（xx）赣中刑二终字第13号

1/14（XX）赣中刑二终字第13号江西省赣州市中级人民法院刑事判决书（2008）赣中刑二终字第13号原公诉机关南康市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄明权，男，1953年4月6日出生于江西省南康市，汉族，小学文化，原系南康市蓉江街道办事处华山村党支部书记，家住略。因涉嫌犯贪污罪，于2007年7月6日被刑事拘留，7月21日被逮捕，8月27日被取保候审，11月21日被逮捕，现羁押于南康市看守所。辩护人曾凡珍，江西文峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘润生，男，1963年6月17日出生于江西省南康市，汉族，高中文化，原系南康市蓉江街道办事处华山村村委会主任，家住略。因涉嫌犯贪污罪，于2007年9月26日被取保候审，11月21日被逮捕，现羁押于南康市看守所。辩护人李贤春，江西理公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄成忠，男，1970年2月11日出生于江西省南康市，汉族，高中文化，原系南康市蓉江街道办事处华山村村委会民兵营长，家住略。因涉嫌犯贪污罪，于2007年9月26日被取保候审，11月21日被逮2/14捕，现羁押于南康市看守所。辩护人尼玉峰、钟建华，江西明理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖金英，女，1956年8月17日出生于江西省南康市，汉族，中专文化，原系南康市蓉江街道办事处华山村村委会妇女主任，家住略。因涉嫌犯贪污罪，于2007年9月26日被取保候审，11月21日被逮捕，现羁押于南康市看守所。南康市人民法院审理南康市人民检察院指控原审被告人黄明权、刘润生、黄成忠、廖金英犯贪污罪一案，于2007年12月14日作出（2007）康刑初字第83号刑事判决。原审被告人黄明权、刘润生、黄成忠、廖金英不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定2003年，323国道改道需要在南康市蓉江街道办事处华山村征地拆迁。身为华山村干部的被告人黄明权、刘润生、黄成忠、廖金英利用协助南康市蓉江街道办事处（以下简称蓉江办）征地拆迁工作之机，伪造农户何善军、兰秀英、扶月兰的名字以及被告人黄明权自己的名义，虚报征用水田面积计亩，共同骗取征地补偿款、果树补偿款共计16457元。伪造农户何善军、兰秀英、扶月兰、李秀英的名字，虚增房屋拆迁面积计平方米，共同骗3/14取拆迁费80元、过渡搬迁费10元及安置地皮四块，并将四块安置地皮转卖给吉登科、黄香萍、黄香莲，获得地皮款108000元。2005年6月的一天，四被告人在南康汽车站旁边一饭店内，上述款项共计人民币215614元，除去支付村里其他开支外予以私分，四被告人每人分得49500元。2007年6月，中共南康市纪委、市检察院联合调查组在对四被告人进行调查时，四被告人主动交待了以上犯罪事实，并退清了犯罪所得赃款。原审法院认为被告人黄明权、刘润生、黄成忠、廖金英身为村基层组织人员，在蓉江办从事土地征用工作过程中，通过虚报冒领，骗取土地征用补偿费计198000元。根据全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释关于村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事土地征用及土地征用补偿费用的管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；在从事上述公务中利用职务上的便利，非法占有公共财产，适用刑法第三百八十二条、第三百八十三条规定，以贪污罪处罚的规定，四被告人的身份符合贪污罪的主体，其行为均已构成贪污罪，应以贪污罪追究其刑事责任。四被告人在检察机关立案侦查前主动交待自己的犯罪事实，可以视为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。四被告人共同商议、一起虚增、虚报征地面积，属共同实施4/14犯罪行为，所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。鉴于四被告人归案后认罪，积极退赃，对四被告人可以酌情从轻处罚。综合本案被告人的法定和酌定情节，对四被告人予以减轻处罚。据此，依照中华人民共和国刑法第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释之规定，判决如下一、被告人黄明权犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；被告人刘润生犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；被告人黄成忠犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；被告人廖金英犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元。