签订及履行合同应注意的问题

签订及履行合同应注意的问题 观韬律师事务所 闵庆轩,1、 签约前应做好资信调查工作 2、 应当广义地理解合同的形式3、 注意合同条款完备性和表述准确性 4、 注意合同订立程序和合同成立时间 5、 注意合同成立与合同生效的区别 6、 做好履行过程中的证据保留工作 7、 合同的变更和转让有关问题 8、 合同的终止情形、程序和效力 9、 正确认识违约责任的承担问题 10、牢固树立诉讼时效意识 11、争议解决方式：诉讼、仲裁的区别,一、签约前应做好资信调查工作,（一）资信调查的目的在于防范或者降低交易风险 1、商业上的交易风险一般表现为两大类型： （1）对方履约能力方面的原因 （2）对方采取故意设置陷井、进行合同诈骗等原因 2、所有交易风险中，风险最大的就是合同欺诈： （1）冒用或盗用他人名义进行欺诈。（2）假造不存在的单位或个人，或以无某身份者冒充有某身份者进行欺诈。,（3）隐瞒无履行能力的事实或夸大资信水平、生产能力、技术水平、产品质量进行欺诈 。（4）利用废、假支票进行欺诈。 （5）通过恶意设计合同条款，或在合同条款上任意设置障碍，进行欺诈。 （6）利用“钓鱼合同”进行欺诈。 所谓“钓鱼合同”是指那些先让一方当事人尝些甜头，然后引其上钩，最后让其大吃苦头的合同。,（二）资信调查的主要内容 一般包括企业背景、企业性质、注册资本、注册地址、经营范围、法定代表人、营业执照注册号、年检情况、股东情况、业务领域及近年业绩、在业界的地位及影响、客户群体、履约状况、产品质量、资产及财务情况、有无不良记录、重大诉讼等。 要专门审查经办人有无授权委托文件，核实其身份。（三）资信调查的主要途径 1、要求对方提供企业简介、营业执照副本、有关产品或技术资料； 2、采取网上搜索、实地考察、工商查询、质量监督部门查询、法院判决和裁定文书的查询等各方式； 3、重大业务可委托专业资信调查机构办理。,二、应当广义地理解合同的形式,1、合同的形式不仅仅是书面形式，还包括口头形式、其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 （合同法第10条）。2、建议：因为非书面形式在发生纠纷时不好确定责任，也容易被人利用进行欺诈，订立合同应尽量采用书面形式。同时订立合同时应尽量参照合同范本，并结合具体情况订立。,三、注意合同条款完备性和表述准确性,合同法第12条规定合同的条款由当事人约定，一般包括以下条款： 1、当事人的名称或者姓名和住所 2、标的：应写全称，写具体，使之特定化，不能简写，品种，规格，型号，等级，花色等要写具体3、数量：4、价款或者报酬：5、质量：6、履行期限、地点和方式：7、违约责任：8、解决争议的方法：或审或裁9、其他条款：根据不同性质的合同有所不同，如验收条款、质保期、质保金、合同变更解除条款、所有权保留、运输风险、保密责任、转租权、租赁物维修责任、转包权、知识产权、通知条款、适用法律、合同语言等。提示：表述准确性非常重要，否则容易产生重大争议。,四、注意合同订立程序和合同成立时间,（一）合同订立程序 要约：简单说就是希望和他人订立合同的意思表示，即为发出缔结合同建议的行为。 该意思表示的内容必须具体确定（具备足以使合同成立的主要条件，而非全部条件。一般而言，有标的、数量、价格即可以认为是具体确定。），意思表示经受要约人承诺，要约人 即受该意思表示约束。受要约人是特定的。 承诺：简单说就是受要约人同意要约的意思表示。 要件：必须由受要约人做出；须向要约人做出；其内容须与要约保持一致，不能对要约进行实质性变更，否则构成新要约； 承诺必须在要约的有效期内作出。 特别注意要约与要约邀请的区别。,（二）合同的成立时间 一般情况下，承诺生效的时间就是合同成立的时间。承诺于到达要约人时生效。 如果采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。但应当在合同成立之前提出。（三）特别建议 当事人在一开始与对方谈判时就签署一份备忘录，特别约定两点：第一，合同最终应采用合同书形式，自双方签字盖章时合同成立。第二，合同书中所作约定取代之前所有的往来文件。这样对双方都是有好处的。 提示：骑缝章问题,五、注意合同成立与合同生效的区别,（一）合同的成立和合同的生效在法律上是两个概念。1、合同的成立是一个事实问题，而合同的生效则是一 个法律判断问题。2、合同成立并不意味着必然生效3、一般情况下合同成立即生效，但法律、行政法规规 定经批准、登记生效的除外。4、特殊情况下的生效：附期限或者附条件合同。（二）表见代理问题,1、表见代理本来属于无权代理，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人的名义进行，但由于特定的情形，法律上认为系有效代理。