《公司治理、风险管理和内部控制》公司治理第五章 监事会

第五章 监事会的运作：国际经验与中国的实践,开篇故事：内部监督制度必要吗？来自分粥故事的思考,第一节 监事会制度的国际比较,一、监事会设置的国别差异1.公司内部不设监事会，相应的监督职能由独立董事发挥（如英美国家）2.设立监事会，且监事会的权力在董事会之上（如德国）3.设立监事会，但监事会与董事会是平行机构，也叫复合结构（如日本）,公司内部不设监事会，相应的监督职能由独立董事发挥,设立监事会，且监事会的权力在董事会之上,德国监事会的生成和演进,第一阶段：制度的借鉴与形式的演变（1861年以前）战争的洗礼激发了复兴祖国产业的理念普鲁士政府在1838年制定了铁道公司法，1843年又以法国商法典为基础制定了股份公司法，促进了理事会的形成（监事会的雏形）德国监事会中“共同决定”（或是职工参与）理念，在这一时期亦开始初现端倪,第二阶段：德国监事会监督机能完善：探索中监事会机能的思辨 (1861年到第二次世界大战)德国于1870年修订了普通商法典，通常被称为股份公司第一次修订办法，明确了监事会的监督职能1884年的修订法（第二股份法）通过将准则主义严格化，对股份公司各机构的职能更加明确地予以了区分，特别是加强了股东大会的地位，在一定程度上强化了股份公司设立过程中的监督制度。同时实践中存在的董事会和监事会兼任的情况也被禁止了，实现了管理机构与监督机构在法律上的分离。但在对内方面，监事会对董事会的指令权依然存在，即在法律上监事会的业务重点是对董事会进行业务监督，而实际上监事会还拥有着管理权、审议权和业务执行权。,进入1900年前后，实践中股份公司结构发生了很大变化，卡特尔、辛迪加等寡占资本主义成为德国经济的基础。与此同时，政府内部也在积极地推进股份法的修订工作。一直以来被强调的职工参与企业经营的理念在这一时期也得到了继续发展,第三阶段：德国监事会制度的创新发展：多方博弈中的制度创新（第二次世界大战后至90年年代初）二战以后，德国分裂为东西两部分。战争使德国经济彻底崩溃，社会生活陷入一片混乱。在英国军管当局的主导下，德国于1951年5月，在鲁尔区的煤、钢企业中设立了关于矿业钢铁企业的矿冶共同决定法，建立了自己独特的劳资关系。该法当时的适用范围限定于拥有1000人以上的作为德国工业基础的矿山和钢铁产业。按照矿冶共同决定法的规定，在这些产业内的企业，监事会按照规模由11人、15人和21人构成。并且，其具体构成是劳方代表和资方代表各一半，多出的一人一般为资方代表，处于中立的位置，由所有的监事会成员选出。劳方代表通常来自于企业工会以及职工代表等。后经1956年8月、1965年9月以及1967年4月几次补充和修订，进一步得到了完善。,1965年的改革，进一步细化与强化了董事会对监事会应该报告的事项 。从监事会在实践中具体职能行使来看，监事会不仅具有监督机能，而且还拥有与董事会就重要决策的协商机能。更可以通过保留对董事会一定业务的同意权，对企业特别重要的经营政策具有决策权。1976年，又针对拥有2000人以上的所有资本企业设立了扩大的共同决定法，突破了原矿冶共同决定制度仅限于煤、钢行业的局限性。扩大后的共同决定法，监事会根据职工的数量由12人、16人或者20人构成。其中有一半是资方代表，另一半是劳方代表。劳方代表由劳动者、管理 职员以及工会中选出 。同时，监事会主席由资方代表选出，副主席由劳方代表选出。表决时票数相同的情况下，监事会主席拥有最终的投票权。这一共同决定制度在1990年德国重新统一后，开始引入德国东部地区，成为全德统一的法律。,第四阶段：德国监事会机能强化：路径依赖下的制度再发展1994年以Metallgesellshaft、Schneider、Balsam AG等公司为首的一系列诸如欺诈、内部交易等事件的爆发，一时间引发了人们对监事会存在的意义以及如何防止经营者的不正行为等公司治理问题的争论。基于此，德国社会民主党在1995年提出了包括监事会制度改善在内的关于德国经济当中权力集中和透明性的法律草案。德国司法部也于1996年11月在其关于股份法修订的报告草案中对 监事会制度的改善提出了建议。1998年，德国制定了关于企业监督和透明性的法律，该法通过修订股份法、商法等强化了监事会的责任和监查权限，客 观上有强化监事会监督机能的倾向。