合同法 论述题

1. 论述合同关系的相对性?答:所谓合同的相对性,是指合同主要在特定的合同当事人之间发生,只有合同当事人一方能够基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务.合同的相对性规则包含如下几个方面的内容(1) 合同主体的相对性.一,由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系,因此,只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求,与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人,不能依据合同向合同的当事人提出请求或者提起诉讼.二,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼,而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼.(2)合同内容的相对性.一,合同规定由当事人享有的权利,原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务,一般也不能对第三人产生约束力.二,合同当事人为他人设定合同上的义务.三,合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力,一般合同之债主要是一种对内效力,即对合同当事人之间的效力.(3)合同责任的相对性.一,违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任而不能将责任推卸给他人.二,在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下,债务人仍应向债权人承担违约责任.三,债务人只能向债权人承担违约责任,而不应向国家或第三人承担违约责任,因为只有债权人和债务人才是合同当事人.2.试述合同法的自由原则的体现.答:合同是两个以上当事人意思表示合意.合意一经完成合同宣告成立,当事人便受到合同的拘束.合同自由原则是鼓励交易,发展市场经济所必须采取的法律措施.合同自由原则在我国中具体体现在,”当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”合同自由原则包括两个方面(1)当事人的合意具有法律的效力.(2)当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由.一,缔约的自由.二,选择相对人的自由.三,决定合同内容的自由. 四,变更和解除合同的自由.五,选择合同方式的自由. 六,选择补救方式的自由.七,选择裁判的自由.3.论述诚实信用原则在我国合同法上的体现.答:诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时,应诚实守信.以善意的方式履行其义务,不得权利及滥用权利及规避法律或合同规定的义务.在大陆法国家,它通常补称为债法中的最高指导原则或”帝王规则”在合同法中,诚信原则具体体现 为:(1)合同订立阶段尽管合同尚未成立,但当事人彼此间已具有缔约上的联系,应依据诚实信用原则,负有忠实.诚实守信,相互照顾和协助,遵守允诺的附随义务.任何一方都不得采用恶意谈判,欺诈等手段牟取不正当利益,并致他人损害,也不得披露和不正当使用他人的商业秘密.依据诚信原则产生的订约过程的附随义务,随着当事人之间联系的不断密切而发展.当事人一方不发行这些义务而给另一方造成信赖利益的损失,应当承担缔约过失责任.(2)合同订立后至发行前应依循诚信原则.在合同订立后,尚未履行以前,当事人双方都应当依据诚实信用原则,严守诺言,认真做好各种履约准备.如果一方有确切的证据证明另一方在履约前因经营不善造成严重亏损,或者存在其他法定情况,可以依据法律的规定,暂中止合同的发行,并要求对方提供履约担保.但在行使中止时应严格遵循诚实信用原则及法律规定的条件.如因违背诚实信用原则而行使中止权,给对方造成损失,应负损害赔偿责任.一方无正当理由向另一方明确表示其将不履行合同,构成预期违约,此时另一主有权解除合同,并要求预期违约方承担责任.(3)合同的发行应依循诚信原则.在合同中履行中,当事人应当严格遵循诚实信用原则.遵守诚信原则,一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外,还应履行依诚信原则所产生的各种附随义务.另一方面,在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺相关规定的情况下,当事人应依据诚信原则履行义务.(4)解除合同应遵循诚实信用原则.如在长期的继续性合同中,任何一方依据合同规定的条件而解除合同,应当提前通知对方,使对方有充足的时间做好准备.一般而言,在一方违约以后,如果违约并没胡给非违约方造成重大损害,依诚实信用原则,非违约方不得提出解除合同.(5)合同终止以后应遵循诚实信用原则.在合同关系终止以后.尽管双方当事人不再承担合同义务,但亦应依据诚实信用原则的要求,承担某些必要的附随义务,如保密忠实等义务.义务属于依据诚实信用原则所产生的后合同义务.一方违反这种义务给另一方造成损害的,应负损害赔偿责任.4.论述鼓励交易原则在我国合同法中的体现?答:我国合同法在以下方面体现了鼓励交易原则:(1) 合同法除列举了几类特殊的无效合同外,特别强调无效合同为”违反法律/行政法规的强制性规定”的合同.只有在违反法律/行政法规的强制性而不是任意性规定的情况下才可导致合同无效,这就极大限制了无效合同的范围.(2) 合同法严格区分了合同的无效和可撤销.