韩友谊刑法法条串讲.doc

韩友谊刑法法条串讲一、罪刑法定原则（一）内容、思想基础：民主主义、国民具有预测可能性（尊重人权）2、主要要求（派生原则）形式的侧面：（1）法律主义（成文法主义）（2）禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往（3）禁止有罪类推（4）禁止绝对不定期刑实质的侧面：（5）明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确。（6）禁止处罚不当罚的行为（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚（二）刑法的解释任何解释都必须符合刑法的目的。文理解释就是用条文用字的通常意义来解释法条的法律意义。论理解释就是以法条在整个法律中的地位以及法条与其他法条之间的关系，对法条做出符合刑法目的阐释。论理解释是对文理解释的一个补充。1、扩大解释： （1）第 49 条：“审判时怀孕的妇女”“审判时”扩大到羁押时，“怀孕的妇女”扩大解释为包括“流产的妇女”（2）第 116 条：破坏交通工具罪中的“汽车”。包括作为交通工具使用的大型拖拉机（刑法理论上的扩大解释）（3）第 196 条：。“信用卡”包括不具有透支功能的普通银行借记卡。（4）第 205 条：“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。（5）第 238 条：“债务”包括非法债务。 “文物”“刑法有关文物（6）的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”（7）第 341 条：“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。2、 缩小解释：（1）第 111 条：“情报”“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”（2）第 133 条：。“逃逸”：为逃避法律追究而逃跑。（3） 第 303 条：“以赌博为业” 指以赌博所获收入作为主要生活来源或者腐化生活来源。3、 体系解释4、 补正解释：第 63 条：减轻处罚指的是在法定刑幅度“以下”执行。此处“以下” 不包含本数。5、 历史解释6、 比较解释7、 目的解释例 1：下列哪种说法是正确的？ 【答案】DA将强制猥亵妇女罪中的妇女解释为包括男性在内的人，属于扩大解释B将故意杀人罪中的人解释为精神正常的人，属于应当禁止的类推解释C将伪造货币罪中的伪造解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释D将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的情报解释为关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项，属于缩小解释例 2：关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？ 【答案】CA罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B罪刑法定原则中的法不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则例 3：罪刑法定原则的内容是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，因此，只律有明文规定，不管该规定的内容如何，都不违反罪刑法定原则。请对此判断进行评析。参考答案：要法罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。罪刑法定原则是刑法的生命。它既是司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。罪刑法定原则既有沿革意义的思想渊源，更有现实意义的思想基础，既有形式的侧面，又有实质的侧面。一、认为罪刑法定原则就是法律对犯罪和刑罚有明文规定，而不论内容如何的观点，表达了罪刑法定原则的形式的侧面，表达了对法官遵循法律的基本要求。有其合理性。罪刑法定原则的现代思想基础之一是民主主义，由人民选举产生的代表组成立法机关来制定刑法，即刑法体现人民的意志。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现人民意志的过程。如果不是这样，对什么行为是犯罪，对犯罪如何处罚，完全由司法机关自行决定，就违背了民主主义原则。当然违背了罪刑法定原则形式侧面的法律主义。由于刑法是人民意志的体现，司法机关也不能随意解释刑法。司法机关的任务是忠实的执行法律，而不是评价或者篡改法律。这反映了形式法治的要求。二、但是不关心刑法规定内容的观点本身违反罪刑法定原则的实质性要求，具有不合理的方面。不关心刑法内容的观点，会导致在罪刑法定原则之下容忍两种不合理的情况：一是法律本身规定不明确，用语含混；二是制定具有干涉性和残酷性的刑法，即“恶法亦法”的情况。罪刑法定的现代思想基础是民主主义与尊重人权主义。这两个思想基础也决定了罪刑法定原则的实质侧面。因为刑法的内容是由人民决定的，故立法机关不得制定违反人民意志的法律。最容易违反人民意志的，就是法律规定不明确和制定摧残人民的“恶法”。所以罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面：一是刑法规定的明确性；二是刑法法规内容的适正性。（一）明确性原则要求刑法法规的内容不能含混，必须具体、明确。如果构成要件的内容不明确，人们无法根据法律对自己的行为后果进行预测，就和罪刑没有法律规定无任何区别。