新劳动合同法下试用期法律适用指引

试用期法在新劳动合同法中的应用准则作者：李迎春律师的报道来源：劳动仲裁网点击数： 762更新时间： 2007-8-15用人单位与劳动者履行劳动合同过程中，试用期内发生的劳动争议越来越多。 本文根据劳动合同法的最新规定，与司法实践中最容易出现的有关试用期的案件类型相结合，例如试用期随意解除劳动合同，试用期工资低，试用期退休被要求赔偿使用者的采用费用等。 对试用期相关法律问题进行总结分析的用人单位和劳动者应适用法律，规范自己的行为，减少不必要的劳动争议，使其认识和理解试用期相关法律政策。一、试用期的概念和期限规定根据高级汉语词典的说明，“试用”是指让某人接受一定期间的检查或考试，判断该人是否适合做某事，所以“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否适合。 劳动部办公厅对关于劳动用工管理有关问题的请示的复函对试用期定义如下。 试用期是用人单位与劳动者建立劳动关系后，相互理解和选择约定的6个月以下的考察期限。 劳动省关于实行劳动合同制度若干问题的通知 (劳动省发1996354号)表示：“根据劳动法第21条的规定，劳动合同可以约定6个月以内的试用期。 劳动合同期限不超过6个月的，试用期不得超过15天的劳动合同期限为6个月以上1年以下的，试行期限不得超过30天的劳动合同期限为1年以上2年以下的，试用期不得超过60天。 他说劳动合同法更具体规定试用期，劳动合同法第19条规定劳动合同期限为3个月以上不足1年的，试用期限为1年以上不足3年的，试用期限不得超过2个月的3年以上固定期限和没有固定期限的劳动合同，试用期限不得超过6个月除企业员工试用期外，还有国家公务员试用期，根据国家公务员暂行条例规定，机构新录用的国家公务员实施1年试用期，试用期内实施试用期的工资标准。 逾期正式录用，逾期不合格的录用资格被取消。 二是事业单位采用合同试用期。 期限通常在3个月以下，特殊情况可以延长，但最长在6个月以下的录取人员为大、中等专业应届毕业生，可以延长到12个月，该试用期包括在录取合同期内。二、试用期与学徒期、学徒期的区别关于学徒期间和试用期间，根据劳动省办公厅发给关于劳动用工管理有关问题的请示的信(劳资发行19965号)的规定，学徒期间以熟悉进入某岗位的新员工的业务、提高工作技能的训练方式，实施劳动合同制度后，该训练方式仍应继续采用，按技术等级标准规定的期限执行试用期是用人单位与劳动者建立劳动关系后，相互理解和选择约定的6个月以下的考察期限。 试用期和学徒期包括在劳动合同期内，试用期和学徒期可同时约定，但试用期不得超过半年。见习期间是对应届毕业生进行业务适应和考核的制度，不是劳动合同制度的概念，而是人事制度的做法。 劳动省办公厅致劳动用工管理有关问题的请示的复函(劳务发19965号)规定，大中专业、技术学校毕业生新就业用人，仍按原规定实行1年学徒期制度，学徒期间可约半年以内的试用期。 随着毕业分配制度的变革，企业就业制度的变化，在实践中看不到培训期制度，逐渐退出历史舞台。三、关于新、旧法试用期规定的微妙变化(一)试用期的变化。 劳动合同法的试用期比以往的规定更具体1、劳动合同期限不超过一年的试用期：旧法：劳动合同期不超过六个月的，试用期不得超过十五天的，劳动合同期不得超过六个月不超过一年的，试用期不得超过三十天新法：劳动合同期限不到三个月的，不得约定试用期。 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。2、劳动合同期限一年以上的试用期：旧法：劳动合同期满一年以上两年以下，试用期不得超过六十天。 结论两年以上试用期最长可达六个月。新法：劳动合同期限一年以上不足三年的，试用期不得超过两个月的三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。(二)有关试用期适用的变化；1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同试用期：旧法：没有具体规定，可以约定试用期。新法：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。2、不能重复应用约定的试用期旧法：试用期适用于初次上班或再上班时改变职场或职种的劳动者，使用者只能试用一次职场没有变化的同一个劳动者。新法：同一用人单位同一工人只能约定试用期一次。 即使职场和职业发生变化，或者工人退休再进入公司，试用期也不能再次约定。四、用人单位未签订其他形式或口头试用期劳动合同的问题实践中许多用户口头或以其他形式(例如在入社注册书或员工手册中注明试用期)与劳动者约定3个月或6个月的试用期，但未签订劳动合同。 