田中二郎的行政法思想

1/10田中二郎的行政法思想关键词田中二郎/行政法/行政行为田中二郎，法学博士，日本战后最著名的行政法学家。1929年毕业于东京大学法学部，留校任教，以助手身份师从公法泰斗美浓部达吉，1941年晋升为教授，1964年1月至1973年3月任最高法院法官，1976年当选日本学士院会员，1980年获“文化功劳者”称号。田中二郎的行政法思想是“战后民主主义行政法学的基盘，当代行政法学企业法。总之，在这十多年的时间里，田中二郎将行政法总论的诸多问题都进行了研究，大体形成了理论框架，为思想的丰满、成熟奠定了坚实的基础。成熟期1945年二战结束后日本通过了新宪法。在新宪法的指导下，日本制定了许多新法律，如裁判所法、国家赔偿法、行政事件诉讼特例法、警察法、地方自治法、基本企业法、劳动法等。综合性还表现为对繁杂的内容进行有机地统合。田中二郎以公益私益平衡论为指导，通过行政的积极定义、“行政厅的第一性判断”等命题将行政法内容打通，给人以内在脉络的畅通感和论理的流畅感，实现了宏观和微观的统一。在田中二郎行政法思想中，似乎能常闻到美浓部达吉气息和德国韵味，对前人优秀成果和国外先进思想表现出2/10来的继受性也是其一大特色。如前所述，田中二郎行政法体系框架基本来源于美浓部达吉行政法体系。田中二郎同样主张行政行为的四种效力，同样主张行政诉讼中适用不告不理原则，同样认为在公法人的法律关系中既有私法关系，又有公法关系。如果说美浓部达吉是日本的奥托迈耶，那田中二郎就可以说是日本的弗乃纳。LOCALHOST但必须强调的是田中二郎并不屈从于前人。代表性例子是新宪法制定后美浓部达吉仍然坚持司法权只限于民事与刑事审判之主张，但田中二郎旗帜鲜明地予以反对，主张司法权当然包括行政诉讼。德国法是日本法的老师，德国行政法及其理论也是田中二郎的营养来源。从行政行为论到行政诉讼论，从行政法一般论到行政法部门论，德国情况无不占据田中二郎著述的一定篇幅。田中二郎大量阅读了科曼、耶里内克、弗乃纳等德国学者的著作。“法律行为的行政行为”这一范畴在日本风靡一时，为田中二郎所首用，但它来源于科曼书籍法律行为的国家行为体系。44田中二郎继承前人优秀成果，依靠独立思维，大力推动日本行政法前行。局限自田中二郎行政法思想诞生之日起，争论之声就与之相随。争论并非空穴来风，往往揭示出田中二郎行政法思想的局限性。有人从宏观层面指出，田中二郎的行政法思3/10想过于保守，强调行政的特殊性，在公益私益平衡中更倾向于公益，在国家观与行政行为论方面，美浓部达吉的影子很重，也就是说，原来立宪君主制下的行政法体系放在立宪民主制下有欠妥当。45对此，高柳信一教授认为田中法学已经脱离了官僚法学，运用了自由主义式考察方法，后人要在其基础上突飞猛进。46在公法论中，支配关系这一概念成为众矢之的。田中二郎主张支配关系由公法原理支配。藤田宙靖教授对此持异议，认为根据个别案件的性质与利益状态，有时可以在支配关系中类推适用私法规范。47以原田尚彦、今村成和为代表的学者更是主张，应该将公法私法区分的各种学说放进历史博物馆，当今行政法解释学应该用现代概念工具，分析行政法现象之整体，澄清市民法原理与行政法原理的对照与交错。48在行政行为论中，田中二郎的公定力论被指沉醉于制度功能论之研究方法，被技术化了，可从整体看其技术性又不彻底；田中二郎的“重大明显说”诞生在1930年左右，在现行法制下，其作为普遍判断基准的妥当性变弱，且“明显”的涵义不明确，森田宽等后辈学者为此朝着精细化方向进行了努力；田中二郎的裁量论缺失一重要内容裁量处分的程序性控制。49在行政诉讼论中，“行政厅的第一性判断”广受责难。正是这一主张，让无名抗告诉讼的范围变得非常狭小，赋义务之诉、4/10阻止之诉等被排除在受案范围之外，不利于公民权利的保护。1972年最高法院的判例正式认可了行政诉讼中的事前救济，50XX年行政诉讼法进行了修改，将赋义务之诉、阻止之诉明确纳入抗告诉讼之中，成为名副其实的法定抗告诉讼。在很多人看来，田中二郎行政法思想的局限是时代的局限。时代要求它在行政权与公民权之间做具有说服力的推拿腾挪。正如高柳信一、雄川一郎所言，“田中公法理论获得了国民与行政双方的信赖与尊敬，非常难得，它保持了国民的权利、自由与行政权的主导性、优越性的均衡，它最恰当地承担了日本战后民主主义型的发展。”“田中理论的优势在于以对行政的洞察为经，以法理论为纬，构筑起均衡的体系。”