2、表见代理与狭义的无权代理不同 3、表见代理的基本要件是：（1）相对人必须是善意的，并且是没有过失。（2）相对人自己认为代理人是有权代理应有充分的理由。（3）相对人已经订立了合同。,（三）合同的无效情形及其法律后果1、合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（1） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的的。 （4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。2、无效合同的后果自始无效返还财产；赔偿损失；收缴财产归国家或者返还财产给集体、第三人；不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。,（四）可变更、可撤销合同1、因重大误解而订立的。行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的思想相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。2、在订立合同时显失公平的。3、一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。注意：法律对行使撤销权的时间限制和情形限制。应当向法院或仲裁机构提出申请。,六、做好履行过程中的证据保留工作,（一）证据保留工作1、完整地保存合同、补充协议、备忘录、发收货凭证、付款凭证、技术资料和其他所有往来函件的原件；2、在对方出现不能履行、不能完全履行合同时以书面的、录音录象等手段保留证据，以便为将来产生争议时分清责任之用。必要时采取公证方式保全证据。3、特别注意己方出具文件或加盖公章需要谨慎行事。（二）注意抗辩权、代位权、撤销权1、先履行抗辩权（ 合同法第67条）2、同时履行抗辩权（第66条）3、不安抗辩权 （第68条） 4、代位权（第73条）5、撤销权（第74条）,七、合同的变更和转让有关问题,1、协商一致可以变更合同2、债权人可以转让合同权利，但应当通知债务人。3、债务人转移合同义务给第三人应当经债权人同意。4、当事人一方可以将权利义务一并转让，但应经对方同意。,八、合同的终止情形、程序和效力,（一）终止情形：1、合同的履行2、合同的解除3、债务相互抵销4、债务人依法将标的物提存5、债权人免除债务；6、债权债务同归于一人（即混同）7、法律规定或者当事人约定终止的其它情形。,（二）合同的解除注意：只有有效合同才谈得到解除，无效合同没有解除的概念合同解除的法定情形： 双方协议解除合同和单方行使解除权 单方行使解除权包括法定解除权和约定解除权。1.法定解除权 因不可抗力致使不能实现合同目的。 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； 法律规定的其他情形。,2、约定解除权 合同双方当事人在合同订立时预先规定合同解除的条件，当条件成就时，合同当事人一方即可行使解除权。 3、解除权的行使方法（1）一方行使解除权解除合同,必须通知另一方当事人。（2）法律、行政法规规定解除合同应当遵循特别程序的，应当依照规定办理批准、登记等特别手续，否则不发生解除的效力。4、解除的效力,九、正确认识违约责任的承担问题,（一）违约责任 合同当事人违反合同的约定所应当承担的法律责任。（二）违约责任的归责原则 应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或者过失。也就是说，违约方不履行合同义务，不管其主观是否有过错均应承担违约责任。 （三）违约行为形态及其责任 所为违约行为形态，是根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为做出的分类。 一般说来，可以根据履行期限是否到来而将违约行为区分为预期违约和实际违约两种类型,1、预期违约 预期违约，是指在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为，又称为毁约行为。 合同法第108条明确规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。2、实际违约 在履行期限到来之后，当事人不履行或不完全履行合同义务，都将构成实际违约。实际违约行为包括以下几种： （1）拒绝履行 （2）迟延履行（3）瑕疵履行 （4）不适当履行,（四）承担违约责任的方式 继续履行、采取补救措施、 要求赔偿损失、支付约定的违约金、 定金等。（五）赔偿损失包括： 因履行合同的利润等可得利益（六）赔偿损失与违约金的关系（七）注意定金与违约