含混的刑法规定必然导致司法机关扩大处罚范围，违背人民意志。（二）内容适正性原则要求刑法的处罚必须是适当和公正的，只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。包含了两个要求：一是禁止处罚不当罚的行为；二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。这样才能防止立法者过度侵害国民的自由，过度侵害犯罪人的自由，促使其建立实现公正、平等的刑罚体系。内容适正性原则反对恶法亦法。总之，实质侧面是为了使罪刑法定成为尊重个人自由、实现社会公平、不仅限制司法权而且限制立法权的原则，是为了实现实质的法治。三、结论认为罪刑法定原则就是法律对犯罪和刑罚有明文规定，而不论内容如何的观点，本身是片面的，仅反映了罪刑法定原则形式方面的要求，却背离了实质方面的要求。对罪刑法定原则的理解，必须建立在此原则的现代思想基础上，进行全面的解释，使其既符合形式法治的要求，又符合实质法治的要求。例 4：习惯法能否成为刑法的渊源？（联想 06 年卷四第六题：某民法典第一条规定：民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。请比较该条规定与刑法中法无明文规定不为罪原则的区别及理论基础。）参考答案：习惯法的含义是，当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，就称为习惯法。罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。罪刑法定原则是刑法的生命。其思想基础是民主主义和国民具有预测可能性。在一定范围内，习惯法最能体现民意，最符合罪刑法定原则中的民主主义思想的要求。但是根据预测可能性的原理，则必须排斥习惯法。首先，习惯法形成于社会生活简单、价值单一的时代，在社会复杂化、价值多元化的时代，习惯法作为刑法的法源已不可能。其次，习惯通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果。第三，习惯法通常适用于狭窄限定的各类人好关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此不具有一般性。结论：习惯法的上述特点，决定了其难以起到限制司法权力的作用。刑法比其他任何法都更需要法的安定性，只有成文法才能保证法的安定性，因此每部现代刑法典都将刑法完全浇注为成文法的形式。例 5：判例法能否、应否成为刑法的渊源？参考答案：判例法，就是以个案判例的形式，表现出的法律规范。简单而言，作为判例的先例对其后的案件具有法的约束力，可以成为日后法官审判类似案件的基本准则。（一）罪刑法定原则要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。在大陆法系国家的刑法中，始终将成文法主义视为罪刑法定主义的第一原则，故反对将判例、判决理由与结论作为定罪量刑的法源。即判例“法”是不存在的，法官不可能创制新罪名。虽然大陆法系国家也有被称为判例的文献，它们对下级法院的判决也具有指导作用，但它们只是作为对成文刑法的解释例适用的，而不是刑法的渊源，任何法院都不能将以往的判决作为定罪量刑的法律依据。（二）尽管英美法系国家将判例作为法源，但并不能成为大陆法系国家采取这一立场的理由。判例主义本身存在问题：首先，判例法至少在程序上违反民主主义原理。并不是人民选举的代表在制定刑法。其次，法官造法的判例法实际上是溯及既往的法律。作为法源的判决及“初见案件”，要求人民在行为时遵守行为时并不存在的判例法，损害了人民的预测可能性和刑法的保障机能。再次，过时的判例会影响现在案件的审理。如果恪守判例，会损害具体案件处理的正义性；如果否弃先例，就会损害人民的预测可能性。正因为如此，即使在实行判例法主义的国家，现在也不允许法官创制罪名，不允许法官在刑法领域造法。（三）结论：判例法不能、也不应成为大陆法系国家的刑法渊源。二、犯罪客观方面（一）不作为犯：危害行为的形式：作为（制造或增加危险）与不作为（具有保护义务）。1、负有实施某种行为的特定义务（保护义务）：特定义务的来源：（1）法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。此处的“法律”是广义的，但由于宪法所规定的义务具有抽象性，故难以直接成为具体不作为犯罪的义务根据。（2）职务或业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如值班医生、执勤消防队员等，饲养动物的人负有防止动物致人伤亡的义务。（3）法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员直接约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。（4）先前行为（危险前行为）引起的义务，即先行行为导致刑法保护的法益处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源，但是正当防卫行为并不成为作为义务的来源。紧急避险人对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。2、作为可能性；3、结果回避可能性。4、行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。如发现火警不报告，不能认定为放火罪。不作为犯罪的具体问题（1）种类：纯正不作为犯（第 261、311、429 条）：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。不纯正不作为犯：行为人以不作为实施的通常为作为形式的犯罪。