以这种口头或者其他形式约定的试用期满后，使用者判定该劳动者试用合格的，签订正式的劳动合同，判定使用者不满足录用条件的，解除劳动关系。 笔者认为，使用人员违反法律规定，在发生劳动纠纷时常以被动地位败诉。劳动部在关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第18条中劳动者被用户采用后，双方可以向劳动合同约定试用期，试用期包括在劳动合同期内。 劳动合同法第19条第4款规定：试用期包括在劳动合同期内。 根据该规定，试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期间，双方没有签订劳动合同，试用期当然不能存在，所谓没有皮肤附着，毛发存在吗？案例：张某于2007年1月进入深圳某电子厂，张某未签订劳动合同，但张某进公司时填写的进公司注册表有下行备注：新员工试用期为3个月。 另外，电子工厂员工手册也规定新员工的试用期为3个月。 张某工作两个多月后，公司以张某试用期不合格为由辞退张某，张某不服，提出劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会根据法律规定，试用期包括在劳动合同期内，电子工厂按进公司注册表和员工手册规定试用期，但由于没有与张某签订劳动合同， 这个试用期不存在，双方认为事实上是劳动关系，电子工厂应该退休张某支付经济补偿金。解析：劳动合同法实施后，用人单位在招聘登记书和员工手册上注明试用期，不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。 首先，进公司注册表或员工手册中记载的试用期无效，无试用期，其次，没有签订书面劳动合同的月份不足1年的，应当每月向劳动者支付2倍的工资。 超过一年还没有与劳动者书面签订劳动合同的，用人单位和劳动者被视为签订了没有固定期限的劳动合同。五、使用者只签订单独试用期合同的问题司法实践中大量用人单位在招聘劳动者时多与劳动者签订单独的试用合同，以免与劳动者签订劳动合同，期间一般从3个月到6个月，决定试用期合同期满后是否正式录用劳动者。 使用者这样做的目的是为了回避法律，在试用期间使用廉价的劳动力，很容易解除劳动合同。 劳动合同法规定：劳动合同只约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。案例：小王进入一家新贸易公司，公司人事主管要求小王签订三个月的试用合同，考察小王的工作能力，试用期月薪1500元，三个月的试用期到期，如小王能向公司提出新的订单，公司签订正式劳动合同，正式合同期工资2000元如果三个月的试用期内小王没有达到公司规定的业绩，公司不正式录用小王，公司做法合法吗？解析：劳动合同法规定，为了防止用户滥用试用期损害劳动者的权益，劳动合同只许可试用期，试用期不成立。 这个期间是劳动合同期间。 本案公司与王先生签订了单独的试用期合同，根据法律规定，该试用期不成立，公司与王先生签订的劳动合同期为三个月。六、试用期内是否需要缴纳社会保险试用期间不向员工支付社会保险费是实践中许多使用者的习惯性做法，劳动者因法律知识的不足，误以为试用期间使用者可以不支付社会保险费，常常损害自己的合法权益。 根据劳动法第七十三条，劳动者在以下情况下，依法享受社会保险待遇： (一)退休；(二)疾病；(三)工人残疾或职业病；(四)失业生育； 实际上，建立劳动关系后，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险。 试用期不是劳动关系以外的“特别期”，试用期包括在劳动合同期内。 用人单位在试用期内拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动者和社会保障部门投诉，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。七、试用期工资如何确定劳动法试用期的规定非常原则，缺乏具体的可操作条款，在实践中用人单位常常利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期发展为“白干期”“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低，严重损害劳动者的利益。 为了保护劳动者的合法权益，劳动合同法第20条规定劳动者试用期间的工资不得低于本部门同一岗位的最低工资或劳动合同约定的工资的80%，不得低于用户所在地的最低工资标准。 