与建设工程价款优先权有关的四个重要问题

建设工程价格优先的四个重要问题在房地产业这一虚拟经济处于调整周期的情况下，建设工程价格的优先性(以下简称“优先性”)对实体经济的建筑业意义重大。一方面，由于资金链的断裂，一些项目处于暂停状态，甚至成为烂尾楼。房地产开发商或其他建设单位无力清偿债务，行使优先权将在一定程度上弥补建设单位的损失。另一方面，优先权的行使必然会影响第三人的利益，导致权利冲突。如果处理不当，其他权利人的利益将会丧失。因此，有必要正确适用法律，规范优先权的行使。自合同法第286条在我国规定优先权以来，理论界对优先权的性质一直争论不休。至少有一点是清楚的，一是物权是合法的，既然物权法没有规定优先权，而且优先权是由合同法规定的，没有必要争论优先权是否是物权。二是修改了民事诉讼法，规定了担保物权的实现程序。新人民上诉法院的司法解释也对担保物权的实现程序作出了更为详细和可操作的规定，但优先权的行使并未纳入该程序。因此，从实际法律的角度来看，这一论点在法律适用中并无重大意义，本文无意对此进行讨论。优先权纠纷既棘手又有争议。有几个问题值得讨论：1 .优先行使期的起点能否在建设项目验收备案之日后确定；2.优先放弃的效力；3.建筑合同无效的承包商的优先索赔是否应得到支持？4.优先权是否可以与工程价款的债权一并转让。作者打算就上述问题提出自己的见解，以便提供有价值的建议。一、优先权行使期间的起点是否可以确定为建设工程竣工验收备案之日后的中国第286条合同法:“发包人逾期不支付的，承包人可以同意发包人折价或者依法申请人民法院拍卖，但建设工程的性质不适合折价或者拍卖的除外。建设项目的价格应当优先于项目的折价或者拍卖价格。”但是，该条没有规定行使优先权的期限。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(法释200216号)(以下简称“批复”)第4条规定：“施工承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”由于期限太短，被认为是在预定的期限内，承包人在不重视的情况下失去了优先权，这在司法实践中受到广泛的批评。因此，杭州中级人民法院的观点出现了，六个月期限实际上是参照担保期限的规定理解的。当然，这不是本文的范围。批复规定了行使优先权期间的起点，但实践中对起点的确定仍有很多争议，这涉及到对批复第4条的理解。据此，一些高等法院发布了指导性意见，如江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第19条指出：“如果建设工程已经竣工，承包人的优先受偿权应在建设工程竣工之日起六个月内行使；建设工程未竣工的，承包人从工程价款中优先受偿的行使期限为建设工程合同约定的竣工之日起六个月”。浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答指出：“六个月期限的起点应根据以下条件确定：如因建设工程施工合同发生争议时，工程已实际竣工，则工程实际竣工日期应为六个月的起点；如果项目实际上没有完成时，有争议的然而，双方对实际竣工日期有争议。应该如何确定它们？项目的实际竣工日期是行使优先权的一个非常关键的事实，这在缔约双方之间经常有争议，优先权也涉及第三方的利益，影响到建设项目的抵押权人和缔约方的其他债权人的利益。这个问题尤为重要。如果合同双方对工程竣工日期有争议，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称“解释”)第14条规定：“如果合同双方对建设工程的实际竣工日期有争议，应适用下列情况：(1)建设工程通过竣工验收的，竣工验收日期为竣工日期；(二)承包人已提交竣工验收报告，发包人延误验收的，承包人提交验收报告的日期为竣工日期；(三)建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，建设工程移交占有之日为竣工之日”。由于本条第(2)项和第(3)项的规定，最高人民法院已经明确表示，将不将其作为优先行使期间的起点注2，本条不予置评。但是，只有解释第14条第(1)项的适用，在缔约双方非法经营的情况下，仍会造成适用上的混乱。