（2）国家机关工作人员违反法律或者职业义务的不作为行为，成立渎职罪。但是注意非法拘禁罪。例 1：昔日恋人中的男方甲不愿再维系恋爱关系，女方乙为此携带毒药去男方住处，声明如果甲与其断交，就死在甲处。但是，甲完全不为其所动，乙见恢复恋爱关系无望即决意自杀，甲见此情景关上门离去，乙最终死亡。甲是否构成不作为犯罪？ 例 2：与交通肇事行为无关的 A，发现被害人 B 因无法查明的第三人所制造的交通事故身受重伤，躺在血泊中，即将 B 抱上自己的汽车，准备送到医院。但是，途中发现被害了人B 实在伤得太重，害怕自己做好事反被冤枉为肇事者，又临时改变主意，将被害人 B 抛弃，致其得不到他人救助而死亡。A 是否成立不作为犯罪？ 例 3：甲为抢劫乙的财物而在某偏僻场所对后者实施暴力侵害，乙奋力反击，当场将甲打成重伤。乙发现甲躺在地上，流血不止，非常痛苦地呻吟，但没有对甲实施任何救助行为，而径直离开现场。4 小时后。甲死亡。乙是否因先前行为而对甲负有作为义务？（二）刑法上的因果关系：因果关系，实质上是认定行为人对于结果是否有支配力。因果关系的目的是使刑罚理性化。因果关系的认定，从宽松到严格，有三个标准：条件说，相当因果关系说，因果关系说。1、条件说没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。但是可以成为原因的条件本身必须具备客观可归责性。要求行为人制造了不受允许的风险。如果行为人的行为是降低风险的行为，如采取的是救助行为，但救助的行为却产生了危害的结果，不能认为是一个犯罪行为。2、条件说的特殊问题介入因素存在条件关系时，原则上具有因果关系；如果结果的发生虽然和行为人的行为有关系，但是基于一般人的生活经验所无法预料的方式发生（异常的因果历程），那么不可以归责于先前行为人。即在介入独立的行为或事实导致结果发生时，则例外地否定前行为与结果之间的因果关系。这种独立的行为或者事实，被称为“介入因素”。介入因素包括：自然事件、他人行为、被害人自身行为、行为人的第二次行为。主要考虑：（1）介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为的？如果介入因素的出现是异常的（一般人难以预料的）、介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。（2）介入情况对结果发生作用的大小。例：1、下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的？【答案】ABCD A甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装臵。女友如驾车外出，分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出分钟后，即遇山洪暴发，泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间没有因果关系 B乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系 C丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系 D丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系，即使丁对因果关系存在认识错误，也构成故意杀人罪既遂 例 2、关于因果关系，下列哪一选项是错误的？ 【答案】D A甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系 B甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔入湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系 C甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定 D甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了 5 毫克毒物，且知道 5 毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了 5 毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的 5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系 例 3关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的？ 【答案】C A甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪 B甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪C甲对乙有仇，意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面人，写上乙的姓名，在小面人身上扎针并诅咒 49 天。到第 50 天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪 D甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪例 4：关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？