对可撤销合同,在不损害当事人生产总值的情况下,尽可能在保持合同效力的前提下变更合同条款,减少因撤销合同,返还财产所造成的损失和浪费,这样有利于鼓励交易.(3) 合同法严格区分了无效和效力待定合同,这种规定既有利于促成更多的交易,也有利于维护相对人的利益.(4) 合同法严格区分了合同的成立和合同生效,鼓励交易.(5) 合同法明确规定在某些情况下,一方已履行了主要义务,对方接受的,该合同成立.(6) 合同法严格限制了违约解除的条件,以此防止随意解除合同,消灭交易.5.试述要约与要约邀请的区别?答(1)要约又称为发盘,出盘,发价或报价等.要约是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所作的意思表示.要约邀请以称为引诱要约,它是指希望他人向自己发出要约的意思表示.(2)要约和要约邀请的区别:1.要约大都向特定相对人提出,而要约邀请则大都是向不特定的相对人提出的.2.依法律规定作出区分.法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请,即应按照法律的规定作出区分.3.根据当事人的意愿来作出区分.由于要约是旨在订立合同的意思表示,要约中应饮含明确的订约意图.而要约邀请人只是希望对方向自己发出订约的意思表示,在要约邀请中订约的意图并不是很明确.4.根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款,来确定该提议是要约邀请还是要约.要约的内容中应当包含合同的主要条款.而要约邀请只是希望对方当事人提出要约,因此,它不必包含合同的主要条款.5.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分.此外,在区分要约和要约邀请时,还应考虑到其他情况,如是否注重相对人本人的身份,信用等情况.6.试述信赖利益的损失?答:在合同缔约阶段,当事人之间产生信赖关系,因信赖合同成立和有效而作出努力,但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益.即为信赖利益的损失.信赖利益损失是缔约过失责任产生的要件之一.法律保护的信赖利益,必须是基于合理的信赖而产生的利益,即一方行为足以使另一方相信合同能够成立,生效.不能产生信赖的,也无信赖利益损失.信赖利益损失是承担缔约过失责任,赔偿的基本范围,限于直接损失,即因为信赖合同成立,生效所支出的各种费用.7.论述要约的法律效力?答:要约的法律效力又称要约的拘束力.一个要约如果符合一定的构成要件,就要对要约人和受要约人产生一定的效力.要约的法律效力主要有以下内容:(1) 要约开始生效的时间.要约的生效时间首涉及到要约从什么时间开始生效.这既关系到要约从什么时间对要约人产生拘束力,也涉及到承诺期限的问题.对此,有两种不同的观点.一是发信主义,即要约人发出要约以后,只要要约已处于要约人控制范围之外,要约即产生效力.二是到达主义,又称为受信主义,即要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力.采纳了到达主义.我国亦采纳了到达主义.但应注意,首先,送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中,只要要约送达到受要约人所能够控制的地方,如受要约人的信箱等,即为到达.如果要约人未特定境,就以要约能够到达的合理时间为准.其二,在要约人发出要约但未到达受要约人之前,要约人可以撤回或修改要约的内容.对于采用数据电文形式订立合同,我国规定,人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间；未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间.(2) 要约的存续期间.要约的生效时间还包括要约的存续期间,也就是要约可在多长时间内发生法律效力.要约的期限问题应当由要约人决定,如果要约人没有确定,则只能以要约的具体情况来确定合理期限.其一,以口头形式发出的要约.如果要约中没有规定承诺期限,那么在受要约人立即做出承诺时,才能对要约人产生拘束力,如果受要约人没有立即做出承诺,则要约就推动了效力.若干,以书面形式发出的要约,如果要约人在要约中具体规定了存续期限,则该期限为要约的有效存续期限.如果要约中没有规定存续期限,则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限.合理期限包括三项内容:即要约到达于受要约人的时间；做出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间.(3) 要约法律效力的内容.要约的法律效力的内容表现为对要约人和受要约人的拘束力,具体表现在:首先,要约对要约人的拘束力.此种拘束力,称为要约的形式拘束力,是指要约一经生效,要约人即受到要约的拘束,不得随意撤销要约或对要约随意加以限制,变更和扩张.禁止要约人违反法律和要约的规定随意撤销要约及禁止其违反法律和要约的规定变更要约的内容,这对于保护受要约人的利益,维护正常的交易安全是盐分必要的.当然,法律允许要约人在要约到达之前撤回要约,要约人也可以在要约中预先声明不受要约效力的拘束.其次,要约对受要约人的拘束力.此种拘束力又称为要约的裨拘束力,在民法也称为承诺适格,指要约生效后,只胡受要约人才享有对要约人做出承诺的权利,受要约人必须根据要约规定的期限,方式等做出承诺,否则不构成有效的承诺.8.试述缔约过失责任?答缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任.我国规定了缔约过失责任制度,这不仅完善了我国佥制度的体系,而且也完善了交易的规则.缔约过失责任的成立须具备如下条件(1)缔约上的过失发生在合同订立过程中.