比较法视野下商业贿赂治理立法研究

1/11比较法视野下商业贿赂治理立法研究关键词商业贿赂/立法/比较内容提要当前商业贿赂现象已成为制约我国企业对外行贿的最主要法律。从内容上看，美国商业贿赂治理法律规定主要有几个方面的特点明确商业贿赂的范围，扩大法律的适用范围；加强公司财务制度，预防商业贿赂的发生；加大惩罚的力度，并鼓励公司自认有罪，对于公司贿赂实施严厉的惩罚；区分“公关费”与贿赂行为，规定商业贿赂人的民事责任；赋予反贿赂机构绝对的权力，构建全方位的反对商业贿赂的运作体系。应予以说明的是，目前美国治理商业贿赂的机制主要有反垄断机制、公平竞争机制、舆论监督机制及法律机制。3因为本文主要是从立法方面探讨治理商业贿赂，故对其他方面将不再予以论述。、德国治理商业贿赂的立法。德国治理商业贿赂的法律主要体现在对反不正当竞争法、刑法、反腐败法和XX年颁布的联邦政府关于在联邦行政机构防止腐败行为的条例以及联邦内政部颁布的其他几项针对治理贿赂等腐败行为的法令进行综合调整。另外，德国还非常注重打击跨国商业贿赂的国际合作，在1997年加入了经合组织关于反对在国际商务活动中贿赂外国公务人员行为的公约，规定本国公司在国外行贿也必须受到国内的法律2/11追究，该公约已自1999年开始生效。德国商业贿赂立法主要有以下特点在规制的内容上，对商业行贿和商业受贿行为一并做出了规制；在调整方法上，由民事救济优先转变为刑事责任优先；4注重事先预防措施和事后的惩罚；专门立法规范企业打折问题。LOCALHOST3、日本治理商业贿赂的立法。日本对商业贿赂的规制体现在不当赠品及不当表示防止法、不公正的交易方法、刑法、商法附属刑法等法律文件中。日本治理商业贿赂立法主要有以下特点在刑法规定的贿赂与商法附属刑法中规定商业贿赂，并且区分贿赂的不同含义和处分后果；立法规范企业内部治理的商业贿赂制度，特别是实施严格的招投标制度；制定公益举报人保护法，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人；制定专门的法律，对赠品进行限制及禁止。国外治理商业贿赂立法的比较1、就立法目的而言，尽管世界各国相关立法使用的名称不尽相同，内容也各有侧重，但立法宗旨均在于维护公平的交易秩序，保护经济主体的合法利益，促进经济的稳定与繁荣。、大多以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣、佣金进行规制。如美国罗宾逊帕特曼法反价格歧视法案规定，不管是回扣、还是折扣，3/11如果对竞争有损害，都是非法的。德国的折扣法中也有对折扣的严格规范。、严格查处商业贿赂行为。各个国家都对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，即无论涉嫌商业贿赂的人员是高官还是普通公职人员，无论其贡献多大、才干多强，一律严格查处，绝不姑息变通。典型案例如日本洛克希德事件前首相田中角荣在采购飞机交易中收受了洛克希德公司5亿日元的好处，当时还在首相位子上的田中角荣被逮捕，并于1983年被判处有期徒刑4年。、惩罚措施严厉。美国采取三倍惩罚制，德国大幅提高商业贿赂罪的法定刑，日本对附赠也规定了相对较严格的责任。并且各国对商业贿赂规定了不同的责任，一般都规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。对于商业贿赂犯罪者，发达国家比较普遍的做法是同时进行刑事与民事处罚，并多附加取消退休金等措施。如日本对索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处最多达7年的监禁。在企业的商业贿赂案件中，多采取了罚金制度；为了防止其再犯，又往往规定了黑名单制度。、就保护范围来讲，各国在加强对本国商业贿赂进行规制的同时，加强了对海外商业贿赂的规制，并在更大范围内寻求对商业贿赂进行规制的国际合作。4/11、注重对于举报人的保护。如日本的公益举报人保护法规定，为举报人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份；公司也不得以任何借口解雇或者以任何借口打击举报人。