【答案】B A甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系 B乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误，导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系 C丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系 D丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2 小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车送其去医院。20 分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系三、犯罪主体（一）刑事责任年龄 （刑法第 17 条，2005 年 12 月 12 日最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释） 刑事责任年龄可作三分法：完全无责任年龄（不满 14 周岁）、相对责任年龄（14 周岁以上不满 16 周岁）、完全责任年龄（16 周岁以上）。 1、我国刑法将承担刑事责任的年龄按照三分法进行了区分。不满 14 周岁的人是无责任能力人。周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满 14 周岁或16 周岁。 2、对于已满14、不满16周岁的人，对于故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪承担刑事责任。 3、已满14不满16周岁的人，实施刑法第17条第二款规定以外的行为，既上面所讲的8种行为以外的行为，同时触犯了刑法第17条第二款行为的，应当依照刑法第17条第二款的规定，确定定罪处罚。 4、已满14不满16周岁的人对于满足转化犯条件而成立的故意杀人罪、故意重伤害也承担刑事责任。抢劫枪支、弹药、爆炸物包含在“抢劫”之中。 5、但是转化型抢劫罪中有一个例外，即已满14不满16周岁的人，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力故意致使他人重伤或者死亡或者故意杀人的，定故意伤害罪或者故意杀人罪，不再转化成抢劫罪。 6、已满 14 不满 16 周岁 18 周岁的时候犯罪，应当从轻减轻处罚，并且不适用死刑。例：已满 14 周岁不满 16 周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？【答案】CDA参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的B参与绑架他人，致使被绑架人死亡的C参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的D参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的(二)身份犯 身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。 国家工作人员的核心“公务”：其具体范围并非由形式上的职务名称来定，而要看是否享有一定的裁量权。即必须对其职务，至少具有一部分不经上司批准可以自行决定的裁量权。（93 条） 其他身份犯：特定职业（304、335）、特定法律义务（201、261）、特定法律地位（305、306）、特定疾病（360）、持有特定物品（128）、居住地（294）、消极身份（336）。四、犯罪主观方面罪过（一）主观罪过基本内容从认识因素与意志因素两方面分析。不同内容的认识因素与意志因素相结合，形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。1、直接故意：明知+希望（与一般故意相区别）2、间接故意：明知+放任（以具有导致危害结果发生的可能性为前提）3、过于自信的过失：预见+轻信4、疏忽大意的过失：应当预见而没有预见（二）罪过之间的相互区别1、直接故意与间接故意的区别：认识因素内容与程度不同；意志上对结果发生的态度不同；特定的危害结果发生与否对行为的定性处理不同。2、间接故意与过于自信过失的区别： 认识因素的程度不同；就认识因素而言，认定故意的认知依据是行为人对危险的相 信程度，也就是认真程度，因为这会影响认识输送给意志的动力强度。如果行为人 认识到客观危险，并且没有确信自己有控制危险的能力，且没有表现出避免结果发 生的意思，就是故意。如果有防止结果发生的意思，则排除故意。 意志因素不同：对结果有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条件或措施。过 于自信的过失则行为人在主观上希望避免危害结果的发生，客观上采取了避免的措 施或者有自信的依据。弗兰克公式：过于自信过失即“早知如此就不如此。”3、过于自信过失与疏忽大意过失的区别：认识因素上的差异对危害结果的发生有无认识。4、疏忽大意过失与意外事件的区别：关键点为是否要求行为人应当预见到危害结果的发生，即行为人知否具有注意义务、是否具备注意能力。（三）合理信赖原则当行为人开车遵守交通规则的时候，合理地相信别的参与公共交通运输的人也是在遵守规则，而所有人都遵守规则的时候，事故就不会发生。第一，在驾驶高速运转的交通工具，在遵守交通规则的情况下，只要遵守了规则，即使出现事故在刑法上也一律被认定是意外事件。“不向非理性行为让步”。第二，在违法交通规则情况下造成危害后果，构成犯罪的，行为人的主观方面主要表现为过失。因为很难设想驾驶者对自己的生命和财产受损害是一种无所谓的态度。（四）监督过失有义务防止被监督者产生过失行为，却没有履行这种义务，导致了结果发生。或者没有确立安全管理体制所构成的管理过失。