（xx）高行终字第90号

1/19（XX）高行终字第90号北京市高级人民法院行政判决书（2008）高行终字第90号上诉人（原审原告）温光辉，男，1963年8月12日出生，汉族，住略。委托代理人杜澄心，男，汉族，1961年9月6日，北京万科园知识产权代理有限责任公司专利代理人，住略。委托代理人刘俊玲，女，汉族，1979年9月11日出生，北京万科园知识产权代理有限责任公司职员，住略。上诉人（原审原告）宛六一，男，1973年9月20日出生，汉族，住略。委托代理人杜澄心，男，汉族，1961年9月6日，北京万科园知识产权代理有限责任公司专利代理人，住略。委托代理人刘俊玲，女，汉族，1979年9月11日出生，北京万科园知识产权代理有限责任公司职员，住略。被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审2/19委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦1012层。法定代表人廖涛，副主任。委托代理人卢阳，该委员会审查员。委托代理人刘妍，该委员会审查员。原审第三人海南皇隆制药厂有限公司，住所地海南省海口市桂林洋经济开发区。法定代表人陈益智，总经理。委托代理人刘伟，男，汉族，1978年6月25日出生，北京太兆天元知识产权代理有限责任公司专利代理人，住略。委托代理人姚振弘，男，汉族，1963年11月2日出生，该公司开发中心主任，住略。上诉人温光辉、宛六一因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第1537号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年2月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人温光辉的委托代理人杜澄心、刘俊玲，上诉人宛六一的委托代理人杜澄心、刘俊玲，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人卢阳、刘妍，原审第三人海南皇隆制药厂有限公司（简称皇隆公司）的委托代理人姚振弘、3/19刘伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院认定，涉案专利是名称为“阿奇霉素软胶囊及其制备方法”的发明专利权（简称本专利），专利权人为宛六一、温光辉。针对本专利，皇隆公司于2006年6月20日向专利复审委员会提出专利权无效宣告请求，认为本专利权利要求110不符合中华人民共和国专利法（简称专利法）第二十六条第三、四款、专利法第二十二条第三款以及中华人民共和国专利法实施细则（简称专利法实施细则）第二十条第一款的规定。2007年7月23日，专利复审委员会做出第10290号无效宣告审查决定（简称第10290号决定），宣告本专利全部无效。北京市第一中级人民法院认为，皇隆公司提交的证据5中公开了五种辅料，本专利选用了其中三种，鉴于上述三种辅料均为常用辅料，在本专利说明书中未对上述选择所带来的有益技术效果作出记载的情况下，本领域技术人员无法得出该选择能够带来有益的技术效果的结论。虽然根据本专利说明书中记载可知，本专利权利要求1中所限定的原辅料的用量范围会使阿奇霉素平稳地被吸收，同时达到相对稳定的生物利用度，但鉴于该处记载的本专利特点是以现在已有的阿奇霉素剂型（即片剂、硬胶囊剂、干混悬等）为对比客体，而非以与本专利原辅料用量范围4/19不同的其他阿奇霉素软胶囊作为对比客体，故在宛六一、温光辉未提交证据证明本专利相对于与本专利原辅料用量范围不同的其他阿奇霉素软胶囊具有有益技术效果的情况下，宛六一、温光辉的上述主张缺乏事实及法律依据。鉴于宛六一、温光辉认可为促进碱性阿奇霉素的溶解而添加一定的脂肪酸促进溶解是所属领域的常规技术手段，因此证据6中是否给出该技术启示并不影响本专利权利要求1创造性的评价。依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（一）项之规定，判决维持专利复审委员会做出的第10290号决定。