、鼓励商业贿赂的行贿人及受贿人认罪受罚。比如，美国海外腐败行为法即规定了该制度。在我国的检察机关尚未发现受贿之前，众多的美国海外企业承认向企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。不难发现，行政制裁存在某些不足1、罚款数额过低。我国现行法律法规规定的行政处罚罚款的额度为1万元以上、20万元以下，而建筑领域和政府采购领域、合同动辄数十亿元，对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言，行政处罚过于轻微，对商业贿赂行为难以形成威慑力。德普“回扣门”主角，美国的DPC公司就为其在天津的子公司的商业贿赂行为承担了高达450万美元的巨额罚款。相比之下，国内对商业贿赂的惩罚太轻。、单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任承担和上级公司监管责任的承担全部落空。、行政制裁种类单一。除药品管理法外，我国目前5/11规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚，使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件，不利于有效遏止。6刑事立法不够完善1、贿赂犯罪的主体范围窄。纵然刑法修正案将“其他单位工作人员”纳入贿赂犯罪主体范围，弥补了刑法某方面的缺失，但公司、企业人员贿赂犯罪仅包括公司、企业人员受贿和对公司、企业人员行贿罪，却没有关于公司、企业人员介绍贿赂罪，公司、企业单位受贿以及单位介绍贿赂的规定，导致大量的商业贿赂犯罪难以追究。、商业贿赂犯罪内容有限。当前商业贿赂的形式多样且越来越隐蔽，而刑法规定的贿赂犯罪内容仅限于“财物”，一方面明显无法与经济、行政法律法规相衔接，另一方面无法应对当前“利用非物质利益贿赂”高发的现实局面，使打击商业贿赂犯罪的力度大打折扣。、附加刑的设置存在缺陷。没有单处财产刑的规定。财产刑只能与主刑同时适用，而且只能是在罪行较重时附加适用财产刑，这种规定不能真正抑制商业贿赂犯罪者贪财图利的犯罪动机。附加刑单一，只有财产刑，没有资格刑的内容。当前刑法对资格刑的规定仅限于剥夺政治6/11权利，而没有涉及对后者从事某种职业经营活动的资格限制。立法滞后，分布散乱一方面，由于我国反不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定分别颁布于1993年和1996年，对商业贿赂行为的规定比较简单，已不足以规范现实生活中形形色色的商业贿赂行为。同时，商业贿赂的治理涉及实体、程序等方方面面的问题，参与部门多，需要协调的工作量大，而作为打击商业贿赂专门立法，关于禁止商业贿赂行为的暂行规定只属于部门规章，立法层级过低，有些内容陈旧，无法满足惩治商业贿赂的现实需要。另一方面，法律规定散乱、不统一，没有形成一个结构合理、衔接得当的反商业贿赂法律体系，给治理商业贿赂的司法实践带来许多问题。一是法律法规之间相互冲突。如在对“附赠”行为的定性上，同为行政法规的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定和禁止有奖销售中不正当行为的规定却有着不同的标准。前者认为“应视为商业贿赂行为”，后者认为只要不带有欺骗性就属正当竞争行为，明显出现了矛盾和冲突。二是行政执法和刑事司法缺乏有效的衔接机制，导致执法上的混乱，“以罚代刑”现象普遍。海外商业贿赂游离于法律之外7/11我国加入世界贸易组织后，越来越来的企业和产品走出国门、走向世界。近年来，我国已经发生了通过腐败行为与东道国官员进行勾结，取得某种当地身份，将国有资产或股份制企业的财产转移到境外的行为，对我国经济安全造成严重威胁。若存在相关的反海外商业贿赂的法律规定，就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管，杜绝上述情况发生，从而保护我国的经济安全。而目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定，不能不说是一个欠缺7。