劳动合同法规规定了两项原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 这是试用期工资的最低水平，其次不得低于用人单位的最低工资或者劳动合同约定工资的80%。 也就是说，超过使用者所在地的最低工资标准时，两者都取其高度。八、用人单位在试用期解除劳动合同的限制试用期间，使用者可以随时辞职吗？ 许多使用者有错误的认识，认为在试用期间完全可以随时解除劳动合同，不需要支付经济补偿金。 这种认识极为错误，不仅损害了劳动者的权益，还给使用者带来了法律风险。 劳动合同法第二十一条规定：试用期内，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一款、第二款规定的，用人单位不得解除劳动合同。 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 试用期限内用人单位可以解除劳动合同的仅限于劳动者。 1、试用期内被证明不符合录用条件的；2 .严重违反用人单位规章制度的；3 .严重失职、舞弊、严重损害用人单位的；4 .劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，严重影响或者由用人单位提出， 拒不纠正的；5、在本法第二十六条第一款规定的情况下劳动合同无效的；6、依法追究刑事责任的。 7 .工人生病或工人受伤，规定的医疗期限过期后无法从事原来的工作，或者无法从事用人单独安排的工作的8 .工人不能胜任工作。 经过训练或者调整岗位，还不能胜任工作。 除上述情况外，用人单位不得在试用期解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同有举证义务，不举证劳动合同法第39条和第40条第1款、第2款规定的情况，违法解除劳动合同的法律结果，即劳动者要求继续履行劳动合同的； 用人单位应当继续履行的劳动者要求继续履行劳动合同或者不能继续履行劳动合同的，用人单位应当按照经济补偿金的两倍标准向劳动者支付赔偿金。值得注意的是，用人单位在试用期内根据第四十条第一款、第二款解除劳动合同，必须提前三十天书面通知劳动者本人，或者多支付劳动者一个月的工资，并向劳动者支付经济补偿。还要注意，试用期届满后，用户不得在试用期中因不满足录用条件而解除劳动合同。 另外，根据劳动省办公厅给关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示的信(劳动用发19951号)的相关规定，劳动者在试用期间被发现，被相关机构认定为不符合录用条件，使用者可以解除劳动合同。九、试用期内用人单位解除劳动合同的程序法律赋予用人单位在试用期间依法解除劳动合同的权利，但必须遵守有关程序规定，不得随便。 用人单位在试用期解除劳动合同，必须遵守下列程序的规定用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 此处的“说明理由”法律并未规定必须采取书面形式，但从举证的观点出发，建议采用书面形式，要求劳动者签名。2、用人单位在试用期内解除劳动合同，应当事先告知工会原因。 用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同的，工会有权要求用人单位纠正。 用人单位应当检讨工会的意见，并将处理结果书面通知工会。3、用人单位在解除劳动合同通知书人送达劳动者的同时，向劳动者颁发解除或终止劳动合同的证明书，15天内为劳动者办理文件和社会保险关系的转移手续。十、用人单位违法承诺试用期的法律责任劳动合同法第83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，劳动行政部门责令纠正的违法约定试用期已经履行的，用人单位以劳动者试用期的满月工资为基准，在超过已经履行的法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 使用者违法约定试用期的情况一般有：1、用户约定的试用期超过法律规定的最长期限例如，张先生与公司签订了两年劳动合同，合同中试用期6个月，试用期工资3000元，试用期满后工资3000元。 这是约定的试用期超过法律规定的最长期限的情况。 劳动合同法规定，劳动合同期限为一年以上不足三年的，试用期不得超过两个月。 本案中小张与公司签订的劳动合同期为两年，法律规定的试用期不得超过两个月。 因此，张先生可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门命令用人单位纠正。 这个试用期已经完成5个月的，使用者从第3个月开始每月按照35