温光辉、宛六一不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决；撤销10290号决定；维持本专利权有效。其理由主要为本专利权利要求1相对于现有技术，解决了将阿奇霉素制备成水性基质条件的软胶囊的技术问题。预想不到的效果和显着的进步主要体现在阿奇霉素软胶囊已经达到并略高于辉瑞公司的阿奇霉素片剂的生物利用度，并且显着高于国内报道中的其他阿奇霉素制剂，故本专利符合专利法关于创造性的规定。此外，本专利权利要求1的辅料选择及各种辅料的比例是通过非有限次的实验得到的。公知的各种辅料虽然可以用于制备软胶囊，但不一定能将阿奇霉素溶解成均一稳定的溶液。专利复审委5/19员会、皇隆公司服从原审判决。本院经审理查明本专利是名称为“阿奇霉素软胶囊及其制备方法”、专利号为的发明专利权，其申请日为2004年6月30日，授权公告日为2006年5月10日，专利权人为宛六一、温光辉。本专利授权公告的权利要求如下“1、一种阿奇霉素软胶囊，其特征在于，所述软胶囊是通过如下制备方法得到的将重量份的阿奇霉素和3重量份的聚乙二醇系列和重量份的助溶剂混合溶解制得的无色或淡黄色透明溶液或将重量份的阿奇霉素和重量份的聚乙二醇系列和重量份的助溶剂和重量份的脂肪酸混合溶解制得的无色或淡黄色透明溶液，该溶液作为软胶囊内容物，采用压模法制备软胶囊，软胶囊经冷风固化、干燥，用适当的溶剂洗、终干，即得，所述的助溶剂为1,2丙二醇、乙醇、异丙醇或其混合物。2、权利要求1所述的阿奇霉素软胶囊，以干重计明胶1重量份和纯化水重量份和甘油重量份充分混匀即得胶液，通过压制机调节压制为厚度的胶带，作为软胶囊囊壳备用。3、权利要求1或2所述的阿奇霉素软胶囊，其所述的聚乙二醇系列为液态的聚乙二醇系列。4、权利要求1或2所述的阿奇霉素软胶囊，其特6/19征在于所述的聚乙二醇系列为PEG400或PEG600。5、权利要求1或2所述的阿奇霉素软胶囊，其所述的脂肪酸为乳酸。6、权利要求1所述的阿奇霉素软胶囊的制备方法，其特征在于将重量份的阿奇霉素和3重量份的聚乙二醇系列和重量份的助溶剂混合溶解制得的无色或淡黄色透明溶液或将重量份的阿奇霉素和3重量份的聚乙二醇系列和重量份的助溶剂和重量份的脂肪酸混合溶解制得的无色或淡黄色透明溶液，该溶液作为软胶囊内容物，采用压模法制备软胶囊，软胶囊经冷风固化、干燥，用适当的溶剂洗、终干，即得，所述的助溶剂为1,2丙二醇、乙醇、异丙醇或其混合物。7、权利要求6所述的制备方法，以干重计明胶1重量份和纯化水重量份和甘油重量份充分混匀即得胶液，通过压制机调节压制为厚度的胶带，作为软胶囊囊壳备用。8、权利要求6或7所述的制备方法，其所述的聚乙二醇系列为液态的聚乙二醇系列。9、权利要求6或7所述的制备方法，其特征在于所述的聚乙二醇系列为PEG400或PEG600。10、权利要求6或7所述的制备方法，其所述的脂肪酸为乳酸。”7/19皇隆公司于2006年6月20日向专利复审委员会提出宣告本专利权无效的请求，理由是本专利权利要求110不符合专利法第二十六条第三、四款、专利法第二十二条第三款以及专利法实施细则第二十条第一款的规定。经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述请求，并于2006年6月20日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书，并将专利权无效宣告请求书及其附件副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复。皇隆公司在提起无效宣告请求之日起的一个月内共提交了9份证据，其中证据4“明胶软胶囊囊壳处方因素对囊壳溶解性能的影响”，唐星等人着，载于中国药学杂志第34卷第1期第2830页，1999年出版；证据5药用辅料应用技术，上海医药工业研究院药物制剂研究中心等编着，中国医药科技出版社，2002年7月第2版，2002年7月第1次印刷，该书的第93、137138页、出版信息页、和封面页。