（五）目的犯中的犯罪目的目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为希望达到的结果。所谓目的犯，即刑法明确要求以某种特定目的为其犯罪构成的必要要件的犯罪，如果不具有该目的，则不构成犯罪或者不构成该种犯罪。 从目的和行为的关系考察，目的犯分为： 1、断绝的结果犯：只要实施符合构成要件的行为就可以（但非必然）实现目的。如第175 条规定，构成高利转贷罪须以转贷牟利为目的。第 192 条规定，构成集资诈骗罪须以非法占有为目的。第 217 条规定，构成侵犯著作权罪须以营利为目的。第 265 条规定，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪须以牟利为目的。第 303 条规定，构成赌博罪须以营利为目的。 2、短缩的二行为犯：实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现目的。如第 152 条规定，构成走私淫秽物品罪须以牟利或者传播为目的。第 239条规定，构成绑架罪须以勒索财物为目的（绑架他人作为人质的除外）。例：甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，被工商执法部门拦住检查。检查人员乙正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹车，导致乙头部着地身亡。甲对乙死亡的心理态度属于下列哪一选项？ 【答案】BA直接故意 B间接故意 C过于自信的过失 D疏忽大意的过失五、事实上的认识错误：（一）具体事实认识错误： 1、对象错误：没有引起客体变化的对对象的认识错误，是不影响定性的。 2、打击错误：在犯罪构成内主客观一致，则仍然成立既遂。数故意按照想象竞合犯处理。 3、因果关系错误 是指虽然行为当时行为人所预见的因果关系的进程和现实中所发生的因果关系的进程不一致，但却发生了行为人所预期的结果的情况。因果关系错误不影响定性量刑。 犯罪构成提前实现：判断是否已经着手。已经着手的，认定为故意犯罪的既遂；尚未着手的，认定为故意犯罪的预备和过失行为。（二）抽象事实认识错误：1、客体错误：行为人对打击对象的错误认识引起了客体错误，认识内容和发生事实分别属于不同的犯罪构成。2、打击（客体）错误：判定标准：法定符合说，对于超出行为人设定的犯罪构成之外的结果不成立故意。 （三）打击错误总结： 对于打击错误的两种情况，处理模式总结如下：如甲意欲杀乙，甲对于乙是直接故意杀人，但没有打死，属于直接故意杀人罪未遂。但是甲的一枪却打中了与乙具有相同价值的丙，则对于丙是间接故意。甲如果打死的是与乙不同价值的狗，则对于狗是过失。例1：甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的？【答案】BA甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的B甲、乙成立故意杀人罪的共犯C对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚D甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯例2：甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的？【答案】BCDA认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可B认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪C认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪D认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚例 3：甲举枪射击乙，但因没有瞄准而击中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？【答案】ABCA甲的行为属于打击错误 B甲的行为属于同一犯罪构成内的事实认识错误C甲构成故意杀人（既遂）罪 D甲构成故意杀人（未遂）罪与过失致人死亡罪例 4：甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？【答案】A A甲构成故意杀人罪既遂 B甲构成故意杀人罪未遂 C甲构成过失致人死亡罪 D甲对林某构成故意杀人罪未遂，对自己的父亲构成过失致人死亡，应择一重罪处罚补充：一、违法性认识的可能性（一）概念违法性认识指行为人认识到自己的行为是违法的。即认识到自己的行为是被刑法所禁止的。违法性认识的错误，指行为人认识到了自己的行为符合客观构成要件的事实，但却不知道自己的行为被法律所禁止。（二）违法性认识错误的处理1、故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到形式的违法性，但行为人要有认识到违法的可能性。只要行为人认识到自己的行为的内容、社会意义和危害结果，并希望或者放任这种结果发生，就反映出行为人侵犯法益的故意态度（对实质违法性有认识）。2、特殊情况下，如果行为人对法律的错误认识导致不能认识到行为的社会意义与危害结果时，则不成立故意。（三）违法性认识错误的分类1、直接禁止的错误：误以为违法行为是合法的。2、间接禁止的错误：对正当化事由的存在（容许的错误）和界限（容许界限的错误）认识错误。3、涵摄的错误：对构成要件要素的错误理解（对某一法律概念的错误理解）。4、有效性的错误：对法律的有效性发生错误认识。