,德国总理的施罗德2000年5月29日成立了“公司治理、企业经营、企业管理、股份法的现代化”的政府委员会2002年德国公司治理原则诞生，该原则以概括性的、易于理解的方式整合了股份法、商法典、共同参与决定法以及分散于其它法律中的关于公司管理和监督的内容，进一步就监事会成员的能力、独立监事、监事会下属委员会的设置等方面进行了规定。该原则在随后的多次修订中不断完善2002年7月19日制定透明和公开法，旨在增强公司，特别是上市公司事务尤其是财务状况的透明化，以更好保护投资人利益。,德国监事会的结构特征：1）德国监事会尽管原则上是作为监督机关所设计的，但从其所发挥的效用来看，监事会在实践中充当着业务执行、和监督的双重角色。监事会作为董事会的上位机关，拥有董事会的选聘、监督、薪酬决定等权利，董事会也必须向监事会说明责任。2）通过在监事会中劳资双方代表人数均等以及银行代表的参与，确立了监事会中的对立协调结构，建立了一个资本利益和劳动者利益正面交锋的场所，有利于监事会机能的发挥。3）从银行派遣监事会成员来审视监事会机能。银行（特别是主银行）通过信贷和大量的持股，和企业建立起了债务与资本混合的金融关系。这种多元的关系不仅使银行有监督经营层的动力，而且基于获取信息的天然优势，也让其具备了监督的能力。一方面银行通过把其掌握的信息传递给代理人监事会成员，能够很好地发挥监督作用，另一方面银行也可以撤换不称职的代理人，进而改善经营绩效。案例：P200 德国戴姆勒奔驰公司的监事会,设立监事会，但监事会与董事会是平行机构，也叫复合结构,日本监事会的生成和演进,第一阶段：革新背景下的制度移植（二战之前）明治维新后，日本开始走上资本主义的发展道路鉴于普法战争后德国的国际地位以及当时德日两国经济、法律状态的相似性，1881年日本聘请德国法学家海尔曼劳埃斯拉担任政府法律顾问，以1861年德国商法典为蓝本，同时借鉴欧洲大陆特别是法国的公司法，起草日本的商法典。1890年4月，商法典公布，但卷入“法典之争”，史称“旧商法”订案经议会通过后于1899年6月16日起正式施行，日本的新商法典，又称明治商法。该法继承了19世纪后半期在欧洲形成的近代股份公司制度，以企业所有权和经营权分离为前提，采取股东大会中心主义，其中董事是由股东大会选任的业务执行者，监事则是由股东大会选任的业务及会计监督者。至此，监事制度作为正式的制度安排被确定下来。,第二阶段：日本监事会制度的创新：路径依赖下的制度演进（二战后至2001年）1950年，日本采用美国法律的形式，对商法进行了大修订。修订后的商法规定，虽然继续保留对公司财产和组织变更的决策权以及对董监事的任免权等权力，但由于直接干预企业经营权力的丧失，股东大会不再具有万能性。同时，监事会的职能被限定为仅具有会计监督权，其业务监督权改由董事会承担1974年日本大幅修订了监事制度，除扩大监事职权及加强监事地位外，还恢复了监事对董事的业务监督权，禁止监事兼任子公司的董事、经理或其他职务，任期也从一年延长到两年。同时，为加强对股份公司的财务监督，制定了商法特例法,1981年通过了商法及商法特例法的修订案，再一次强化了监事会的权力：监事具有召集董事会的权力；在决定监事报酬方面，监事具有一定的自主权。同时，修订案还强制大公司设立两人以上的监事，合理分担公司的监督事务，并将大公司的常务监事制度予以法制化。90年代初日本泡沫经济崩溃，银行、证券公司、实业公司等相继出现经营问题。鉴于此，1993年日本再一次修订了商法及商法特例法：监事的任期增至三年，大公司的监事人数要求为三人以上，其中一人以上必须是独立监事。之后，围绕着“种类股份制度的多样化、新股预约权制度的设立、公司相关文件的电子化”等问题，日本从1994-2001年对商法进行了多达十次的修订。2001年12月22日通过议案再次修订商法，规定：监事有出席董事会和进行意见陈述的义务，监事的半数以上应为独立监事，任期延长为四年，辞任监事有在股东大会陈述辞任理由的权力，监事的选任议案必须征得监事的同意。,第三阶段：独立董事制度的导入：国际经验借鉴中的战略互补性20世纪90年代以来，国内外机构投资者力量壮大，要求改善公司治理2002年4月，在国会提出的商法等一部分法律修订草案中，提出在公司治理结构的改善上尝试引入委员会制度2002年5月，最终完成的日本商法修订，标志着独立董事制度正式导入日本,日本监事会制度的结构特征,监事会与董事会平级董事会是业务执行机构和决策机构，监事会监督董事会的业务执行由股东、员工、主银行以及社会组成的多元化共同治理模式,第二节 监事会制度的生成和演进：中国的实践,1.