二、被告人黄明权、刘润生、黄成忠、廖金英犯罪分别所得赃款人民币49500元，予以没收，上缴国库。黄明权上诉提出1、他利用职务上的便利侵占的是华山村的集体财产，构成职务侵占罪。2、他职务侵占数额是49500元，应当判处三年以下有期徒刑。3、他有自首情节，并且积极退赃，有悔罪表现，可以从轻、减轻处罚。请求二审对他减轻处罚并宣告缓刑。黄明权的辩护人提出黄明权私分的是华山村的集体财产，其行为构成侵占罪。其他辩护意见与黄明权的5/14上诉意见相同。刘润生上诉提出1、他工资收入少、待遇低，蓉江办采取纵容甚至公开鼓励的方式要他等人采取虚构征地户名字的方式套取征地补偿款用于华山村委会的开销。他等人套取蓉江办的折迁费用等后不入帐而予以私分，私分的是村委会的钱而不是办事处的钱，其行为不构成贪污罪。2、贪污罪的认定关键必须是所侵犯的是谁的财产权。如果侵犯的并非是公共财产权，就不构成贪污罪。本案中，财产权已经发生转移，原判简单地以全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释关于村级组织成员可以成为贪污罪犯罪主体的规定认定刘润生等四人构成贪污罪是不恰当的。请求二审发回重审。刘润生的辩护人除提出了与刘润生上诉意见内容基本一致的辩护意见外，还提出原判量刑所依据的有关司法解释本身违背了刑法第三百八十三条关于量刑的立法宗旨，该条表达的是强调“个人贪污”采“分赃说”而非“参与说”。“参与说”的司法解释扩大了司法权，有违罪刑法定原则，侵犯了立法权，扭曲了立法原意和立法宗旨。黄成忠上诉提出1、他只分得36000元。2、骗取的四块安置地皮转卖获款108000元是黄明权一手操办，他6/14不知情也未参与，该款不应计入四人共同贪污所得。3、本案从策划、具体实施、虚报和冒领补偿款一系列行为中他都是听命指挥，起辅助作用，在共同犯罪中属从犯。4、他参与共同贪污数额为90000元，依法应当在五年以下有期徒刑这一量刑幅度内处刑。结合他有自首、认罪、积极退赃等酌定情节，应当判处五年以下有期徒刑。黄成忠的辩护人除提出与黄成忠的上诉意见内容基本一致的辩护意见外，还提出出售地皮所得108000元应当认定为非法所得，不应认定为黄成忠参与共同贪污的数额。廖金英上诉提出1、她涉案数额没有原判认定的那么多，是检察机关对她实施了逼供。2、她侵占的是华山村委全的集体财物而非协助征地的补偿款，构成职务侵占罪。3、她听从书记、村长的安排，是从犯，一审对四人均等量刑错误。她具有自首情节，积极退赃。请求二审对她从轻处罚，适用缓刑，免除罚金。二审查明的事实与一审一致。认定这些事实的证据有1、常住人口登记表，证明四上诉人的自然身份情况。2、中共南康市西华乡委员会、中共南康市蓉江街道工作委员会的文件、证明、当选证书，证明四上诉人的任7/14职情况。3、蓉江办出具的证明，证明四上诉人在2003年至2005年期间协助该办事处从事323国道华山段改线工程的征地拆迁工作。4、蓉江办出具的证明，证明华山村无何善军、兰秀英、扶月兰、李秀英四人。5、323国道市区改线第一批征地补偿发放明细表、323国道市区改线拆迁补偿发放明细表、323国道过渡搬迁费补偿明细表、协议书及存款凭证、事业单位收款收据，证明四上诉人以何善军、兰秀英、扶月兰、李秀英、黄明权的名义实际领取征地款、拆迁费、过渡搬迁费，以及上交公用地分摊款和李秀英捐款到蓉江办。6、南康市人民检察院康检技鉴字（2007）01号司法会计鉴定书，证明虚增的补偿费用在蓉江办会计帐上已作支出及公用地和捐款在蓉江办会计帐上已作收入。7、证人吉登科的证言，证明2004年12月323国道改造中，他从华山村书记黄明权处购得二套地皮，在黄明权家付钱给黄明权，黄明权出具了村委会的收据。8、证人黄先佩的证言，证明2004年底其通过黄明权在华山村323国道改道拆迁安置点为女儿黄香萍、黄香莲各买得一套地皮，付钱后，黄明权出具了村委会的收据。9、华山村收款收据客户联，证明2004年12月8日华8/14山村收到吉登科、黄香萍、黄香莲购地款共计108000元。10、南康市人民检察院康检技鉴字（2007）02号司法会计鉴定书，证明黄明权经手卖掉的地皮款108000元未入华山村委会帐户。11、中共南康市纪委出具的情况说明，证明2007年6月24日至7月6日，该市纪委、人民检察院联合调查组对群众反映黄明权、刘润生、黄成忠和廖金英等有关违纪问题进行了调查。在调查人员的教育下，黄明权等四人主动交待了他们共同贪污国家财物的经济问题。12、江西省罚没现金专用收据，证明黄明权、刘润生、黄成忠、廖金英在案发后均已退赃。13、被告人黄明权在侦查阶段的供述，证明在协助323国道改道征地、拆迁工作时，有一次刘润生和黄成忠问他是否可以虚增土地及房屋拆迁面积，他同意了，于是刘润生和黄成忠在造表时就虚报了四户人家的征地面积和房屋拆迁面积，刘润生领款并保管。