★刑法专业论文摘要范文刑法专业论文摘要写

刑法专业论文摘要范文刑法专业论文摘要写 腐败是一个全球性的问题.随着经济发展,中国也面临着越来越严重的腐败问题.“透明国际”组织的调查显示,中国属于“存在严重腐败的国家”之列,这一点也为公众所感知.可以说,腐败已经成为阻碍中国在继续健康快速发展道路上的一块巨石.为有效应对腐败带来的挑战,国际社会进行了诸多努力,其中,最为重要的措施就是出台了 _*败公约,其核心内容是通过刑事定罪和刑罚处置,来惩罚和预防各类腐败犯罪行为.这也意味着,*败刑法机制的作用已经受到国际社会的重视与认可.反观我国,原有刑法理念下的单一静态刑法措施已难以取得令人满意的治腐、防腐效果.而*败犯罪的司法实践亦表明,无论是刑法结构、刑法适用和刑罚执行哪一个环节出现问题,*败刑法机制的功能实现都会受到影响.对此,以多角度思考和动态观察为主要研究方式的刑法机制理论,恰好契合了腐败犯罪研究的破题要求.而从刑法机制理论的自身发展情况来看,经过刑法学界的不断努力,目前已较为成熟,并被运用至刑法的各个领域,解决了很多具体问题.故而,以刑法机制理论来探讨腐败犯罪问题,既能够为*败刑法理论与司法实践搭起相互融通的桥梁,也为公平、公正地处置腐败犯罪提供了更多的措施与手段. 基于以上考虑,本文围绕腐败问题,以刑法学界近年来提出的刑法机制理论为分析工具,对*败刑法机制的基本理论、内容框架与主要功能进行深入探讨.鉴于腐败问题的现实性,在具体研究方法上,除采用了文义解释、域外比较等理论工具外,还特别注重于实证分析研究,通过收集419起腐败犯罪案件量刑情况和某监狱三年内刑罚执行情况,较为系统扎实地掌握了我国*败刑法机制在实际运作中的问题.在理论阐述和实证分析的基础上,对*败刑法机制框架内的刑法结构、刑法适用、刑罚执行三要素存在的问题提出完善建议.最后还以*败刑法机制为出发点,对我国*败机制体系的完善进行建言,以期用实践理性的态度推动我国*败事业的进步与发展. 文章正文部分由五章内容组成,共约十五万字： 第一章*败刑法机制之基本理论.本章主要内容是对*败刑法机制的理论进行梳理与辨析,从而为*败刑法机制的深入研究提供理论基础和分析框架.首先,介绍*败刑法机制的创设背景.从国际形势来看,腐败已是全球性问题,国家无论制度、大小、强弱,都或多或少地存在腐败现象.就我国情况而言,改革开放后,腐败问题也逐渐浮出水面,并呈愈演愈烈的趋势.为有效应对腐败带来的挑战,国际社会进行了诸多努力,其中最为重要的措施就是出台了 _*败公约,其核心内容是通过刑事定罪和刑罚处置,来惩罚和预防各类腐败犯罪行为.这也意味着,*败刑法机制已经在国际范围内受到重视与认可.在我国,*败刑法机制近年来亦体现出强大优势,即法治框架内的惩罚与预防,能够较好地防治腐败.其次,在回顾创设背景后,对*败刑法机制的相关概念进行解释与界定.一是对腐败犯罪的含义进行探讨.在对腐败作本质上的解析后,认为腐败犯罪可定义为：公权力行使者违反职责要求,为满足私欲而滥用(通过作为或 _) _力,应受刑事处罚的行为.腐败犯罪在我国刑法中对应的犯罪类型应当是：贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪、巨额财产不明罪和私分国有资产罪.二是对刑法机制理论的渊源与内容进行辨析.刑法机制理论是以储槐植教授为代表的刑法学者提出的一种刑法理念,其涵义包括两个层面：在形式上是指刑法运作的方式和过程；在实质上是指刑法结构产生功能的方式和过程.经过辨析,刑法机制至少应当包括三个构成要素：刑法结构、刑法适用和刑罚执行.作为刑法机制的核心,刑法结构又可以根据“罪严”、“刑厉”的对应关系,划分为不严不厉、又严又厉、严而不厉和厉而不严四种类型.三是对*败刑法机制的概念进行界定.结合对腐败犯罪的认知与刑法机制理论的辨析,总结出*败刑法机制的基本概念,即腐败犯罪刑法结构通过刑法适用和刑罚执行,而产生预设功能的方式和过程.