缔约过失责任与违约责任的基本区别在于,此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后.只有在合同尚未成立,或者虽然成立,但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时,缔约人才承担缔约责任.若合同已经成立,则因一方当事人的过失而致他方损害,就不应适用缔约过失责任.即使是在附条件的合同中,在条件尚未成就以前,一方因恶意阻碍或延续条件的成就,也因为合同已经成立,则应按违约责任而不应按缔约过失责任处理.所以,正确把握合同成立的时间,是衡量是否应承担缔约责任的关键.缔约过失责任虽发生在合同缔结阶段,但当事人之间虽有某种订约上的联系,而无任何缔约上的联系,无从表明双方之间具有缔约关系,则因一方的过失而致他方损害,不能适用缔约过失责任.在合同订立过程中,因一方故意巨大欺诈,或意思表示不真实,致使合同无效或被撤销,对有过失一方致他方的损害,应适用缔约过失责任.(2) 一方违背其依诚实信用原则所负的义务.诚实信用原则是合同法的一项基本原则,民事主体在从事民事活动时应讲诚实,守信用,以善意的方式行使权利并履行义务.根据诚实信用原则的要求,合同在订立时或成立后,当事人负有一定的附随义务.依诚实信用原则而产生的忠实,协助,保密等义务,相对于给付义务而言,它们只是附随义务,但它们也是依法产生的,因此也是法定义务,它随着双方当事人的联系的密切而逐渐产生.当事人一方如不履行这种义务,不仅会给他方造成损害,而且也会妨害社会经济秩序.因此,法律要求当事人必须履行上述依诚实信用产生的义务,否则将要负缔约过失责任.在缔约阶段,一方当事人负缔约过失责任的原因,可能并不仅限于其违反了与合同义务相伴的附随义务,而且还在于要约人违反了其发出的有效要约,构成对要约效力的直接破坏.所以,缔约过失责任可能因当事人对缔约关系的破坏而产生.由于在缔约阶段,当事人均负有某种法定义务,从而表明缔约关系并不是事实关系,也不是法律作用不到的领域.(3) 造成他人信赖利益的损失.民事责任一般以损害事实的存在为构成要件.损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要伯之王.由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系,因此所引起的损害是指他人因信赖合同的成立和有效,但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益,此种不利益即为信赖利益或消极利益的损失.信赖利益的损失,既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少,如支付各种费用等,也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益,如信赖合同有效而失去某种应该得到的机会.这些利益必须是基于合理的信赖而产生的利益,此种合理的信赖意味着当事人虽牌缔约阶段,但因为一方的行为已使另一方足以相信合同成立或生效,由于另一方缔约过失破坏了缔约关系,使信赖人的利益丧失.倘若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖,即使已经支付了大量的费用,亦不能视为信赖利益的损失.(4) 根据我国规定缔约过失责任主要有如下几种类型()1假借订立合同,恶意进行磋商.所谓”假借就是根本没有与对方订立合同的目的,与对方进行谈判只是个借口,目的是损害对方或者他人利益.所谓”恶意”是指假借磋商,谈判,而故意给对方造成损害.恶意必须包括两个方面内容:一是行为人主观上并没有谈判意图,二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机.恶意是恶意谈判构成的最核心 的要伯.(2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况.所谓欺诈,是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为,并使他人陷入错误而订立合同.受欺诈方陷入错误或者所发生的错误内容并不是欺诈造成的,则不构成欺诈.(3泄露或不正当地使用商业秘密.商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有衫性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息.如果一方在谈判中明确告诉对方其披露的信息属于商业秘密或者另一方知道或应当知道该信息属于商业秘密,则另一方应当负有保密的义务.缔约中的泄露和不不当使用商业秘密的行为必须符合如下要件:第一,当事人必须知道披露的信息属于商业秘密.第二,泄露和不正当使用商业秘密.第三,因泄露和不正当使用商业秘密而经商业秘密的所有人造成了损失,至于行为人主观上出于故意或过失则不用考虑.(4违背诚实信用原则的行为.其他违背诚实信用原则的行为较多.在合同无效和被撤销,违反强制订约义务.无权代理等情况下,也能产生缔约过失责任.在缔约过失责任中,应当以信赖利益作为赔偿的基本范围.信赖利益的损失限于直接损失,这里的直接损失,是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用,具体包括:鳘,因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系,赴实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用；第二,因信赖对方将要缔约,为缔约做各种准备工作并为此所支出的各种合理如因信赖对方将要出售家具,而四处筹款代钱而此支出的各种费用.