四、完善我国治理商业贿赂立法的对策建议明确商业贿赂的内涵外延一是商业贿赂的主体是经营者及与商业活动密切相关的人。其中，“经营者”指一切从事商品经营或者赢利性服务的单位和个人，包括销售者、购买者、服务者以及其他从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“与商业活动密切相关的人”，包括经营者在其商业活动中能够接触到的，一切可以利用其职务上、业务上或者其他方面权力，为经营者谋取利益的单位和个人。二是商业贿赂客观方面表现为一方不正当地给予相关单位或个人好处，以及另一方利用所处的有利地位不正当的收受经营者好处的行为。“不正当”，是指违反法律、法规、规章、8/11行业规范或者职业道德。“好处”是指财物以及财物以外的财产性利益和非财产性利益。例如现金、礼品、出国留学、色情服务等等。“有利地位”是指能为经营者谋取利益的有利地位。三是商业贿赂行为人主观方面或者目的，是一方为了获得交易机会或者有利的交易条件，排斥同业竞争；另一方是利用单位或者个人的“有利地位”获取私利。此外，只有社会危害性达到一定程度，才以犯罪论处。尽快制定统一的反商业贿赂法，增强可操作性我国应尽快制定一部专门的反商业贿赂法，以整合、统领我国现有的反商业贿赂法律体系。该法可以集刑事、民事、行政责任于一体，对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任。可从以下方面着手完善第一，增加商业贿赂行政责任的种类。第二，对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂承担何种责任应当加以明确。第三，针对实践中鲜有经营者因商业贿赂行为而承担民事赔偿责任的现状，我国立法应考虑建立起有关机关证据协助机制。第四，规定举报人保护制度，规定企业不得以任何借口解雇举报人，在举报人未同意的情况下，不得改变其工作。第五，规定企业认罪放弃追究公司的刑事责任制度，更好的打击商业贿赂。另外，在反商业贿赂法中增加海外反腐败的相关内容。加大对商业贿赂的行政性制裁9/11要加大行政性的经济罚力度，而后也可在给行贿者直接实施经济罚款的同时，对行贿者加以一定量的非经济性惩罚。如在体育行业中，一经发现有商业贿赂行为的，就可对其进行降级、降分、剥夺竞赛资格等行政性惩罚。这种非经济性的行政处罚有时比直接经济罚还要严厉，以致能够在一定范围内遏制商业贿赂行为。还有，在行政法规中应当对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任加以明确。8完善刑法有关商业贿赂犯罪的规定首先，扩大商业贿赂犯罪的主体范围。如前所述，比照刑法对在国家公职人员贿赂犯罪中的规定，应当补充“公司、企业或其他单位”工作人员的“介绍贿赂罪”，公司、企业单位受贿以及公司、企业单位介绍贿赂的规定。其次，修改贿赂犯罪中的“财物”界定。无论贿赂的内容是财产性利益还是非财产性利益，其对社会造成的危害性是一样的。应借鉴国外经验，将商业贿赂犯罪的内容从“财物”扩充为“不正当好处”，以适应当前打击商业贿赂形式多样化的现实需要。此外，加大商业贿赂的财产刑，充实资格刑。加强治理商业贿赂国际间的合作商业贿赂犯罪在全球的肆虐，给各国的政治、经济带来了严重危害，反商业贿赂已成为世界各国不约而同的10/11行动。建立适用于全球的反商业贿赂通则，强化反商业贿赂共识，以遏制国际性腐败，已经是非常必要了。我国应积极地与WTO成员国签订一些对等的、公平的、统一的、透明的协议或协定，直接加入或参与一些国际性反腐败组织，以寻求国际上的支持和帮助，从而形成一种统一的国际打击态势，有效地惩治各类腐败分子。中国开展国际反腐败合作应坚持以下“三点原则”反腐败合作要相互尊重主权，平等互利；承认和尊重各国不同的国情及由此产生的反腐败斗争的特殊性，反腐败体制和机制应当与各国实际相适应；合作要循序渐进，注重实际成效，重点加强司法协助、引渡、追缴和返还腐败资产等方面的有效合作。注释1王靖对治理商业贿赂行为危害的法律思考J上海商业，XX，71732程宝库，高淑杰中