再次,对*败刑法机制的三个构成要素进行简要理论描述,进而确定本文的研究重点与边界.对刑法结构的研究,集中于犯罪结构与刑罚结构两个层面,即犯罪圈的划分与刑罚力度的设置.于刑法适用部分,重点研究量刑问题,着重解决量刑轻缓化与公信力不足的难题.在刑罚执行方面,主要通过对刑罚实体依据与程序性监督缺陷的分析与完善,来解决腐败犯罪刑罚执行宽松的问题. 第二章*败刑法机制之刑法结构.本章以犯罪结构与刑罚结构为基础,重点探讨*败刑法机制中的刑法结构问题,并提出完善腐败犯罪刑法结构的路径方向与内容建构.首先,对我国*败刑法结构进行文本性描述.描述角度一分为二：一是在纵向上,对新中国成立以来我国*败刑法规范的沿革脉络进行梳理,从而形成一个较为清晰的*败刑法规范演进轨迹；二是在横向上,对我国现行刑法中的相关腐败犯罪进行个罪结构描述,即分别对贪污、贿赂、挪用公款、巨额财产不明和私分国有资产罪的犯罪结构与刑罚结构进行详细列举与叙述.其次,对我国*败刑法结构的现存问题进行分析.分析在两个层面上展开：一方面,在文本层面,通过对犯罪对象、犯罪主体和犯罪主观方面等犯罪结构的分析,以及刑罚设置的立法沿革和类罪比较等刑罚结构的分析,得出我国腐败犯罪刑法结构在文本上属于“厉而不严”类型的观点.另一方面,在运行层面,通过司法实践的考察,得出我国腐败犯罪刑法结构在实质上属于“不严不厉”类型的观点.再次,对域外*败刑法结构进行比较考察.内容涉及 _*败公约、新加坡反贿赂法和香港防止贿赂条例三部域外*败刑事法规的具体规定、主要特色等,同时通过对比分析,明确域外*败刑法结构的优势与借鉴意义之所在：一是在犯罪对象与行为方式的描述上具有包容性；二是在犯罪主体范畴的圈定上体现出广泛性；三是在犯罪客观方面的判断上以行为本位为价值导向；四是在犯罪主观因素的认知上允许主观推定.最后,对我国*败刑法结构进行具体完善.通过对“严而不厉”刑法结构的本质进行分析,结合我国当前*败的实际要求,在完善路径上,选择了“又严又厉”的刑法结构建构思路.其中,犯罪结构“严”的具体建构体现在四个方面：一是合理界定腐败介质的内容；二是适当扩大腐败犯罪主体的范围；三是正式确立腐败犯罪主观要素的推定原则；四是科学划定腐败犯罪的相关范畴.而刑罚结构“厉”的具体建构,以增加罚金刑和资格刑的相关设置为主要体现. 第三章*败刑法机制之刑法适用.本章主要内容是以量刑为核心,在实证分析的基础上,重点探讨*败刑法机制中的刑罚适用问题,进而提出完善刑法适用的实体依据和程序构建的建议.首先,对我国腐败犯罪的量刑情况进行实证研究.研究过程依据收集的两组数据展开：一组是我国中部省份G市xx-xx年贪污贿赂案件的360份量刑数据；另一组是我国 _(及以上)官员xx-xx年贪污贿赂案件的59份量刑数据.通过对两组数据的图表分析,发现其中主要存在量刑不均衡,免处、缓刑适用率过高,财产刑适用率过低,从宽情节认定过泛,无期徒刑以上刑罚适用标准模糊等问题.其次,对我国腐败犯罪在量刑方面存在的问题及其原因进行深层次分析.分析从两个进路展开：一是在量刑实体依据方面,既对因量刑基准混乱而造成的估堆量刑和数额量刑提出了质疑,又对因量刑情节认定失范而造成的自首、立功过多等现象进行了批评.二是在量刑程序方面,对因程序设置不完善而造成的量刑缺乏透明度、公信力等问题表示了担忧.再次,对我国腐败犯罪量刑的具体完善进行探讨.与问题分析的展开进路相对应,具体制度的构建也以两个层面逐步推进：在实体依据方面,表现为重构以公权力价值为核心的腐败犯罪量刑基准,并严格规范自首、立功等量刑情节的认定与适用；在程序方面,表现为对量刑建议程序、听审程序和说理程序的设置与完善. 第四章*败刑法机制之刑罚执行.本章以刑罚落实为焦点,重点探讨*败刑法机制中的减刑假释、资产追回和赦免等刑罚执行问题,并针对性地提出完善措施.首先,对我国腐败犯罪中的减刑假释问题进行研究.