第三,为支出上述各种费用所失去的利息.9.论述合同无效的原因?答(1)一方以欺诈,协迫的手段订立合同,损害国家利益.指合同一方当事人欺诈他方当事人使其陷于错误,从而与其订立的意思表示有瑕疵的合同.所谓欺诈是指故意把不真实的情况当作真实情况来表示,旨在使他人发生错误,并迎合自己做出意思表示的行为.构成欺诈应当符合以下四个构成要件:1.须有欺诈行为,包括陈述虚构事实或隐瞒真实情况.2.须欺诈人有欺诈的故意.3.须相对人因素欺诈陷于错误.4.须受欺诈人基于错误而与欺诈人订立合同.所谓胁迫是指一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁,而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为.胁迫行为给对方当事人施加的是一种威胁,这种威胁必须是非法的,如果一方当事人有佥的理由向对方施加威胁则不构成胁迫.(2)恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益指合同当事人在明智或者应当知道其所订立的合同会损害国家,集体或者第三人利益的情况下而故意共同实施订立合同的行为.构成恶意串通的合同下成立要件:1.须订立损害国家,集体或第三人利益的合同.2.须合同当事人为恶意.3.须当事人之间有通谋.(3)以合法形式掩盖非法目的.以合法形式掩盖非法目的的行为是表彰人与相对人串通合谋实施的与其内心意思不一致的行为.(4)损害社会公共利益.公共利益是相对于个人利益而言的,它是指关系到全社会的利益,表现为某一社会就有的道德准则.损害社会公共利益的合同涉及的面比较广.(5)违反法律,行政法规的强制性规定.10.述合同成立与合同生效的区别?答(1)两者的概念和性质不同.所谓合同的成立,是指缔约当事人就合同的主要条款达成了合意.一般来说,哪些条款构成合同成立的主要条款,应当根据合同的性质来决定.合同的性质不同,其所要求的主要条款也可能不一样.合同的成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题,并不意味着已经成立的合同都能产生法律拘束力.换言之,即使合同已经成立,如果不符合法律规定的生效要件,仍然不能产生法律效力.合法合同从合同成立时起具有法律效力,而违法合同虽然成立也不会发生法律效力.由此可见,合同成立后并不是生效的,合同若生效,刚取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益.具体来说,取决于其是否符合合同的生效要件.(2)两者的构成要件不同.根据我国,”民事法律行为应当具备下列条件:1.行为人具有相应的懂事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律或者社会公共利益”.这一规定也就是合同的一般生效要件,它是检验任何合同的效力的标准.合同的生效主要着眼于意思表示的内在品质,对其的评价涉及价值衡量.而合同的成立主要考察的是有无合意,着眼于意思表示的外部容态,合同成立与否是一事实判断问题.正因为这样,合同只有成立,不成立两种可能,而效力评价体系却要复杂得多.由此可见,合同的生效和成立的要件不同.还应当看到,在特殊情况下,一些合同尽管已经成立,但并不能立即生效,而必须符合一定的要件或条件才能生效.11.试述无效合同的种类.答:无效合同是指合同虽然已经成立,但因其在内容上违反了法律,行政法规的强制性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同.依据我国的规定,无效合同的种类主要包括以下几种(1)一方以欺诈,胁迫的订立的损害国家利益的合同.所谓欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为,并使他人陷入错误而订立合同.所谓胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁,使对方产生并因此而订立合同.胁迫行为包括两种情况,以将要发生的损害相威胁；以直接面临的损害相威胁.(2)恶意串通,损害国家,集体或第三者利益的合同.恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起,共同订立某种合同,造成国家,集体或第三人利益损害的合同.这种合同的特点主要包括:当事人出于恶意; 当事人之间互相串通；损害了国家,集体或第三人利益.(3)以合法形式掩盖非法目的的合同.(4)损害社会公共利益的合同.违反社会公共利益或公序良俗的合同无效,这是各国立法病房确认的原则.(5)违反法律,行政法规的强行性规定的合同.12.试述不安抗辩权?答(1)我国中的不安抗辩权,是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化,或者转移财产,抽逃资金以逃避债务,或者丧失商业信誉,以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时,可中止自己的履行；后给付义务人接到中止履行的通知后,在合理的期限内提供了适当担保的,先给付义务人应当履行其债务；在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同.(2)不安抗辩权成立的构成要件:1.双方当事人因同一双务合同而互负债务.2.后给付义务的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险.3.后给付义务人未提供适当担保.(3)不安抗辩权的行使. 为了兼顾后给付义务人的利益,也便于他能及时提供适当担保,先给付义务人行使不安抗辩权,就及时通知后给付义务人,并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险的义务.