该证据公开了制备软胶囊剂所采用的原料、工艺等，其中指出软胶囊剂的内容物可装溶解固体药物的溶液，胶囊剂最好采用溶液（即必然是将原辅料混合溶解后制得透明溶液），所采用的赋形剂可采用聚乙二醇、非离子表面活性剂、甘油、丙二醇、异丙醇等，制备软胶囊的方法可采用钢板模法（相当8/19于权利要求1中的压模法）（见第93页第712行、20行至第94页第6行）。证据6药剂学，毕殿州主编，人民卫生出版社，1999年7月第4版，1999年7月第24次印刷，第303304页、出版信息页、和封面页。该证据中也公开了制备软胶囊的方法，其中指出碱性液体可影响囊壁的溶解性，可根据药物的性质选择不同的缓冲剂。2007年7月3日，专利复审委员会对该无效请求进行口头审理。口头审理过程中确认了如下事实（1）皇隆公司明确其无效宣告请求的理由为本专利说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定；本专利权利要求110不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；本专利权利要求110不符合专利法第二十六条第四款的规定；本专利权利要求110不符合专利法第二十二条第三款的规定。（2）皇隆公司当庭放弃证据13、证据9，使用证据48作为对比文件评价创造性，专利复审委员会审查此无效宣告请求的合议组当庭宣布对于证据78，由于皇隆公司在指定的期限内没有结合其具体说明无效理由，而证据78又不是公知常识性证据，合议组根据专利法实施细则第六十四条的规定对其不予考虑；证据56为所属领域的教科书和技术手册，属于公知常识性证据，予以接受。（3）皇隆公司出示了证据46的原件，专利权人对其真实性、合法性、9/19公开性均无异议。（4）皇隆公司明确本专利权利要求110不符合专利法第二十二条第三款所依据的证据是针对本专利权利要求1和6所使用的证据为证据5和6的结合、针对本专利权利要求2和7所使用的证据为证据4、5、6的结合、针对本专利权利要求35和810与其引用的权利要求所使用的证据相同。（5）专利权人认为皇隆公司依据证据46评述本专利权利要求110不具备创造性的理由未在无效宣告请求书中记载，为新增加的无效理由，不应接受。口头审理结束后，皇隆公司于2007年7月13日提交了意见陈述，重申了其口头审理中陈述的意见。2007年7月23日，专利复审委员会做出第10290号决定。该决定中认定（一）无效宣告请求的理由和范围皇隆公司在口头审理中提出（1）说明书缺乏实验数据支持，不符合专利法第二十六条第三款的规定；（2）说明书实施例仅给出了原料的具体数值用量，权利要求110原料用量的数值范围过大得不到说明书支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。因上述无效宣告请求的理由是皇隆公司提出无效宣告请求一个月后增加的新理由，因此根据专利法实施细则第六十六条的规定，专利复审委员会对其不予接受。10/19温光辉、宛六一认为皇隆公司在无效宣告请求中未针对证据46具体陈述权利要求110不具备创造性的理由，不应予以接受。对此，专利复审委员会认为皇隆公司在专利权无效宣告请求书中引用证据4评价了本专利从属权利要求的创造性。证据5、6为教科书，是所属领域技术人员应通晓的公知常识性证据，专利权人作为所属领域的技术人员应对证据5、6有深入的了解。据此，皇隆公司在口头审理过程中针对证据46进行了具体分析，专利复审委员会在口头审理的过程中给予了专利权人当庭陈述权利要求110相对于证据46是否具有创造性的机会，并且在口头审理后也给予了专利权人陈述意见的机会。根据审查指南第四部分第三章第节的规定，证据46可以作为现有技术评述权利要求的创造性。（二）本专利的创造性。皇隆公司当庭提交了证据4、5、6的原件，专利权人对其真实性、合法性、关联性、公开性均没有异议，专利复审委员会予以采信，这3份证据的公开日均早于本专利的申请日，因此证据4、5、6均构成了本专利的现有技术，可以用来评价本专利的创造性。将权利要求1和证据5对比，可以看出其区别在于本专利以阿奇霉素为原料制备软胶囊，并限定了原辅料的用量范围、指明异丙醇等作为助溶剂使用，并且描述11/19了制备软胶囊后处理工艺为“经冷风固化、干燥，用适当的溶剂洗，终干”；而证据5没有具体说明药物的名称和原辅料的用量，以及采用助溶剂，也没有描述后处理工艺。