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从化市良口镇新村九龙江经济合作社诉黄锡南农业承包合同纠纷案【要点提示】本文主要通过所涉案例，探讨以下问题：本文主要通过所涉案例，探讨以下问题：原始证据与传来证据在认定过程中原始证据的效力是否一定比传来证据的效力高；土地承包合同中规定的第一期承包期限届满后，承包方如愿意继续承包的条款是否可以视为要约；村民将自家承包的土地拿出一部分交给村集体，然后以村集体的名义承包给第三者，第三者与村集体的土地承包合同是否适用我国农村土地承包法的相关规定。【案情简介】1992年1月28日，原告从化市良口镇九龙江经济合作社召开九龙江社家长会议，会议决定一部分村民抽出上龙横圳一带的部分土地实行承包造园经营，不同意的村民将不进行分红。最后形成了土体调整协议：一、“为了更好地利用地（具体经营办法另有土地承包同）。二、在承包期内，若受国家、集体、公路扩建等征收果园承包者若第二期（十五年）愿意续包的，应优惠照顾，按每年加15%缴纳。”。根据该协议，通过公开招投标，被告黄锡南、黄吕荣中标，1992年12月5日原、被告签订了土地承包合同。合同内容为：“一、承包面积1.38亩。二、第一承包期暂定一十五年（即1993年至2008年底止），期满后，乙方愿意继续承包的可优惠续期（一十五年）继续承包，但承包款按原来的（第一期）承包款为基数每年递增（15%）计数上缴款项。不愿意继续承包的，交回集体另行投标承包。”。在被告承包后，被告依约全额交纳了承包费，且经营管理荔枝园状况良好。2008年12月10日、2009年1月4日，原告两次召开九龙江社家长会议，并形成了关于九龙江上龙水田两个荔枝园收回集体统一管理的决定、九龙江经济社集体上龙田荔枝园收回决定书两份决议，决定收回原告与被告签订的土地承包合同中的承包地。本案争议焦点有二：1、土地承包协议签订的真实时间及土地承包合同的有效性。2、土地承包协议第二点中“果园承包者若第二期（十五年）愿意续包的，应优惠照顾，按每年加15%缴纳”，条款的真实性及有效性。关于第一个争议焦点：原告认为被告提交的土地调整协议的时间是由“1993”改为“1992”并且有明显的改动痕迹,但是土地承包合同是原被告双方于1992年签订，由此可以证明被告是先签订土地承包合同然后签订的土地调整协议。土地调整协议中明确规定，土地承包合同必须依照土地调整协议制定，原告由此认为被告提供的土地承包合同是在村民达成土地调整协议之前签订的，并且由于当时被告任村委会主任，因此原告认为被告提供的土地承包合同不仅程序违法，而且是自己与自己签订的合同，是无效的。被告认为自己提供的是真实的原件，法院应该支持自己的诉请。关于第二个争议焦点：2、土地承包协议第二点中“果园承包者若第二期（十五年）愿意续包的，应优惠照顾，按每年加15%缴纳”，条款的真实性及有效性。原告认为土地调整协议第二点中“果园承包者15%缴纳”在原土地调整协议（一）中是没有的，笔迹与协议也不同。当时被告自己作社长，应是被告自己后来加上去的。另，原告以前也从未见过土地承包合同，而是在合同期满后即2008年12月30日，被告才拿出来的。并且提供了村民手上的复印件8份予以佐证，后面的条款系原告后来添加的后面的条款系被告后来添加的。被告认为当时召开经济社家长会议，形成了土体调整协议，并在第二点中明确写明了“果园承包者15%缴纳”，而且协议第一段中明确写明了“具体经营办法措施另有土地承包合同”。承包合同的规定不违反社员通过的土地调整协议，是有效的。被告可以依照相关的条款规定在自己愿意的前提下有继续承包相关的土地的权利。 【审判】广东省从化市人民法院一审认为：被告承包上龙横圳种植荔枝的事实十分清楚，作为长期生活在一起的社员也应当是众所周知。土地调整协议中明确写明“具体经营办法措施另有土地承包合同”。