(4)不安抗辩权的效力.不安抗辩权具备其成立要件时,先给付义务人在后给付义务人未为对待给付或提供适当担保前,有权拒绝自己的给付.后给付义务人恢复履行能力或者提供了适当担保时,先给付义务人应当履行合同.后给付义务人在约定的或合理的期限内未恢复履行能力并且不提供担保的,先给付义务人有权解除合同.13.论述合同履行的基本原则?答:合同履行是指债务人全面地,适当地完成合同义务,债权人的合同债权得到完全实现.它是债务人全面地适当地完成合同债务,使债权人实现其合同债权的给付行为和给付结果的统一.合同履行的原则是指当事人在合同债务时所应遵循的基本准则,这些准则中,除了遵循民法的共同的基本原则外,合同履行还有其特有的准则,主要是(1)全面履行原则,又称正确履行原则或适当履行原则,是指合同的当事人必须按照合同关于标的,数量,质量,价款或报酬,履行地点,履行期限,履行方式等的约定,正确而完整地履行自己的合同义务.全面履行原则的具体内容表现为:1.按照合同约定的主体履行；2.按照合同约定的标的履行:3.按照合同约定的质量履行；4.按照合同约定的价款或者报酬履行；5.按照合同约定的履行地点履行；6.按照合同约定的履行期限履行；7.按照合同约定的履行方式履行.(2)协作履行原则.协作履行原则是指当事人在合同的履行中不仅要适当,全面履行合同的约定,还要基于诚实信用原则,对对方当事人的履行债务行为给予协助,使之能够更好地,更方便地履行合同.该原则是诚实信用基本原则在合同履行阶段的具体体现.协作履行包括以下内容:1.及时通知义务；2.相互协助义务3.保密义务.(3)经济合理履行原则.经济合理履行原则又称效益履行原则,它要求履行合同时,讲求经济效益,付出最小的成本,取得最佳的合同利益.在履行合同中贯彻经济合理原则,表现在许多方面:1.债务人选择最经济合理的履行方式.2.合同履行期的体现经济合理原则；3.当事人变更合同应当体现经济合理原则；4.对违约进行补救体现经济合理原则.14.试述同时履行抗辩权的成立要件和效力.答:同时履行抗辩权是指当事人互负债务且没有先后履行顺序,一方当事人在他方未为对待给付以前,拒绝履行自己的合同义务的权利.同时履行抗辩权只适用于双务合同,单务合同不存在同时履行抗辩权问题.在双务合同中,当事人的权利义务存在着牵连性,即一方的义务履行须以他方履行义务为前提.如果一方不履行义务,他方的权利就不能得到实现,其履行义务自然也就会受到影响.而一方不履行自己的义务而要求对方履行义务,在法律上是有违于公平观念的.可见,法律设立同时履行抗辩权的目的,就在于维持双务合同当事人间在利益关系上的公平,以维护交易的安全.同时履行抗辩权的成立应具备下列条件:(1)当事人须因同一双务合同而互负义务.首先同时履行抗辩权只适用于双务合同,而不适用于单务合同.其次,在双务合同中,须双方当事人互负义务.所谓互负义务,是指当事人所钡的义务存对价关系.如果双务合同的当事人之间不存在对价关系,则无同时履行抗辩权的适用.例如,委托合同为双务合同,但因其当事人之间不存在对价关系,故不适用同时履行抗辩权当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期.首先,当事人的债务履行没有先后顺序.其次,当事人双方互负的债务均届清偿期.同时履行抗辩权的适用,是双方对待给付的交换关系的反映,旨在使双方所负的债务同时履行,以同时实现双方享有的债权.因此,只胡在双方互负的债务均届清偿期,才能行使同时履行抗辩权.(3)对方当事人未履行债务或未按约定履行债务.当事人一方请求对方履行债务时,如果请求方自己没有履行债务,则被请求方可以主张行使同时履行抗辩权,拒绝履行债务.如果请求方已履行了债务,则被请求方不发生同时履行抗辩权的问题.当事人履行债务不符合约定的,即当事人不适当履行的,对方有权拒绝其泊履行要求.就是说当事人不适当履行债务的,对方也可以行使同时履行抗辩权.但这种同时履行抗辩权只限于”相应”的范围之内行使,即与当事人履行债务不符合约定的部分的相应部分.(4)对方当事人的对待履行是可能履行的.法律设立同时履行抗辩权的目的,在于使双方当事人同时履行自己的义务.因此,只有在债务可以履行的情况下,同时履行抗辩权才具有意义.如果当事人所负的债务成为不能履行的债务,则不发生同时履行抗辩权问题,当事人只能通过其他途径请求补救.关于同时履行抗辩权的效力,同时履行抗辩权属于延期的抗辩权,不具有消灭对方请求权的效力而仅产生使对方请求权延期的效力.即当事人一方要求对方履行义务的,自己必须同时履行义务.而在对方没有履行义务时,自己则可以暂时拒绝履行自己的义务.正因为如此,债务人如享有同时履行抗辩权,即使未援用,亦不负迟延履行的责任.15.试述代位权行使的效力.答(1)对债权人的效力.权的行使主体是债权人债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权.当然,如果一个债权人已就某项债权行使了代位权,如果其他债权人也以该项债权行使代位权,则法院应当将多个代位诉讼合并审理.代位权诉讼的成立将使债权人获得来自次债务人的清偿.尽管次债务人与债权人之间并无合同关系,但是次债务人是根据法院的裁判向债权人履行清偿的,因此,可以认为已经由法院进行了管理.债权人向次债务人捍的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人,债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭.(2)对债务人的效力.代位权的行使也应对债务人发生效力,债务人应参与诉讼.见死不救债权人只是代替债务人行使权利,因此债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益,在清偿完债务人所欠债务以后,剩余部分应归属于债务人.