例：甲男明知乙女只有13周岁，误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为，于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为属于下列何种情形？【答案】BA幻觉犯，不构成奸淫幼女罪B法律认识错误，构成奸淫幼女罪C 对象认识错误，构成奸淫幼女罪D 客体认识错误，不构成奸淫幼女罪二、期待可能性有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行处罚。在刑法明文规定之外因缺乏期待可能性而阻却责任的情形，极为罕见。是否具有期待可能性，应该以行为人当时的能力状态来判断。六、正当防卫(一)正当防卫的条件1、起因条件：现实的不法侵害（具有攻击性、破坏性、紧迫性）。对物防卫，对不作为的防卫，对幼童和精神病人的防卫条件，假想防卫。2、时间条件：不法侵害已经开始尚未结束。在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。防卫不适时。3、对象条件：针对不法侵害者本人实施，包括共犯中的正在进行不法侵害的人。行为必须是给不法侵害者造成或者可能造成损害。防卫第三者，大喊行为。4、主观条件：排斥防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫的正当性。5、限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害（二）防卫过当及其刑事责任：罪过形式：过失、间接故意（通说）。注意“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名，明确如何对“正当防卫”进行定性与处罚，定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，如过失致人死亡罪等，在为保护较小法益而使用严重暴力时也会出现故意。处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”（三）、特殊正当防卫权：只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。特殊正当防卫的出现需要满足三要素：第一个要素是暴力；第二要素是人身安全；第三个要素是达到严重程度。例：陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了 40 米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？A法令行为B紧急避险C正当防卫D自救行为七、故意犯罪未完成形态（一）、犯罪预备1、主观上为了犯罪 2、客观上实施了预备行为3、未能着手实行犯罪 4、由于意志以外的原因（二）、犯罪未遂1、已经着手实行犯罪何谓“着手”？实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。2、犯罪没有既遂3、由于意志以外的原因。4、犯罪未遂的类型：（1）实行终了的未遂（行为人所认为的完成犯罪的必要行为已经实施完毕）和未实行终了的未遂。（2）能犯未遂（犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂）和不能犯未遂（行为本身不可能既遂）。相对不能犯：指行为人的行为虽然按照计划不可能成功，但仍然具有侵害其他法益的危险。行为在客观上对一般人产生了威胁，此时刑法仍需将其当作未遂来处理，应该予以刑罚惩罚。绝对不能犯：行为不具有侵害法益的任何危险性。按照无罪处理。（3）不能犯和迷信犯的区别：行为是否有侵害法益的危险性。（三）、犯罪中止1、中止的时间性：犯罪过程中从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段，（预备阶段与实行阶段的临界点是“实行着手”）而犯罪中止则既可以存在于预备阶段，也可以存在。于实行阶段。2、中止的自动性未遂与中止的区别：弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。“能”与“不能”，应以行为人的认识标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断。犯罪中止具有任意性，而犯罪未遂具有被迫性。关于自动性的具体问题:行为人中止的原因是多样化的，有基于悔悟、怜悯，有基于对刑罚的惧怕等等。在很多案件中，引起行为人放弃犯罪的原因可能是既有主观的考虑，也有客观的障碍。不能因为存在客观的障碍就一律否认中止的自动性，而要根据一般人的经验考察行为人放弃的主要原因是基于内在还是外在。（1）中止动机的伦理性：不是认定中止的必要条件。（2）基于惊愕、恐惧而放弃：即内心的情感是否构成对内心愿望的一种强制。由于行为人依然在客观上有继续进行的可能，主观上也能够认识到这一点，在有选择的情况下放弃了犯罪，是可以成立中止的。（3）基于嫌恶之情放弃：这种放弃不是基于外部的强制，仍然可以成立中止。（4）害怕受到刑罚处罚：因为担心当场被发觉而不可能继续实施犯罪的，不具有自动性；担心当场被发现而使自己名誉受到损害的，具有自动性；担心当场被捕而放弃的，不具有自动性；担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃的，具有自动性。（5）基于目的物障碍而放弃，即目的物没有出现：在财产犯罪中，如果意欲盗窃一般物，嫌少而放弃的，中止；意欲盗取特定物，但不存在的，即使没有盗窃其他物，未遂。在针对人身或者其他权利进行的犯罪中，行为客体没有出现而放弃的，属于未遂。这种情况又称缺乏期待可能性而放弃，如甲受雇杀乙，举枪后发现对方非乙而放下枪的，未遂。