起源1904年1月清政府颁布的公司律，其中，第5节规定了“查账人”的选举和任期等制度，其职权类似于现代公司法中的监事，可以说是我国关于监事问题的最早表述1914年中华民国公司条例，1929年南京国民政府的公司法，1946年修订后的公司法，对相应的监事制度不断完善2. 断层期1949年新中国成立后，在经济制度变化的大背景下，监事会制度出现了一定时期的中断,3.监事会制度的再次出现和创新发展1992年国家体改委发布的有限责任公司规范意见和股份有限公司规范意见，自新中国成立以来首次使用了监事和监事会字样，并规定了其相应的权利1993年公司法，正式确立了监事会在公司中的法律地位，形成了董事会、监事会和经理层相互制衡的公司治理结构1998年，向国有重点大型企业派出稽查特派员1999年，修订公司法增加了国有独资公司监事会设置问题，随后在相关规定中扩大了监事会监督的职能范围2005年新公司法，对监事会的职责予以强化，新增了“罢免权”、“提案权”、“股东会的召集权和支持权”、“诉讼权”,鲶鱼效应与机制的重要性 挪威人喜欢吃沙丁鱼，尤其是活鱼。市场上活沙丁鱼的价格要比死鱼高许多。所以渔民总是千方百计地想办法让沙丁鱼活着回到渔港。可是虽然经过种种努力，绝大部分沙丁鱼还是在中途因窒息而死亡。但却有一条渔船总能让大部分沙丁鱼活着回到渔港。船长严格保守着秘密。直到船长去世，谜底才揭开。原来是船长在装满沙丁鱼的鱼槽里放进了一些生性好动的鲶鱼。鲶鱼进入鱼槽后，由于环境陌生，便四处游动。沙丁鱼见了鲶鱼十分紧张，左冲右突，四处躲避，加速游动。这样沙丁鱼缺氧的问题就迎刃而解了，沙丁鱼也就不会死了。这样一来，一条条沙丁鱼欢蹦乱跳地回到了渔港。这就是著名的“鲶鱼效应”。,第三节 我国监事会的运行机制,第三节 我国监事会的运行机制,我国公司法所表述的监事会第五十二条 ：有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。 监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。 董事、高级管理人员不得兼任监事。,第一百一十八条：股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。 董事、高级管理人员不得兼任监事。 本法第五十三条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。,课堂讨论,某市一家从事钢铁制造业的股份有限公司A,成立于2000年春，公司成立之初，按公司法的要求设立了股东会、董事会和监事会。并且在2000年组建监事会时，从公司内部员工中选择了一名职工监事，其他的监事由公司董事长和副董事长兼任，共四名监事。该监事会设立后，由于从未按照公司法的规定行使监事会职权，所以该公司的股东之一张某认为应当重组公司监事会，并多次向董事会提出要求，但是董事会没有采用其建议。于是张某向法院起诉，要求解散公司原监事会，并重新建立监事会。问题：法院的判决结果是否会如张某所愿呢？,二、监事的任职资格、任期与职权,1.任职资格（公司法一百四十七条） P255 案例有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员： （一）无民事行为能力或者限制民事行为能力 （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； （三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； （四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； （五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务,2. 任期（第五十三条）监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。,3.职权公司法第五十四条规定：监事会或者不设监事会的监事行使下列职权：,（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。,4.义务与责任,我国公司法中第150条、151条以及152条作了以下规定：监事执行公司职务时违反法律行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。