(3)对次债务人的效力.债权人一旦行使代位权,则将发生债权人和次债务人之间的代位诉讼关系,次债务人作为被告参与诉讼,次债务人则不得以其与债权人之间无合同关系为由,拒绝参与诉讼或以此为由提出抗辩.他可以针对债权人行使代位权的条件不具备提出抗辩,但代位请求一旦成立,次债务人便应当依据法院的裁判向债权人作出履行.16.试述合同保全中撤销权行使的构成要件.答(1)客观要件.从客观要件上说,必须是债务人实施了一定的有害于债权的行为,才能使债权人行使撤销权.这一要件可以分为三个部分来考虑:1.债务人实施了处分财产的行为.根据我国规定这种处分行为包括:放弃到期债权; 无偿转让财产,这主要是指将财产赠与他人；以明显不合理的低价转让财产.2.债务人处分财产的行为已经发生法律效力.3.债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权.(2)主观要件.所谓主观要件,是指债务人与第三人具有恶意.1.关于债务人的恶意.我国规定债务人以明显不合理的低价转让,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的债权人可以行使撤销权.2.关于第三人恶意.根据我国规定,我国合同法要求债权人在针对债务人低价转让财产的行为行使撤销权时,必须要举证证明受让人主观上具有恶意.至于受让人是否具有故意损害债权人的意图,或是否曾与债务人恶意串通,在确定受让人的恶意时不必考虑.17.试述撤销权行使的效力.答(1)对债权人的效力.在债权人行使撤销权时,如果没有其他的债权人对债务人捍诉讼,甚至获得了胜诉的判决,也没有其他债权人行使撤销权,则该债权人不必要通知债务人的其他债权人.可以将通过行使撤销权所获得的财产全部用来清偿对自己的债务.如果有其他债权人捍诉讼,则在势利时应当按照债权的比例平均分配.(2)对债务人的效力.债务人的行为一旦被撤销,则该行为自始无效.即债务人免除他人债务的行为视为没有免除,承担他人债务的行为视为没有承担,为他人设定担保的行为视为没有设定,让与财产的行为视为没有让与.(3)对受让人(受益人)的效力.在债务人不当处分财产的行为被撤销后,如果财产已经被受让人(受益人)占有的,应向撤销权人返还财产和收益,如果原物不能返还,则应折价赔偿.但是,如果受让人在取得财产时是善意并且支付了一定的代价,构成善意取得,受让人取得财产的所有权,此时不能撤销债务人与第三人之间的民事行为,因而也不发生返还问题.18.试述债权人代位权的成立要件.答(1)债权人对债务人的债权合法.债权人对债务人存在有效债权,是债权人代位权行使的前提.(2)债务人对第三人享有合法债权.债务人对于第三人的合法债权,为债权人的代位权的标的.债权人的代位涉及第三人的权利,若债务人享有的权利与第三人无涉,自不得成为代位权的行使对象.得代位行使的债务人的权利,必须是非专属于债务人本身的权利,韧性于债务人本身的权利不得为债权人代位行使.(3)债务人怠于行使其权利.所谓怠于行使其权利,是指应行使并且能行使而不行使其权利.所谓应行使,是指若不于其时行使,则权利将有消灭或丧失的可能.所谓能行使,是指不存在行使权利的任何障碍,债务人在客观上有能力行使其权利.所谓不行使,即消极地不作为,至于是否出于债务人的过错,其原因如何,都在所不问.(4)债务人已陷于迟延.在债务人迟延履行以前,债权人的债权能否实现,难以预料,若在这种情形下允许债权人行使代位权,则对于债务人的干预实属过分.反之,若债务人已陷于迟延,而怠于行使其权利,且又无资力清偿其债务,则债权人的债权已经有不能实现的现实危险,此时已发生保全债权的必要.所以,代位权应以债务人陷于迟延为成立要件.(5)有保全债权的必要.所谓必要,是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险,因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要.具体地说,对不特定债权及金钱债权,应以债务人陷入无资力为必要；对特定债权及其他与债务人资力无关的债权,则不以债务人陷入无资力为必要.例如,甲购买乙的A物,未受领时甲便转卖于丙,若甲怠于向乙行使交付请求权,则丙的债权将无法实现,所以,丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物.19.试述合同权利转让的效力?答:合同权利转让的生效,首先应取决于两个条件；一是合同权利转让合同的成立；二是债权人将权利转让的事实通知债务人以后,债务人未表示异议.在符合这两个条件的情况下,合同权利转让将会产生一定的法律效力.这种效力包括对内效力和对外效力.(1)合同权利转让的对内效力.所谓对内效力,是指合同权利转让在转让双方即转让人(原债权人)和受让人(第三人)之间发生的法律效力,这种效力具体表现在；第一,合同权利由让与人转让给受让人.合同权利转让如果是全部权利转让,则受让人将作为新债权人而成为合同权利的主体,转让人将脱离原合同关系,由受让人取代其地位.如果是部分权利转让,则受让人将加入合同关系,成为债权人.第二,在转让合同权利时从属于主债权的从权利,如抵押权,利息债权,定金债权,违约金债权及损害赔偿请求权等也将随主权得的移转而发生移转,但韧性于债权人的从权利不能随主权利移转而移转.第三,转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵.如果在权利转让以后,因权利存在瑕疵而给权利人造成损失的,转让人应当向受让人承担损害赔偿责任.当然,转让人在转让权利时,若明确告知受让人权利有瑕疵,则受让人无权要求赔偿.第四,转让人在某项权利转让给他人以后,不得就该项权利再做出转让.如果转让人重复转让债权,有偿让与的受让人应当优先于无偿让与的受偿人取得权利；全部让与中的受让人应当优先于部分让与中的受让人取得权利.