通过对C监狱xxxx年腐败罪犯减刑假释的相关数据予以分析,发现存在三方面主要问题,即减刑假释依据的模糊化、程序的行政化与决定的主观化.据此,在完善我国腐败犯罪减刑假释制度的方法上,提出应先明确减刑假释的性质,并在此基础上对减刑假释决定权进行均衡配置,以内在结构的优化来增强减刑假释的公正性；另外,还可借鉴法国的信用减刑制度,增强罪犯主动改造的积极性,并减少相应考核的难度,提高减刑假释的效率.这一观点态度也与近期*政法委关于严格规范腐败犯罪减刑、假释等条件的态度相一致.其次,对我国腐败犯罪资产追回的刑事措施进行探讨.由于目前我国在犯罪资产追回的立法方面尚存在疏漏,国际间 _也存在障碍,因此,我国腐败犯罪资产外逃现象十分严峻.故而,应在借鉴域外有益经验的基础上,完善我国的刑事没收制度和国际 _制度,进而提高我国腐败犯罪资产追回效能.再次,对赦免在*败刑罚执行中的运用问题进行研究.赦免制度在我国运用很少,但是,在域外*败领域却起到了意想不到的良好作用.通过对域外经验的考察,结合我国腐败犯罪实践,认为应当摒弃刑罚执行中随意的、暗箱型的赦免,而代之以法治框架内的赦免制度,以达到打击少数、减少治腐阻力,开创*新局面的目的. 第五章以*败刑法机制为基点的建言.本章主要内容是以*败刑法机制为基点,提出对我国*败机制在两个层面的四点建议,即在本位上提升*败刑法机制的内在品质、确立刑事一体化的立法模式,在外部环境上树立法治*理念和认清*败刑事政策的本质.除了对各构成要素的优化与整合外,*败刑法机制还要对内在的品质与外在的立法形式进行完善.建议提升*败刑法机制的内在品质,需在认知态度和理论方法上进行探索和创新.*败刑法机制品质的提升在于三个方面：一是保持*败刑法机制的开放认知,不断扩展对腐败、犯罪、刑法等问题的认识,以适应社会的发展；二是高度重视程序正义的作用,将法律专业智识与社会经验结合起来,以达到*败刑法机制应有的法律效果与社会效果统一；三是把握刑法机制的内在平衡,充分注意立法的模糊与准确、法理知识与社会经验、司法权与行政权之间的平衡,以达到*败的最佳效果.在立法形式上,建议制订刑事一体化的*败刑事法.通过对刑法典、双轨制、刑事一体化三种模式的比较,选择了以刑事一体化理念来进行*败刑事立法.刑事一体化模式能够克服刑法典下的僵化与双轨制下的分散性,通过刑法、刑事诉讼、行刑法的融合,进一步提高*败的效率,平衡各权力之间的纠争,实现公共利益与个人权益的均衡共赢.在外部环境的优化方面,树立正确的*理念和准确把握*败刑事政策的重心,也是*败刑法机制要注意的问题.建议树立法治*的理念.针对于目前较为流行的以“行政自制”理论来解决腐败的观点,分析其中存在的短板,即内在动力不足、稳定性差、容易与其他系统混同等,并认为其可能造成“行政自制”*败效能的弱化,而*败刑法 我国总是存在设立各种新罪的立法建言,因为建言者认为现行刑法存在漏洞.但他们所理解的漏洞,有的是因为作出片面解释而造成不应有的漏洞,有的是因为没有进行法益解释造成不应有的漏洞,有的是因为进行了消极解释而造成不应有的漏洞,有的是因为过于追求立法的精细而造成不应有的漏洞,有的是因为忽略立法类型化原则而造成不应有的漏洞,有的是因为漠视刑法的最后手段性而造成不应有的漏洞.这些罪名建言存在形形色色的不足:加大刑法条款日趋膨胀的风险,扩张了刑法处罚范围,抑止了刑法解释功能的发挥,容易导致立法虚置,增大了刑法学习和适用难度.罪名建言要慎重考虑公众认同,罪名建言要遵循刑法专业特色,人大代表要慎用罪名建言的提案权,刑法的完善既要适度修正,更要合理解释. 条文解释的常识化和学理研究的经验化,是我国刑法学发展过程中出现的一个显著特点.刑法学中的所谓“常识化”大致有两种不同的表述形式:一是刑法解释上的“公众认同”,二是所谓的“社会相当性”.刑法解释常识化是实现法律认识统一性的基础,是实现刑法公正与效率有机结合的重要条件,也是实现刑法目的的重要手段.