,四、关于监事会的议事规则,1、监事会会议的召集、出席、表决和决议监事会会议一般由监事会主席召集，如有特殊情况也可委托监事召集监事会会议决定的事项，必须由参加会议的监事进行表决，形成决议，监事会会议决议是监事会会议的重要内容监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议，监事会会议决议应当经半数以上监事通过,2. 监事会会议的种类和特点定期会议专题会议工作会议,第四节 监事会制度与独立董事制度：如何协调,案例：郑百文事件中的独立董事与监事会一、郑百文事件简介 郑百文,全称郑州百文股份有限公司,前身为郑州市百货文化用品公司,1989年在合并郑州市百货公司和郑州市钟表文化用品公司的基础上,并在向社会公开发行股票的基础上成立郑州百货文化用品股份公司。1992年6月增资扩股后更名为郑州百文股份有限公司。1996年4月,经证监会批准,在上海证券交易所上市,成为郑州市第一家上市企业。1998年7月以1997年年末股本为基数按102.307向全体股东配股,配股后公司总股本为197582119元。公司第一大股东为郑州市国有资产管理局,持股14.62%,其股份委托郑州百文集团有限公司代为,管理。1997年的年报显示其主营规模和资产收益率在沪深两市的所有商业公司中均名列第一。1998、1999年郑百文每股分别亏损2.54元、4.844元,创下了当时的最高纪录。 2000年3月3日中国信达资产管理公司向郑州市法院提出“郑百文”破产的申请这是中国证券市场上首例上市公司破产申请,此时信达名下ST郑百文所欠债务本息共计213021万元。究竟是什么原因使曾经的“绩优股”一落千丈?新华社记者谢登科的郑百文:假典型巨额亏空的背后引起社会各界的强烈反响。这一年年末在关于退市机制的大讨论中,山东三联入主郑百文。2001年2月ST郑百文临时股东大会通过了资产、负债重组方案,其中最具争议的就是采取“默示同意”的方式受让股东50%的股份是否剥夺了股东的财产权。 3月26日,郑百文被上交所PT,并且成为中国证监会亏损上市公司暂停上市和中止上市实施办法发布以来,第一支按此法规暂停上市的股票。,2001年,依据证监罚字200119号文件,对郑百文公司及相关人员处以罚款共计470万元。 2002年11月,郑百文案主要责任人李福乾、卢一德和都群福以“提供虚假财务报告罪”被追究刑事责任。郑百文原独立董事陆家豪不满处罚状告证监会一案,因超过诉讼期限不了了之。二、郑百文舞弊手段 郑百文上市前后肆无忌惮的造假行为,其手法分析起来其实并不复杂。发人深思的是这些并不复杂的造假手段却屡屡得逞,甚至还给造假者带来了各种荣誉(公司被奉为现代企业制度的典型、公司领导甚至成为全国劳动模范、获得五一劳动奖章)。证监会的调查显示早在上市之前郑百文就开始了造假,除了财务造假还存在其它一些重大违规行为。,上市前后通过虚提返利、少计费用、跨期入账等手段虚增利润股本金不实 ：1992年12月,“郑百文公司”实施增资扩股,应 募集资金19562万元,而实际到位资金仅334万元,其余资金直至上市(1996年4月)后的1997年才陆续到位。配股资金使用情况与披露不符 1998年4月郑百文公司在配股说明书中,承诺将1126亿元投入建设30个商品配售中心。当年7月实际配股1155亿元,其中除0.4%(600万元)用于兼并郑州市化工原料公司外,其余资金均用于偿还银行贷款。 隐瞒巨额投资及投资收益事项 1996年11月,郑百文先后通过国泰证券公司 郑州营业部、广发证券公司、广发证券咨询公司,将36446万元资金投入证券市场,共获投资收益4504万元,以上事项均未对外披露。,除此之外,还指示下属子公司及营业部门编制虚假财务报表,并且在上市前的年度报告中累计有22家外地子公司的经营情况未汇入股份公司会计 报表,上市后累计有23家未汇入。证监会同时处罚的还有负责1997年郑百文年度审计、并出具无保留意见审计报告的郑州会计师事务所注册会计师龚淑敏和宋大力。三、郑百文事件中的独立董事与监事会 经过调查后,证监会认定包括独立董事陆家豪在内的数名董事对郑百文虚假财务报告负有直接责任,陆家豪不服曾提出行政复议,证监会做出维持原处罚决定的行政复议决定,因此陆家豪两度将证监会告上法庭,最终法院以超过法定起诉期间为由裁定驳回其上诉。,按照今天的眼光来审视这一事件,不难发现对独立董事任职资格及权责界定不清是导致诉讼的主要原因。当时关于独立董事制度还没有明确