同时,按照”先来后到”的规则,先前的受让人应当优先于在后的受让人取得权利.(2)合同权利转让的对外效力.所谓对外效力,是指合同权利转让对债务人所具有的法律效力.合同权利转让生效以后,针对债务人产生如下效力:第一,债务人不得再向转让人即原全权 履行债务,则不构成合同的履行,更不应使合同终止.如果债务人向原债权人履行,造成受让人损害,债务人应负损害赔偿的责任.同时原债权人接受此种履行,构成不当得利,则受让人和债务人均可请求其返还.第二,债务人负有向受让人即新债权人做出履行的义务,同时免除其对原债权人所负的责任.如果债务人向受让人做出履行以后转让合同被宣告无效或被撤销,但债务人出于善意,则债务人向受让人做出的履行仍然有效.第三,债务人在合同权利时所享有的对抗原债权人的抗辩权,并不因合同权利的转让而消灭.我国规定；”债务人接到债权转让通知后,债权人对让与人的抗辩,可以向受让人主张.”这规定主要是为了保护债务人的利益,使其不因合同权利的转让而受到损害.在合同权利转让之后,债务人对原债权人所享有的抗辩权仍然可以对抗受让人即新的债权人,如同时履行抗辩,时效的抗辩等.只有保障债务人的抗辩权,才能维护债务人的就有利益.第四,债务人的抵销权.我国规定,”债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销.”既然债务人对原债权人享有到期债权,而原债权人的债权已经转让给新的债权人,因此债务人已不可能向原债权人主张抵乐,而只能 向新的债权人主张抵乐.但债务人向受让人主张抵销,必须要对原债权人享有债权且该债权必须是到期的债权,即该债权等于转让的债权到期或者同时到期.20.试述合同变更的条件?答:合同的变更必须具备如下条件(1)原已存在着合同关系.合同的变更是在原合同的基础上,通过当事人双方的协商,改变原合同关系的内容.因此,不存在原合同关系,就不可能发生变更问题.如果合同应被确认无效,则不能变更原合同.(2)合同的变更在原则上必须经过当事人协商一致.合同是当事人双方协商一致的产物,因而合同的变更也必须经过双方协商任何一方未经协商不得单方变更合同内容,否则,将构成违约.如果当事人没有形成一致的意思表示,则不能变更合同.我国规定,”当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更.”据此可见,如果当事人对合同变更的内容规定不明确的,则推定当事人并没有达成变更合同的协议,合同视为未变更,当事人仍应当按原合同履行.(3)合同的变更必须遵循法定的程序和方式.我国规定合同的变更必须遵循法定的程序和方式.在某些情况下,法律为维护国家利益,社会公共利益和当事人利益,维护社会经济秩序,预防和减少不必要的纠纷,对一些合同规定了一定的成立方式,如抵押合同,保证合同应当彩书面形式.再如规定,中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的,应当报审查批准机关批准.所以,在这些情况下,当事人仅是达成变更合同的协议是不够的,还必须依照法律,行政法规规定采用书面形式或输批准,登记等手续.否则,合同不能发生变更,(4)合同变更必须使合同内容发生变化.按依据传统民法,债变更有要素变更和非要素区别.要素的变更是指债的标的变更,而非要素的变更则是指合同标的以外的有关数量,履行期限,地点,价款等各种条款的变更.要素的变更通常要导致原合同关系的消灭和新合同的关系的产生,因此此变更应属于合同更新,而非合同变更.然而除标的以外,其他内容的变更并非不能引起合同的实质性变化.合同的变更是指非实质性的条款的变更.换言之,这些条款的变更并不导致原合同关系的消灭和新合同关系的产生.至于何种条款为实质性条款或非实质性条款,只能根据具体合同进行分析.21.试述债权让与合同的效力.答(1)债权实际上发生让与,需要成立的债权让与合同生效.该合同一经生效,债权即移转给受让人,不存在有体物买卖那样的有形的履行行为,除非法律另有规定或者当事人另有约定.(2)债权让与合同的生效让与人和受让人之间产生的效果.一,法律地位的取代.债权让与合同生效后,在债权全部让与场合,该债权即由原债权人(让与人)移转于受让人,让与人脱离原债的关系,受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人.但在债权部分让与时,让与人和受让人共同享有债权.二,从权利随之移转.主债权发生移转时,其从权利原则上应随之一同转移,但该从权利专属于债权人自身的除外.随同债权移转而一并移转的从权利,包括担保权和其他从权利.三,让与人应将债权证明文件全部交付受让人,并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况.对此虽然未做规定,但根据诚实信用原则,该义务构成让与人的从给付义务或者附随义务.所谓债权证明文件,包括债务人出具的借据,票据,合同书,账薄等.所谓应告知受让人主张债权的必要情况,一般指债务的履行期,履行地,履行方式,债务人的住所,债权担保的方式以及债务人可能会主张的抗辩等.此外,让与人占有的债权担保物,也应全部移交受让人占有.22.试述免责的债务承担合同应具备的要件.答(1)须有有效的债务存在.就本不存在的债务订立债务承担合同,不发生债务承担的效力.将来可发生的债务虽然理论上也可由第三人承担,但仅在该债务有效成立时,债务承担合同才能发生效力.正在诉讼中的债务也可由第三人承担,在此场合,法院针对该债务的判决对承担人具有拘束力.另外,债务承担的标的应当是佥债务,不法债务不能成为债务承担的标的.(2)被移转的债务应具胡可移转性.不具有可移转性的债务,若成为债务承担合同的标的物,合同的效力必受影响,要么无效,要么效力待定.为保障债务承担合同有效,法律要求债务具有可移转性.(3)须有以债务承担为内容的合同.