阿奇霉素是所属领域技术人员公知的药物，专利权人在口头审理中也认为阿奇霉素是现有技术，本发明是对其剂型的改进。证据5教导了所属领域技术人员如何制备各种药物的软胶囊的方法，所属领域技术人员根据证据5公开的采用聚乙二醇、异丙醇等辅料制备软胶囊的教导很容易想到如何制备阿奇霉素这一具体药物的软胶囊。并且，证据5特别指出软胶囊的内容物适宜选用溶液，因此为了促进阿奇霉素的溶解，选择证据5所列辅料作为助溶剂促进药物溶解是显而易见的。而所属领域技术人员在制备制剂时进行处方筛选确定各原辅料的用量范围是常规的技术手段，通过简单的试验筛选就可确定各原辅料在制剂中的用量。此外，在通常的制备软胶囊的工艺中，压制得到的软胶囊并不适宜直接使用，为了得到适于临床使用合格的制剂，需要对软胶囊冷风固化、干燥，并用乙醇等适当溶剂除去表面的污物，再进行干燥等后处理来获得最终产品，权利要求1中限定的“经冷风固化、干燥，用适当的溶剂洗，终干”这一后处理工艺是所属领域技术人员制备软胶囊的常规技术。因此，在证据5给出制备软胶囊方法的基础上结合所属领域的公知常识得到该技术方案对于所属领域技12/19术人员是显而易见的。第二个技术方案在第一个技术方案的基础上增加了脂肪酸的使用。证据5也指出内容物最好为溶液，而阿奇霉素溶解度较差，为了促进碱性阿奇霉素的溶解而添加一定的脂肪酸促进溶解是所属领域的常规技术手段。此外，证据6也公开了制备软胶囊的方法，其中指出碱性液体可影响囊壁的溶解性，可根据药物的性质选择不同的缓冲剂，而所属领域技术人员公知阿奇霉素具有一定碱性，因此证据6给出了在药物溶液中添加一定量脂肪酸以保证软胶囊囊壁的溶解性的技术启示。因此，在证据5给出制备软胶囊方法的基础上结合所属领域的公知常识或证据6给出的技术启示得到该技术方案对于所属领域技术人员也是显而易见的。综上所述，权利要求1相对于现有技术不具备突出的实质性特点和显着的进步，并且上述技术方案相对于现有技术并未产生任何预料不到的技术效果。因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2对制备软胶囊囊壳的胶带组成进行了限定。证据5公开了该胶皮以明胶、增塑剂甘油和蒸馏水加热熔化成明胶溶液（也必然是充分混匀的溶液），制成胶片，其中明胶与增塑剂的重量比为，明胶与水的比例为11（参见第93页第2628行），三种成分的数值范围在13/19权利要求2的数值范围之内。证据5和6没有公开胶皮的厚度和制备设备。证据4公开了以柠檬黄为指示剂的软胶囊囊壳胶带的特性，其中柠檬黄作为指示剂仅仅起到指示测试胶皮特性的实验结果的作用，并不对胶皮本身的性质起任何影响，因此其构成胶皮的主要物质是12G明胶、6G甘油和6G水，其构成胶皮的主要物质的组成用量落入权利要求2组成用量的范围内，制备得到的胶带为2MM厚（参见第29页的表1中处方1和节）。该胶带在证据4中的作用与在本专利中的作用相同，都是用于制备软胶囊囊壳，因此证据4给出了制备软胶囊的胶带厚度的技术启示。此外，压制机是制备软胶囊囊壳的常规设备。上述选择对于所属领域技术人员是显而易见的，并未产生任何预料不到的技术效果。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求3对聚乙二醇进行了限定。证据5披露了采用的辅料聚乙二醇为不挥发性液体（参见第93页倒数第23行）。因此该附加技术特征也被证据5所披露，在权利要求1或2不具备创造性的基础上，权利要求3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求4对聚乙二醇进行了限定。同对权利要求3的评述，证据5教导了采用的聚乙二醇为液体，而14/19PEG400、PEG600是常规使用的液态聚乙二醇（参见药剂辅料大全，罗明生主编、四川科学技术出版社，1995年第一版，第759页右栏最后三行）。这种选择对于所属领域技术人员是显而易见的。因此，在权利要求1或2不具备创造性的基础上，权利要求4也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求5对脂肪酸进行了限定。