协议只是经济社家长会议的内部决议，原、被告双方的农业承包合同关系的真正依据是双方签订的土地承包合同。合同第二点已明确写明“第一承包期暂定壹拾伍年（即九三年至二00八年底止），期满后，乙方愿意承包的，可优惠续期壹拾伍年继续承包”。该条与协议中双方争议的“果园承包者15%缴纳”条款，其实质意思是相同的。因此，即使协议中 “果园承包者15%缴纳”条款是被告事后自己加上去的，也不影响双方依据土地承包合同形成的权利义务关系。另，由于原告向法院提交的提供的用于证明是被告自己加上争议条款的事实的证人证言，证人黄桂新、黄光荣各向本庭提交的一份土地调整协议黄光荣所持的土地调整协议（一）、（二），证人陈述都是从开会时形成的土地调整协议复印而来，但两证人提交的协议中的落款日期位置各不相同，公章也是后来加盖的。证人黄桂新也未参加当时的经济社家长会议，而是其配偶妻子。因此，证人证言存在严重瑕疵，无法证明原告所的主张的协议中“果园承包者15%缴纳”条款，原本没有，系被告自己加上去的事实。承包合同第二条已经明确约定了发包人及承包人、承包地、承包期限、承包费，及“乙方愿意继续承包的”和“不愿意继续承包的”这一正反条件，现被告已通过自己的实际行动即继续经营和管理承包地，明确表明愿意继续承包。因此，此相关条款为要约，一旦被告以自己的行动表示了承诺的意思，则原、被告自2009年1月1日起又成立新的农业承包合同关系，承包地、承包期限、承包费用则已在原农业承包合同中明确，原、被告应当按照合同约定，享有权利、承担义务。因此，一审法院驳回原告的诉请，认定双方自2009年成立新的土地承包关系。审判后原告从化市良口镇良新村九龙江经济合作社不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。原告上诉认为：被告手中持有的土地调整协议上的时间“1992”系被告黄锡南由“1993”篡改而来。村民手中的协议才是真实的。调整协议在后，而承包合同在前。土地调整协议应该是土地承包合同的前提，所以黄锡南手中的土地承包合同属于无效合同，要求收回被告的土地承包权。广州市中级人民法院二审认为：黄锡南手中持有的土地调整协议上的时间“1992”系由“1993”篡改而来，村民手中的调整协议虽然为复印件，并且时间位置也有所不同，但是从土地调整协议签订之后，经济社的公章已经由良口镇政府收回统一管理，村民没有接触的机会。根据证据反映的特征（从背面对照光源查看即可发现），被告手中的原件中的1992明显是从1993修改而来的。因此确认集体决议的时间应该为1993年1月28日，黄锡南手中的原件是自己涂改、篡改而来，证据的真实性不予确认。黄锡南签订的承包合同在经济社通过调整协议之前，因此是双方签订的土地承包合同是无效的。案件审理过程中，黄锡南认为其取得的承包权是竞标取得的，因此应该也负有举证责任，但是没有提供相应的证据予以佐证。根据相关证据情况，认定黄锡南的承包合同无效，其中的可优先续期十五年的约定也是无效条款。另，由于黄锡南与经济社签订的合同中的土地系部分经济社成员从自家承包地中抽出，并且在相关的协议中规定没有抽出承包地的经济社社员不参与分红，因此其承包合同不属于家庭承包方式的合同，属于经济承包合同。应该严格按照经济社的承包协议来调整承包期限，不适用我国土地承包法中关于承包期限应为30年的规定。因此二审法院认为黄锡南应该交回相关土地的承包权，双方不再在存在新的土地承包关系。【评析】从学理上分析一、二审法院的主要分歧表现在以下三方面：1、原始证据与传来证据效力认定。根据证据与案件事实的关系不同，可以把证据分为原始证据与传来证据。凡是直接来源于案件事实或原始出处的证据就是原始证据，传来证据指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是通过复制、复印、传抄、转述等途径从原始证据处派生的证据。