债务承担合同为不要式合同,无论书面或者口头形式均无不可,但双方当事人的意思表示须为明示.(4)债务承担须经债权人同意.此为债务承担合同生效的最主要要件.为保护债权人的利益不受债务人与第三人之间的债务承担合同的影响,规定以债权人同意为债务承担合同生效的要件.债务人与第三人如要使债权人同意债务承担,自须提供第三人的资力,信用等等证明,以供债权人抉择.(5)按照法律,行政法规的规定,合同义务的转让应当办理批准,登记等手续的,应当办理有关手续.23.试述合同权利义务概括移转的效力.答:合同权利义务的概括移转既包括合同权利的转让,也包括合同义务的移转,因而根据的规定,涉及合同权利转让的部分可准用有关债权让与的有关规定,涉及合同义务移转的则准用债务承担的有关规定.债权让与和债务承担产生的法律效力,例如从权利或从债务的一并移转,抗辩权的随之移转等,也同样适用于合同的概括移转.更有甚者,由于债权让与或债务承担,只是单纯的合同权利转让或者合同义务移转,因而使第三人成为新的债权人或者债务人.由于第三人作为债权的受让人和债务的承担人并非原合同的当事人,因而与原债权人或原债务人的利益不可分离的权利,并不随之移转于受让人或承担人.但在合同的概括移转的场合,由于合同权利和义务的随人完全取代了原当事人,因而,与债权让与,债务承担有所不同,依附于原当事人的一切权利和义务,包括追认权,选择权,解除权,撤销权等,都将随之而移转于承受人.24.试述协议解除,行使解除权和法院裁决三种合同解除程序的异同.答(1)协议解除的程序,是指当事人双方经过协商同意,将合同解除的程序.由于协议解除程序是采取合同的方式,所以要使合同解除有效成立,也必须有根绝和承诺.采取协议解除程序,在合同解除需办理批准,登记等手续的,办完这些手续的日期即为合同解除的日期.在合同解除不需办理上述手续的,双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时,或者由双方当事人商定解除生效的日期.(2)行使解除权的程序,必须以当事人享有解除权为前提.解除权是一种形成权,其行使不需要对方当事人的同意,只需解除权人单方的意思表示,就可以解除合同.该意思表示到达对方时发生合同解除的效力,对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力.法律,行政法规规定解除合同应当办理批准,登记等手续的,依照其规定.行使解除权的程序适用于不可抗力致使不能实现合同目的,当事人一方违约和约定解除等场合.权应当在法律规定或者当事人约定解除权行使的期限内行使,期限届满当事人不行使的,该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的该权利消灭.(3)法院裁决的程序,指在适用情事变更原则解除合同时,由法院裁决合同解除的程序.,由于适用情事变更原则解除合同,当事人无解除行为,只是由法院根据案件的具体情况和情事变更原则的法律要件加以裁决.因此,对这种类型的合同解除只能 适用法院裁决的程序.25.试述合同解除的溯及力.答(1)非继续性合同的解除原则上有溯及力.因为:一守约方已经履行其债务时,违约解除有溯及力对他有利.二违约方已经部分或全部履行其债务时,违约解除有溯及力对守约方也大多有利无害.三,在当事人已经部分或全部履行,合同双方都不愿意返还给付的情况下,违约解除有溯及力并不妨碍当事人的要求得到满足.四,违约解除有溯及力时,增加的返还费用应由违约方负担,对守约方没有损害.规定,合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利.也就是说,守约方主张解除合同时,仍然有权要求违约方负赔偿责任,在合同解除有溯及力时,守约方由于返还给付而支出费用,是违约行为造成损失的部分,应由违约方负责赔偿.五,违约解除有溯及力,对取得最佳的宏观经济效益利多弊少.(_2)继续性合同的解除原则上无溯及力.所谓继续性合同,是指履行必须在一定继续的时间内完成,而不是一时或一次完成的合同,如租赁合同,仓储合同等均属此类.租赁,借用,消费借贷等继续性合同以使用,收益标的物为目的,已经被受领方享用的标的物效益,是不能返还的,也就不能恢复原状.因此此类合同解除无溯及力,除非当事人有相反的约定.26.试述合同权利义务终止的原因及其法律效力.答:合同权利义务终止的原因大致有三类: (1)基于当事人的意思,例如免除及合意解除等；(2)基于合同目的的消灭,例如不能履行,清偿及混同等；(3)基于法律的直接规定,例如我国解放初期以法律规定的方式废除劳动人民所欠地主的债务.合同权利义务的终止,使合同关系不复存在,同时使合同的担保及其他权利义务也归于消灭.合同的担保,包括抵押权,质权,留置权等.其他权利义务,如违约金债权,利息债权等.负债字据为合同权利义务的证明.合同权利义务终止后,债权人应将负债字据返还给债务人.债权人如能证明字据灭失,不能返还,应向债务人出具债务消灭的字据,此字据应当由公证机构等认证.合同权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯,履行通知,协助,保密等义务.27.试述代为清偿的法律效力.答(1)债权人与债务人之间的关系效力.由于代为清偿系因第三人以债务人的意思而为清偿,所以在债权人与债务人之间,合同关系归于消灭,债务人免除义务.(2)债权人与第三人之间的关系效力.如果第三人系就债务履行有利害关系的第三人,则依清偿代位制度,在其可得求偿的范围内,债权人所享有的权利当然移转于第三人.如果为其他第三人,也可依约定而在其求偿权的范围内代位债权人.此时应注意以下几点:一,如果仅为一部分的清偿代位,则第三人所取得部分担保权的位序,应后于债权人剩余部分债权的担保权；二,债权人对于第三人不负瑕疵撮担保责任; 三,第三人对于债权人有债权证书的返还请求权；四,代为清