但是,运用常识化方法解决法律适用问题,必须面对的问题是如何协调该方法中内在的矛盾关系,即常识与专业之间的关系、科学解释与效力解释之间的关系.在我国目前的刑法解释中,需要走出将生活常识等同于专业知识、以感性经验替代科学理论的误区. 在20世纪8090年代,我国刑法学界处于一个恢复重建的历史时期.这个时期活跃在我国刑法学术舞台上的学者,20世纪50年代初大多曾经在中国人民大学法律系刑法教研室聆听过苏俄刑法专家授课.那时有北高南马之称:北高指在中国人民大学任教的高铭暄教授,南马指 _大学任教的马克昌教授.高铭暄教授和马克昌教授都是20世纪50年代初中国人民大学法律系刑法专业毕业生中的佼佼者.除此之外,在中国人民大学刑法教研室任教的王作富教授也与高、马具有相同的求学背景.在中国人民大学刑法学科,往往是高、王并称.就学术成就而论,高、王可以说是*并峙,在刑法总论和刑法各论这两个研究领域各领*,就为人处事而言,高、王又是二水分流,各有其人格魅力.我有幸在20世纪80年代初期,从北京大学法律系本科毕业以后考入中国人民大学法律系刑法专业,先后师从王作富教授和高铭暄教授:其中,王作富教授是我的硕士生导师,而高铭暄教授是我的博士生导师,同时,王作富教授又担任我的博士生副导师.俗话说:,名师出高徒,.师是名师,高徒则未必.如今高、王均已年届耄耋,必将以 _刑法学科奠基人的身份载入我国刑法学术史册. 进入21世纪,特别是xx年世界性的 _爆发后,全世界已经进入从投资服务法向消费服务法转变的时期.美国、欧盟、日本等金融业发达国家纷纷从 _中吸取教训,各自制定或完善了金融消费者保护法或金融商品交易法、金融商品销售法等等,其宗旨都是加强对金融消费者的保护,而刑事保护作为其中的一个重要环节,对其进行专门研究必不可少. 在研究对金融消费者的刑事保护方面,必须紧密结合对金融消费者保护的各项规定,同时还必须考虑到金融消费者本身地位的特殊性.论文就是以金融消费者这一特殊而且热门的主体,从刑事角度探讨对其的保护. 论文共分为六章,第一章是关于金融消费者刑事保护的概论,第二章是关于金融消费者刑法保护的范围及分类,第三章是关于刑法分类罪名中的金融消费者保护研究,第四章是关于金融消费者刑法保护的立法模式研究,第五章是关于金融消费者刑事保护的政策研究,第六章是完善金融消费者刑事保护的建议. 第一章关于金融消费者刑事保护概论,共分为4节. 第一节论述了金融消费者的定义.通过比较其他国家和地区关于金融消费者的定义,结合我国相关法律的规定,笔者认为应将金融消费者界定为：金融消费者是接受金融服务业提供的金融商品或服务的人,但不包括专业投资机构和具备一定财力或专业能力从事需要市场准入门槛的金融商品交易的自然人或法人.在该节中,笔者还对金融消费者和刑事被害人、金融投资者等概念予以了辨析. 第二节主要论述了关于金融消费者的权益.在金融消费者的诸多权益中,资产安全权、公平选择权、信息保护权是最核心的,应当成为保护的重点. 第三节中探讨了金融消费者刑事保护的特点和价值.就特点而言,刑事保护具有金融消费者保护的最后一道屏障、大多依附于行政规章、受政策市场因素调整较多和间接保护和直接保护相互交叉的特点. 刑事保护的价值主要从刑事打击的一般预防和特殊预防着眼.一般预防包括维护金融市场稳定,保护金融产业的发展和金融手段的创新,预防和减少侵犯金融消费者合法权益犯罪的发生.特殊预防包括减少和挽回金融消费者的财物损失,惩戒侵犯金融消费者合法权益的行为人,减少和剥夺行为人再犯的能力. 第二章是关于金融消费者刑法保护的范围及分类,共分为3节. 第一节主要列明了金融消费者刑法保护的范围中主要存在狭义说和广义说的两种学说,论文采纳狭义说观点,以直接侵犯金融消费者合法权益的犯罪作为论文研究的保护范围. 第二节分析了日本关于金融消费者刑法保护的范围及分类,阐明了日本以刑法保护法律渊源的不同和犯罪手段的不同为标准界定金融消费者刑法保护的范围. 