在本案中被告提供了社员达成的土地调整协议的原件，原告提供了两份复印件。一审法官根据我国诉讼法中的原始证据优先的证据规则否认了原告提供的两份复印件，并且认为原告提供的两份复印件日期的位置不同，真实性也有待商榷。二审法官则认为被告提供的原件在太阳光下背光可以看到有明显改动的痕迹，然而复印件上的公章由于从化撤县建市的缘故一直保存在镇政府，原告无法接触，所以可信性更高，最后对认定复印件的真实性予以采信，否定了原件。由于在本案件土地调整协议签订的时间是确定双方土地承包合同是否有效的关键，因此由于一审法官和二审法官采信不同的证据导致案件的结果截然相反。笔者认为目前我国已经通过证据立法在书证、物证和视听资料上确立了原始证据优先这个规则。而且还从证明力的角度对传来证据进行了限制：1、传来证据的证明力小于原始证据；2、传来证据不能或者不能单独作为认定案件事实的依据；3、传来证据只有经与原始证据核实无误或经鉴定证明是真实的才具有与原始证据同等的证明力。在本案中原始证据与传来证据均有瑕疵，原始证据的日期有改动的痕迹，但是传来证据两个复印件的日期位置不同，因此在这样的情况下我们应该按照我国的证据规则采用原始证据，虽然其具有瑕疵，但是真实性是毫无争议的，但是。两个复印件由于其日期位置不同其真实性有待商榷。二、土地承包合同中“果园承包者若第二期（十五年）愿意续包的，应优惠照顾，按每年加15%缴纳”，是否构成要约？要约的构成：一、要约必须是特定人所为的意思表示。二、要约必须具有缔结合同的主观目的并表明一经承诺即受拘束的意旨。三、要约的内容必须具体确定、要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。“果园承包者若第二期（十五年）愿意续包的，应优惠照顾，按每年加15%缴纳”条款是出现在土地承包合同中的，一审法官认为土地调整协议属于经济社成员内部的协议，并且在该协议中有具体承包事项见承包合同条款，因此无论该条款是否在调整协议中出现均不影响土地承包合同中该条款的效力。二审法官认为该条款没有在土地调整协议中出现，土地调整协议是土地承包合同的前提，因此承包合同中的该条款是无效的。另，一审法官认为该条款为要约，被告以自己愿意继续承包的行动做出了承诺，双方形成了新的承包合同关系。 笔者认为此条款完全符合要约的构成条件: 1、其是向特定的人即被告黄锡南发出的意思表示；2、“承包者愿意继续承包应优惠照顾”说明原告具有缔结合同的主观意思表示，并且表明相对人一旦承诺受合同的约束；3、内容确定即“每年加15%缴纳承包费”。因此原被告形成了新的承包合同，但是并不意味着新的承包合同一定有效。因为本案中的承包合同与一般的家庭承包有所不同，合同中的土地是愿意参加的分红的社员从自家的承包地中抽出一部分，然后以集体的名义承包给第三者，因此应该考虑社员的具体的承包年限。三、部分村民抽出自己的一部分承包地并以村委的名义承包给第三人的土地承包性质。 本案合同中涉及的土地是经济社部分村民从自己承包地中抽出一部分交给经济社，然后经济社以自己的名义承包给被告黄锡南的，因此从性质上来说不属于我国农村土地承包法规定的家庭承包，不适用其三十年的期限规定。一审法官对于此承包合同没有给予明确的定性，认为既然双方形成新的承包合同，双方应该遵照合同规定。二审法官认为此承包在性质上属于经济承包，因此应该严格按照双方的合同约定来执行，由于合同的无效，双方自然不存在权利义务关系。 笔者认为本案的承包合同可以视为农村土地承包经营权的流转。我国农村土地承包法第十条规定国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权的流转。九龙江经济社部分社员自愿把集体承包给自己的土地拿出一部分并以集体的名义承包给黄锡南经营，在壮大本经