（6）发现是熟人而放弃的：由于犯罪以熟人为对象并非不可能，熟人本身不足以阻止犯罪的继续，所以行为人因为对方是熟人而停止的，可以成立中止。3、中止的客观性彻底、真诚4、中止的有效性犯罪中止有两种形式，一是自动放弃犯罪的犯罪中止，二是自动有效地防止结果发生的犯罪中止（仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够，还要求必须采取积极的作为来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效），前者即为消极中止，后者即为积极中止。（1）中止行为独立防止侵害结果发生（2）与他人协力行为，共同防止了结果发生（3）行为人放弃犯罪或者自动采取有效措施防止结果发生，即使结果是偶然没有发生或者完全由他人防止了犯罪结果发生的，也成立中止。（4）介入因素情况下的中止。如果采取的措施本身是足以防止危害结果的发生的，但由于介入因素的出现，危害结果仍然出现的，如果介入因素割断了原行为和危害结果之间的因果关系的，仍然成立中止。如果是行为人防止结果发生的行为，本身又构成犯罪，则对新罪独立处罚例1：根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析，下列关于犯罪中止的表述哪些是错误的？【答案】BCDA甲为杀人而与李某商量并委托购买毒药，李某果然为其买来了剧毒药品。但10天后甲放弃了杀人意图，将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，而李某不应成立犯罪中止B乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止C丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止D丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒物只达到致死量的50，即使不送到医院，李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡之间，并无因果关系，所以丁不能成立犯罪中止例2：下列案例中哪一项成立犯罪未遂？【答案】AA甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3 000元钱，甲得款后离开现场B乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪C丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放D丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场。八、共同犯罪（一）共同犯罪成立的条件：共同犯罪的成立以符合犯罪构成为前提，但依据部分犯罪共同说，不需要必须绝对符合同一个犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。附：重合性质的情况如下：（1）法条竞合：如盗窃、抢夺武器装备、军事物资罪与盗窃罪、抢夺罪。（2）两罪侵犯的法益相同，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时：生产销售伪劣产品罪与生产销售假药罪，生产销售不符合卫生标准的食品罪与生产销售有毒有害食品罪，故意杀人罪和故意伤害罪，绑架罪与非法拘禁罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，抢劫罪和抢夺罪，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪。（3）两种犯罪侵犯的法益不完全相同，但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪。（4）在法定转化犯的情况下，部分人实施了转化行为的，就转化前的犯罪成立共同犯罪。1、主体条件：两个以上的主体；2、主观条件：共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络；（犯意联络：1、时间：可以发生在行为前，也可以在行为进行中，但不可以在行为完成后。2、内容：至少对要犯某类犯罪的内容是具体的。）问题：“片面共犯”，即一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到他人和自己共同犯罪。分为片面实行犯、片面教唆犯、片面帮助犯。是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性。物理的因果关系和心理的因果关系。仅对知情者适用共犯的处罚原则。所以可以承认片面共犯的概念。不属于共同犯罪的典型情形：（1）共同过失犯罪的不成立共同犯罪。解释论和立法论的立场。结果加重犯的共同正犯。（2）一方为故意，一方为过失的犯罪行为不成立共犯。（3）同时犯不成立共犯。（4）二人以上先后故意实施相关犯罪行为，但彼此没有主观联系的，不成立共犯。（5）二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪的，不成立共犯。（6）超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。（7）事前不通谋的事后窝藏、窝赃、销赃的犯罪行为，不成立共犯。但如果事先有通谋和事中有通谋的，则成立共同犯罪。附：间接正犯（利用非正犯的他人实行犯罪的情况）：间接正犯指的是间接实行犯，行为人并没有亲自实行行为，而是利用他人的行为实现犯罪的情况。他人的实行行为就是间接正犯的实行行为。以前用“工具理论”来说明，现在用犯罪事实支配说来说明。