51田中二郎的行政法思想符合时代发展的趋势。注释1行政法学家杉村敏正语，参见日雄川一郎、兼子仁、杉村敏正、高柳信一、室井力“田中行政法学特質意義”，载法律時報第54卷第4号，第8页。2至今活跃在日本法学界、法律实务部门的权威学者、法官、政治家等有许多为田中二郎的弟子，例如东京大学名誉教授盐野宏、最高法院法官藤田宙靖等。3在我国介绍日本法学的权威著作20世纪日本法5/10学中，只有零星介绍田中二郎法思想的文字，缺乏专门论述。笔者自2002年起翻译、发表了田中二郎的一些代表性论文，如“公法契约的可能性”，载行政法学研究2002年第1期，第7780页；行政法上的确定力的本质，载周佑勇主编东南法学，东南大学出版社2016年版。4日雄川一郎“田中先生行政法学歩”，载第767期，第21页。5日田中二郎行政行為論，有斐阁1954年版，序。6日雄川一郎“田中先生行政法学歩”，载第767期，第22页。7日田中二郎行政行為論，有斐阁1954年版，序。8日文中有“裁判所”这个汉字词汇，意指法院，“行政裁判所”即是行政法院。9日雄川一郎“田中先生行政法学歩”，载第767期，第2425页。10日田中二郎行政法総論，有斐阁1957年版，序。11日田中二郎行政法総論，有斐阁1957年版，第22页。6/1012日田中二郎“行政法理論通説反省”，载公法研究第30号，第199页。13日高田敏“田中先生法治主義論”，载第767期，第33页。14日田中二郎行政法基本原理，劲草书房1949年版，第53页。15日田中二郎行政法総論，有斐阁1957年版，第180、192页。16日美浓部达吉行政法撮要，有斐阁1936年版，第12页。17日田中二郎行政法総論，有斐阁1957年版，第3032页。18日高田敏“田中先生法治主義論”，载第767期，第38、39页。19日宫泽俊义“公法私法区分関議論”，载国家学会雑誌第49卷第9号，第19页。20日田中二郎行政法総論，有斐阁1957年版，第88页。21日原田尚彦“田中先生公法私法論”，载第767期，第42、43页。22日田中二郎行政法総論，有斐阁1957年7/10版，第262277页。23日田中二郎行政法総論，有斐阁1957年版，第344353页。24日田中二郎行政行為論，有斐阁1954年版，第2528页25日美浓部达吉日本行政法上，有斐阁1936年版，第258页。26日田中二郎行政法総論，有斐阁1957年版，第321、322页。27日田中二郎“行政行為公定力”，载国家学会雑誌第54卷第5号，第26页。28日田中二郎行政法総論，有斐阁1957年版，第322页。29日盐野宏“田中先生行政行為論”，载第767期，第51页。30日田中二郎行政行為論，有斐阁1954年版，第215页。31日田中二郎行政法総論，有斐阁1957年版，第282、294页。32日园部逸夫“田中先生行政争訟論”，载第767期，第67页。33日川上胜己“行政争訟立法田中先生”，8/10载法律時報第54卷第4号，第46页。343TITLE回到本文注源NAMEM日田中二郎司法権限界，弘文堂1976年版，第79页。35日田中二郎司法権限界，弘文堂1976年版，第79页。35日今村成和“田中先生国家補償論”，载第767期，第62页。36日今村成和“田中先生国家補償論”，载第767期，第64页。37日田中二郎行政法総論，有斐阁1957年版，第189页。38日雄川一郎、兼子仁、杉村敏正、高柳信一、室井力“田中行政法学特質意義”，载法律時報第54卷第4号，第21页。39日远藤博也“田中先生行政手続法論”，载第767期，第56、57页。40日田中二郎行政法総論，有斐阁1957年版，第188、189页。41日雄川一郎、兼子仁、杉村敏正、高柳信一、室井力“田中行政法学特質意義”，载法律時報第54卷第4号，第9页。42日田中二郎新版行政法，弘文堂1974年9/10版，第48页。43日田中二郎著，肖军译“公法契约的可能性”，载行政法学研究2002年第1期，第7780页。44日雄川一郎、兼子仁、杉村敏正、高柳信一、室井力“田中行政法学特質意義”，载法律時報第54卷第4号，第16页。45日广冈隆、远藤博也等编行政法学基礎知識，有斐阁1978年版，第33页。46日雄川一郎、兼子仁、杉村敏正、高柳信一、室井力“田中行政法学特質意義”，载法律時報第54卷第