乳酸是所属领域常规使用的脂肪酸；并且证据6披露了软胶囊制备所用脂肪酸可以选用乳酸（参见第304页第3行），即该附加技术特征也被证据6所披露。因此，这种选择对于所属领域技术人员是显而易见的。在权利要求1或2不具备创造性的基础上，权利要求5也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。皇隆公司指出处方中加入脂肪酸，其中乳酸作为增溶剂用，而不是作为缓冲剂防止囊壁破坏。对此，专利复审委员会认为首先，说明书未对脂肪酸的作用进行任何解释说明；其次，通过加入脂肪酸促进碱性药物溶解或改善软胶囊囊壳性能都是所属领域的常规技术，这种选择对于所属领域技术人员是显而易见的。因此专利权人的意见陈述不能证明本专利具有创造性。权利要求6要求保护制备权利要求1所述软胶囊的方法，其特征部分与权利要求1相同。同对权利要求115/19评述的理由，在证据5给出制备软胶囊方法的基础上结合所属领域的公知常识，或在证据5的基础上结合证据6给出的技术启示以及所属领域的公知常识得到权利要求6的技术方案对于所属领域技术人员也是显而易见的。权利要求6不具备突出的实质性特点和显着的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求710对权利要求6进行了限定，其附加技术特征与权利要求25的附加技术特征相同。同对权利要求25评述的理由，上述技术方案相对于现有技术同样不具备突出的实质性特点和显着的进步。因此权利要求710也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。由于本专利的权利要求110不符合专利法第二十二条第三款的规定，可以得出宣告权利要求110无效的结论，因此专利复审委员会对皇隆公司提出的其他无效宣告请求的理由不再进行评述。基于以上事实和理由，专利复审委员会作出第10290号决定，宣告本专利全部无效。另查，本专利说明书中有如下记载“与现在已有的阿奇霉素剂型片剂、硬胶囊剂、干混悬等口服制剂相比较，本专利具有以下特点1、软胶囊在服药后能够保证药物在体内的溶出速率相对稳定，能够保证药物平稳被吸收，同时能够达到相对稳定的生物利用度；3、由于16/19阿奇霉素的溶解性比较差，在水中极微溶解，我们研究的水性基质条件下的软胶囊能够保证药物口服后平稳释放、药液释放后在体内易与内环境混合，利于药物平稳被吸收，同时能够达到相对稳定的生物利用度。”为证明本专利的有益效果，温光辉、宛六一在原审诉讼中提交了一份阿奇霉素软胶囊的临床研究报告，但其认可该报告中并未使用本专利的技术方案。该报告的申请人为西安大恒制药有限责任公司及北京蓝贝望医药科技开发有限公司，并非温光辉、宛六一。上述事实有本专利授权公告文本、第10290号决定、证据5、证据6及庭审笔录在案佐证。本院认为，本案的核心问题在于本专利权利要求1是否具有创造性。发明专利的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显着的进步。在组合物药品发明专利中，每种剂型都具有该剂型本身所赋予的特征、优点或性能，同时也具有该剂型本身所产生的不足或缺陷。如果进行剂型转换仅仅是克服了原剂型本身的不足，并且获得的有益效果在于新剂型本身所赋予的优点或性能，这种剂型的转换是简单的，不具有创造性。本案中，本专利权利要求1包括两个技术方案，第一个技术方案以聚乙二醇和助溶剂为辅料，第二个技术17/19方案以聚乙二醇、助溶剂和脂肪酸为辅料。上述两个技术方案均是对阿奇霉素剂型的改进，并列明了组分含量及制备软胶囊的方法。证据5公开了制备软胶囊剂所采用的原料、工艺等，其中指出了软胶囊剂的内容物可装溶解固体药物的溶液，所采用的赋形剂可采用聚乙二醇、丙二醇、异丙醇等，制备软胶囊的方法可以采用钢板模法。由此可见，证据5给出了所述所属领域技术人员如何制备各种药物的软胶囊的方法，所述领域技术人员根据证据5披露的采用聚乙二醇、异丙醇等辅料制备软胶囊的教导很容易想到如何制备阿奇霉素这一具体药物的软胶囊。而所述领域技术人员在制备制剂时进行处方筛选确定各原辅料的用量范围是常见的技术手段，通过简单