作为这四户人家拆迁后政府安置了四套地皮，他卖给吉登科二套，黄香莲、黄香萍各一套，卖得108000元并由他保管，他出具了村委会的收据，事后他销毁了收据存根联。2005年6、7月的一天，他们四人在南康汽车站旁边一间饭店里算好数把钱分掉，他和黄成忠、廖金英各分得49500元和一套地皮，刘润生9/14分得69500元。这些款项他们都没有进村里的帐。14、被告人刘润生在侦查阶段的供述，证明在323国道改道征地期间，他和黄明权、黄成忠、廖金英四人觉得工作很辛苦，街道办事处也没有经费补助，都想借机虚报土地面积，从中弥补自己的经费。四人都同意这样做。于是在测量造表时就虚报农户的名字和面积，领取虚增征地款、房屋拆迁款、过渡搬迁费。在虚增协议、明细表领款栏上也是他们四人签领。他领到钱后保管。政府安置了四套地皮，黄明权卖得108000元并保管该款。事后黄明权、黄成忠、廖金英各分得49500元及一套地皮，他分得69500元。这些款项他们都没有进村里的帐。15、被告人黄成忠在侦查阶段的供述，证明他和黄明权、刘润生、廖金英四人在协助政府征地时考虑到在此期间工作较辛苦，大家商量借此机会虚报征地面积，以弥补自己的经费。接着在测量造表时就虚报了几户农户的名字和面积，领取补偿款进行私分。四人都冒充虚报征地户在补偿发放明细表上签了字，由刘润生领取并保管。政府安置了四套地皮，黄明权经手卖得108000元。他和黄明权、廖金英各分得49500元和一套地皮，刘润生分得69500元。这些款项他们都没有进村里的帐。16、被告人廖金英在侦查阶段的供述，证明他们在征地和折迁过程中虚报了征地、折迁面积，想通过这种方式10/14来弥补他们的支出，大家都同意这么做。四人在表上都签了虚报的名字。街道办事处还根据虚报的拆迁户给了几套地皮，由黄明权经手卖掉后保管钱。她和黄明权、黄成忠各分得49000元左右和一套地皮，刘润生分得69000元左右。这些款项他们都没有进村里的帐。一审法庭笔录表明在对上述证据质证时，刘润生辩解称不是他和黄成忠提议作案，廖金英辩解称她没有参与商议作案及没有分得那么多钱。以上各证据均与本案有关联，内容之间能相互印证，并且来源合法，能够作为定案的根据。廖金英提出检察机关对其实施了逼供的上诉意见缺乏证据支持，不能成立。原判认定黄明权、刘润生、黄成忠、廖金英参与私分骗取的198000元公款的事实清楚，证据确实、充分。黄成忠、廖金英对原判认定其私分所得数额问题提出的上诉意见与证据不符，不予采纳。本院认为，根据全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释的规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事包括土地征用补偿费用的管理及其他行政管理工作在内的公务中，利用职务上的便利非法占有公共财物的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。本案中，作为村民委员会等基层组织人员的上诉人黄明权、11/14刘润生、黄成忠、廖金英，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等公务中，利用职务上的便利以骗取的手段非法占有公共财物，原判认定其行为构成贪污罪符合法律规定。由于四人有预谋骗取公共财物，不论其是骗取公共财物后直接私分，还是骗取公共财物入其任职的村委会帐户后再行私分，均改变不了该公共财物不是其任职的华山村的集体财产这一事实。因此，黄明权及其辩护人、刘润生及其辩护人、廖金英提出黄明权、刘润生、廖金英的行为不构成贪污罪的上诉意见、辩护意见与法律相悖，不能成立。关于刘润生提出其工资收入少、待遇低，蓉江办采取纵容甚至公开鼓励的方式要他等人采取虚构征地户名字的方式套取征地补偿款用于华山村委会的开销的上诉意见。本院认为，众所周知，工资收入少、待遇低不能成为任何人意图通过违法犯罪手段提高自己生活水平的合法借口，受到他人纵容或鼓励去实施违法犯罪活动更不能成为免除其刑事责任的正当理由。至于刘润生的辩护人提出原判根据“参与说”认定犯罪数额有违立法原意和立法宗旨的辩护意见，以及黄成忠及其辩护人提出出售地皮所得108000元不应认定为黄成忠参与共同贪污的数额的上诉意见、辩护意见，由于均不符合我国刑法关于共同犯罪人应当对自己所参与的全部犯罪承担刑事责任的规定，本院难于支12/14持。在共同犯罪中，黄明权作为华山村党支部书记，刘润生作为华山村村委会主任，分别实施将骗取的安置土地予以转让并保管所得款项、领取并保管骗取的公共财物然后汇总予以私分的行为，两人对犯罪的完成均起了主要作用，均是主犯；黄成忠、廖金英起了次要作用，是从犯。鉴于四人具有自首情节，积极退赃，有一定悔罪表现，根据其罪行，依法对其减轻处罚。黄成忠、廖金英是从犯，根据其罪行，再依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，但未区分主从犯及量刑不当。依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项、中华人民共和国刑法第三