在实践中，为了提前办理房屋抵押贷款登记，建设单位将在工程未实际竣工时出具不真实的竣工验收报告，会同建设、设计、勘察、监理单位办理建设工程验收备案。争议发生后，承包人不批准竣工验收报告，认为这些文件是虚假的，并声称在备案时工程尚未竣工，并应以实际竣工时间为优先期限的起点。此时，竣工日期往往会成为争议的焦点。项目的完成是一个事实问题。从事实判断的角度来看，利用虚假竣工验收报告等信息骗取建设工程竣工验收备案不能改变工程尚未竣工的事实。如果从这个角度出发，结合批复和解释的规定，似乎竣工日期应该在工程验收备案后确定。从事实推定的角度来看，立案是一个已知的事实。根据房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法第4条，“建设单位应当自工程竣工验收之日起15日内，按照本办法的规定向工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门(以下简称备案机关)备案”，可以推定建设工程在备案前已经竣工验收，竣工日期在备案日期之前。但是，从证据规则的角度来看，事实推定是可以推翻的。承包人以证据反驳事实推定，人民法院或仲裁机构如何确定实际竣工日期或如何确定优先行使期的起点成为一个难题。为了解决这个难题，我们需要注意另一种情况。根据批复的规定，优先受偿顺序优先于抵押，这不可避免地涉及到建设工程价款债权人与其他债权人和抵押权人之间的利益冲突。这时，一定有价值判断的问题。如果行使优先权的时限起点被确定在申请日之后，将会引发道德风险，刺激缔约各方之间的恶意串通，损害其他权利人的利益。其次，它会损害其他权利人的信托利益。谨慎的抵押权人将在接受担保之前调查建设项目的完成情况，以确定是否存在优先权，或者一些债权人将在债权发生之前进行调查，这涉及到保护第三方的信托利益。因此，在这些情况下，它不仅是对实际完成日期的事实判断，也是一种法律判断，即价值判断。作者b第二，优先受偿权作为私权的效力，基于处分原则，理论上，债权人当然可以放弃处分。然而，平等主体之间的平等只是法律上的平等，或者说形式上的平等，实质性不平等的客观存在需要国家的适当干预。例如，对标准合同条款的规定以及事先放弃和禁止诉讼时效。换句话说，是否提前放弃优先权需要国家的适当干预。为什么会有提前放弃优先权的现象？造成这一问题的主要原因在于，一些建设单位预先安排消除建设项目抵押时可能形成的障碍。我们知道建筑市场的竞争非常激烈，建筑单位经常利用卖方市场的优势要求承包商做出让步，接受提前放弃优先权的安排。优先权的放弃分为事前放弃和事后放弃。什么是优先权的优先放弃？也就是说，判断提前放弃的时间标准是什么？笔者认为，优先权行使期的起点是判断是先放弃还是后放弃的时间标准，在起点之前放弃就是先放弃。如何评价优先放弃的效力，我国法律没有规定，更多的是从法律的角度进行解释。这个问题在司法实践中极具争议。广东省高级人民法院关于司法工作中如何适用合同法第286条的指导意见第9条指出：“在建设工程合同中，承包方同意承包方不能行使建设工程价款优先受偿权。人民法院将不支持后者向人民法院提出的合同协议无效和以建设工程价款优先是一项法定权利为由要求行使建设工程价款优先的主张。作者认为，应该区别对待。笔者将优先权提前放弃的时间标准界定为优先权行使期间的起点之前，那么将会出现两种情况，一种是施工合同订立之前或订立之时的提前放弃安排，另一种是施工合同订立之后的优先权放弃安排。对于第二种优先权放弃安排，由于合同已经订立，很难用雇主的优先订约地位来解释它，而且这种优先权的放弃常常是根据第三方的请求而向第三方作出的。例如，由于贷款需要，雇主将在建项目抵押给金融机构，金融机构要求提供承包商放弃优先权的承诺。此时，雇主和承包商相互协商，使承包商承诺放弃优先权。本承诺书基于权利处置、意思自治和诚信原则，应被视为有效，且禁止承包商另行声明。对于放弃优先权的第一种形式，作者主张，除非雇主以考虑工程价格为交换条件获得了预先放弃，否则应视为无效。因为，优先权实际上是一种具有担保性质的权利，其功能也是保证承包人工程价款的实现，如果发包人以另一种担保来换取承包人的优先权放弃，并不违反公平和平等的原则，应尊重合同双方的安排。然而，在没有任何对价安排的情况下，优先权应被视为保护建筑工人生存权的立法初衷，而放弃优先权的效力应基于雇主的强大缔约地位而被否定。