贫富状况、性别、年龄等等标准，甚至强弱、大小、高低等等，都可以作出不同的区分，越来越多的研究表明，许多今天在抽象平等观念下看来是不合理的社会制度是存在既定的合理性的66。让我们来举前面的例子来说明，两个人签订了一个合同，显然，这会改善各自的福利状态，否则就是一个“愚蠢”的合同。在合同的履行中，如果一方对另外一方的诚信状况提出了怀疑，怎么办呢?可以行使“不安抗辩权”，或者“同时履行抗辩权”，要求对方提供担保，或者要求对方先行履行，但是如果对方也对你不信任呢?两个人同时履行“同时履行抗辩权”，谁先履行?合同要不要解除?如果合同解除了，则意味着一个派生的权利侵蚀了合同本身，意味着“不可违反承诺”只是对一个人有效，当两个人都试图违反承诺的时候，没关系了。如果我们抽象地考虑这个合同，自然是不会有答案的，意味着产生了一个悖论。这和婚姻中的不信任是一模一样的。当夫妻双方开始怀疑的时候，婚姻就会产生问题，对婚姻最大的伤害问题并不在于这种怀疑是不是有根据的，而是在于怀疑本身。这是因为我们的研究思维，总是在抽象的领域里面打转转。“规则(order)问题的许多不同答案，应当明确地和问题本身区别开来。这非常重要，因为解决方案(solution)常常以这样一种方式出现：错误的答案是建立错误的概念之上，而不是建立在实际的人类社会真正面临的条件基础之上。问题常常是以同义反复的暗示的方式来解决，首先被如此界定，然后求出(equate)一个特定的解决方案”67。而事实上，当合同出现了两个人同时履行“同时履行抗辩权”的时候，怎么办呢?答案很简单：第一，看合同如何规定的;第二，看社会习惯应当是谁先履行。当我们的思维局限在抽象的正义，抽象的制度上，不可能得到完美的答案。而现实则约束了种种的思维可能性，告诉我们许多具体的“正义”。注释:16 英 弗里德里希冯哈耶克：法律、立法与自由(第二、三卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第144页。17 前引 英 弗里德里希冯哈耶克：法律、立法与自由(第二、三卷)，第145页。18 美 詹姆斯M布坎南、戈登塔洛克：同意的计算立宪民主的逻辑基础，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版，第308页。19 孟子卷十一告子章句上20 See D. K. Lewis, Convention: A Philosophical Study, Harvard University Press, 1969.21 See Geoffery M. Hodgson, Economics and Utopia: Why the Learning Economy is not the End of History, Routledge, 1999, Preface, PXV.22 表述参考了张维迎：博奕论与信息经济学，上海三联书店、上海人民出版社1996年版，P15页。23 See M. Olsen, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups, Harvard University Press, 1963.24 参见 邓峰：合同的经济结构与社会治理机制，北京大学光华管理学院博士后出站报告，2003年。25 对其他机制的探讨，可以参见 张维迎：法律的信誉基础，经济研究2002年第1期;R. C. Ellickson, Order without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991; Eric A. Posner, Law and Social Norm, Harvard University Press, 2000.以及 前引邓峰：合同的经济结构与社会治理机制。26 有学者对此已经有梳理和批判，参见 史际春、陈岳琴：从市民社会到经济国家由民商法到经济法的时代跨越，中国法学27 有学者不加分析的说，“市民社会理论是马克思主义法律观得以确立的重要基石”，参见 马长山：市民社会理论：法学现代化及法治研究的新视角，江苏社会科学2001年第4期。不知道这一论断从何而来，马克思对市民社会理论的批判是一个基本常识。28 美 约翰罗尔斯：作为公平的正义正义新论，姚大志译，上海三联书店2002年版，第33页。29 参见 方朝晖：市民社会的两个传统及其在现代的汇合，中国社会科学1994年第5期。30 Aris