罗克辛将支配犯的间接正犯归纳为三种情形：（1）通过强制达成的意思支配；（2）通过欺骗达成的意思支配；（3）通过权力组织的支配：将实施者作为可以随时替换的机器部件而操纵。利用无责任能力和未成年人的情形，是强制性支配与欺骗性支配（错误行支配）的结合。具体可以将间接正犯区分为以下类型：（1）利用无责任能力者的身体活动。（2）利用他人不属于行为的身体活动。（3）利用者对被利用者进行强制。（4）利用缺乏故意的行为，致使不知情者实施损害行为。（5）利用有故意的工具。有故意的工具，指被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，身份犯中的身份。间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。（6）利用他人的合法行为。可以利用他人的正当防卫，可以利用他人的紧急避险，可以利用人的防卫行为，也可以利用司法机关的合法行为。 （7）利用被害人的行为。利用者使被害人丧失意志自由，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为。如欺骗他人自杀的，胁迫他人自杀的等都属于故意杀人罪的间接正犯。3、客观条件：各共犯人的行为与结果之间具有物理的或者心理的因果性。包括正犯行为，教唆行为，帮助行为。（二）教唆犯1、教唆犯的成立：（1）教唆对象合格；（2）教唆行为：引起他人的犯罪故意；（3）教唆故意。包含间接教唆。 2、教唆犯的处罚： （1）教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。（教唆犯一般是主犯。在存在数个教唆犯的情况下，存在起次要作用的教唆犯；另外，教唆从犯的也是从犯。） （2）教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 （3）理论上的教唆未遂：教唆行为没有造成危害结果。适用刑法第 29 条第 2 款：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”具体为：被教唆人拒绝教唆犯的教唆的；被教唆人虽然接受了教唆，但是没有实施犯罪行为的；被教唆人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致；被教唆者所实施的犯罪与教唆的性质不同。（三）共同犯罪中的特殊问题1、共犯停止形态：基于“部分行为承担全体责任”的共犯处理原则，“一人既遂，全体既遂”。由于犯罪未遂与中止客观上存在共同点没有发生特定的犯罪结果，在同一共同犯罪中可能有的共犯人是未遂犯，有的是中止犯。2、共同犯罪与身份（1）身份犯仅就实行犯而言，对于教唆犯和帮助犯则不需要特殊身份。（2）有身份者和无身份者共同犯罪时，应当按照实行犯的犯罪性质决定共犯的性质。（3）具有不同身份的人共同犯罪时，将低位身份者视为无身份者。（4）对不真正身份犯（个人要素导致刑罚轻重）的对待，并不同样适用于不具有身份的人。3、共同犯罪的认识错误原则上适用一般的法律认识错误和事实认识错误的处理原则，采取法定符合说解决问题。如甲与乙共同杀丙，却误打死了丁，两人都成立故意杀人罪的既遂。如甲教唆乙杀丙，丙却误杀了丁，都构成故意杀人罪的既遂。但是在出现过失的情况下不成立共犯，如甲教唆乙杀丙，乙不小心打坏了丙旁边的珍贵文物。二人构成故意杀人罪的未遂，但乙单独为过失损坏珍贵文物罪承担刑事责任，由于乙的故意杀人罪未遂和过失损坏珍贵文物罪是想象竞合的关系，对乙最后也按照故意杀人罪未遂处理。例 1：甲告诉乙想找人杀丙，乙告诉丙说不如先下手为强，并介绍丙买枪。行凶之日，丙错拿玩具枪“行凶”，甲因此毫发未伤。之后丙日日随身携带真枪，某日于酒店门口遇见甲，丙朝甲开枪，却误中旁边的丁，丁不治身亡。讨论本案中各人的刑事责任。 参考答案： （一）甲的刑事责任： 甲的行为不构成犯罪。 甲只是将杀人的想法告诉乙，并没有为其他特别的准备行为，也没有与乙合谋的意思。甲只是犯意表达，本身并没有危害丙生命权的特征，不构成故意杀人罪。甲如果通过乙向丙转达恐吓的意思，让丙心生恐惧，则也侵犯了丙内心安宁的利益，但是我国刑法对此种法益并没有单独予以保护，根据罪刑法定原则“法无明文规定不为罪”，甲的行为无罪，不承担刑事责任。 （二）丙的刑事责任： 1、由于甲并没有对丙实施任何实质性的危害行为，所以丙对于甲没有正当防卫的免责事由。 2、丙为了杀甲而购买枪械，构成刑法第一百二十五条规定的非法买卖枪支、弹药罪。 3、丙第一次对甲行凶，错拿玩具枪，未能杀死甲。因其主观上具有杀人的故意，客观上实施了杀人的行为，只是由于工具的错误才没有既遂，属于工具不能犯的未遂。成立故意杀人罪未遂。 4、丙在酒店遇见甲，开枪却误中丁，属于刑法理论上的打击错误。由于甲与丁的生命权对于故意杀人罪而言，都是适格的犯罪客体，所以这种错误也属于具体事实的错误，也称“等价的打击错误”。对于这种情况的处理，依据法定符合说，则认为甲和丁都是构成要件上的“人”，丙只要对杀人是有认识的，并且杀的也的确是人，就符合故意杀人罪的构成要件。因此成立对甲的故意杀人未遂和对丁的故意杀人既遂，属于想象竞合。 5、罪数：丙的买卖枪支罪与故意杀人罪之间是牵连（手段与目的）关系，依据牵连犯“从一重”的处断原则，按照故意杀人罪处理。丙的第一个故意杀人罪未遂与第二个故意杀人罪既遂之间是刑法理论上的连续犯关系，依据连续犯“从一重”的处断原则，按照故意杀人罪既遂处理。 （三）乙的刑事责任 1、乙教唆丙杀害甲，成立故意杀人罪的教唆犯。与丙成立共犯。虽然丙由于打击错误，没有将甲杀死，但是将丁杀死，根据法定符合说，乙也成立故意杀人罪既遂。 2、乙介绍丙买枪属于丙故意杀人罪的帮助犯。 3、结论：乙既属于故意杀人罪的教唆犯，又构成同一个故意杀人罪的帮助犯，共犯身份重合，属于法条竞合，在这种情况下应从一重处理，只按照故意杀人罪的教唆犯处理