当然，这需要由立法或司法解释来规范，在规定之前承认优先权的事先放弃是无效的是不适当的。三、施工合同无效，承包人的优先权主张是否支持优先权的行使是以合同有效为前提的，目前存在争议。例如，广东省高级人民法院关于司法工作中如何适用广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见第7条指出：“如果承包人要求建设方优先给予补偿以杭州市中级人民法院为代表的浙江省对此表示支持。例如，安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见指出：“建设工程价款优先受偿权是立法保护承包人应得工程价款的优先权，这是承包人的合法权利。即使合同被认定无效，承包商索取工程价款的权利仍然存在，其相应的优先赔偿权也应得到保护。”笔者认为有必要从解释的角度来澄清这个问题：我国杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答第286条规定了建设工程价款的优先受偿权。合同无效后会有什么法律后果？我国合同法第58条规定：“合同无效或被撤销后，因合同而取得的财产应予返还；如不能或没有必要退货，应给予折扣补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失。双方都有过错的，应当承担相应的责任。”具体而言，在建设工程施工合同中，在合同被确认无效后，由于承包人提供的劳动力和原材料已经在建设工程中实现了物化，因此不能相互返还，应当依法予以折价补偿。据此，虽然合同法第2条规定“建设工程合同无效，但建设工程已通过竣工验收，承包人要求按合同约定支付工程价款的，应予支持”虽然这里也使用了工程价格的概念，但其性质不是有效合同下支付意义上的工程价格，而是折扣补偿意义上的工程价格，即解释所使用的工程价格不是解释第286条规定的工程价格，这可以从合同法的系统解释中得出。此外，从价值上看，我国一直强调规范建筑市场秩序，并一直严格把握建设工程合同的效力。司法部门应该对这一社会公共政策做出回应。当合同无效时，承包商的优先权应被剥夺，以遏制非法承包的猖獗现象。据此，提交人认为建筑合同无效，不应支持承包商的优先索赔。四、优先可随工程价款一并转让的建设工程价款债权是承包人对发包人的债权。根据我国合同法第79条的规定，毫无疑问，承包人可以转让建设工程价款的债权。问题是，受让人能否根据我国合同法第81条取得优先权，“债权人转让权利的，受让人应当取得与债权有关的从属权利，但从属权利只属于债权人本人的除外”？换句话说，优先权可以一起转让吗？实际上，在这个问题上也有争议。例如，合同法支持一起转移。意见第20条指出：“承包人转让建设工程价款债权的，建设工程价款优先受偿权随之转让。”对于那些不支持同时转让的人，如江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第31条所述：“如果承包商将其对业主项目资金的债权转让给第三方，则建设工程价款的优先受偿权不能相应转让。”此后，深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见第15条指出：“承包人应当依法转让建设工程施工合同中约定的工程资金的债权，债权受让人可以支持其对建设工程享有优先受偿权的主张。如果承包人和发包人同意在转让项目资金的债权之前排除优先受偿权，该协议对承包人以外的实际施工人不具有约束力。”支持优先权同时转让的理由不外乎两个，一是优先权从属于权利，二是优先权是法定物权，可以与担保物权规则相比较。作者不支持将优先权与缺点一起转让首先，优先权是由广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见的第286条设定的，而合同法在制定时并未包括在内。根据法定物权原则，比较担保物权规则是不合适的。第二，优先权没有将登记作为一个有效要素和对抗要素，因此很难通过公示让第三方知道。允许优先权一起转让对第三方没有利益，需要进行衡量。第三，优先权的规定是物权法。当时，建筑业深受大规模投资引发的危机的影响。为了优先保护建筑工人的生存权，立法给予了特别保护。债权受让人不需要这种特殊保护，否则将违背立法初衷。最