第三节探讨了我国关于金融消费者刑法保护的范围,并与日本的保护范围作比较,最后按照我国金融消费者刑法保护的范围,结合论文中关于金融消费者的概念,确定了我国刑法典中关于侵犯金融消费者合法权益的31个具体罪名,并根据侵犯金融消费者合法权益行为的特征和对金融消费者侵犯权益的不同,将31个罪名分为以下4种类：（1）以诈骗罪为中心的相关犯罪；（2）以行政刑法所规定为中心的相关犯罪；（3）以 _犯罪为中心的相关犯罪；（4）与金融消费者保护相关的信息犯罪.上述保护范围和划分标准,是本文的一个重要创新点,论文的主要内容围绕上述4类犯罪展开研究. 第三章是关于刑法分类罪名中的金融消费者保护研究,共分为6节. 本章是论文的重点,占据论文1/3的篇幅.章节的主要结构是第二章的4种分类罪名的分别论述.但考虑到涉众性的非法集资类案件和互联网金融中的消费者保护又较为重要,故专列2节予以论述. 第一节是以诈骗罪为中心犯罪中的金融消费者保护研究.通过与日本的比较,分析我国诈骗罪中的金融消费者保护.还分析了三角诈骗罪中金融消费者的保护,并提出在复合型诈骗罪中运用消费者反制思维认定金融诈骗犯罪,这是本文的又一个创新.该节最后,笔者分析了罪数形态下金融消费者合法权益的保护. 第二节是行政刑法规定犯罪中的金融消费者保护研究.首先介绍了日本关于侵犯金融消费者合法权益的行政犯罪；其次,逐一分析了我国关于侵犯金融消费者合法权益相关行政犯罪中金融消费者保护,最后将中日两国的保护作了比较. 第三节是关于 _犯罪中的金融消费者保护研究.先后介绍和探讨了日本和我国关于涉金融消费者相关 _犯罪的刑事规制,并对我国刑法典中的相关罪名中的金融消费者保护予以了探讨,并在最后将中日两国在这方面的规定予以了比较. 第五节是关于涉众型非法集资类犯罪中的金融消费者保护研究,主要从集资类案件“被害人”的特殊性、被害人权利义务的告知程序、犯罪数额的证明标准,包括提出优势证据原则的运用以及在审查案件时中应注意的问题和特殊情况下的财产保护制度等几方面进行了探讨. 第六节是关于互联网金融中的消费者保护研究.首先介绍了互联网金融的概念和特征及其发展和变化,其次阐述了互联网金融给传统金融机构和金融消费者带来的冲击,之后分析了互联网金融中的风险,最后得出必须加快监管步伐、切实保护金融消费者和权益的结论.本节中还兼论述了由“比特币”引发的新金融方式监管. 第四章是关于金融消费者刑事保护的立法模式研究,共分为4节. 第一节是关于立法模式概论和种类以及影响刑事保护立法模式的因素. 第二节是关于立法模式的评价,分别对刑法典、单行刑法、附属刑法的优势和缺陷予以评价,并论证了刑法修正案属于刑法典一部分的定位. 第三节是关于金融消费者刑事保护的立法模式比较.从两大法系分别选择了研究了德国、法国、日本、美国、英国、 _等一些金融发达国家的立法模式. 第四节是关于我国金融消费者刑事保护的立法模式.在逐一分析我国立法模式的不同观点后,笔者认为我国关于金融消费者刑法保护的立法模式只有刑法典,另外还分析了我国刑法典和金融法律法规关于金融消费者保护立法的不足. 第五章主要探讨了金融消费者刑事保护的政策研究,共分为4节. 第一节论述了金融消费者刑事保护政策的基石,首先从广义和狭义的不同形势政策概念出发,确定金融消费者刑事保护的政策取决于对金融消费者刑事保护观念的立场,并提出了金融消费者刑事保护中的三大理念,即弱者理论、复杂理论和金融稳定理论. 第二节是关于金融消费者刑事保护的政策比较,分别从日本、英国和我国台湾地区进行了比较研究. 第三节是关于我国目前关于金融消费者保护政策的现状,分别从“冷静期制度”和“惩罚性赔偿制度”的构建、理论界关于金融消费者专门立法的积极行动以及消费者权益保护监管框架的初步确立予以了展开研究. 第四节是关于检察机关在金融消费者刑事保护政策中的职能延伸.分别从检察机关保护金融消费者理念的进一步转变、金融案件专业化办案体系的构建、检察机关参与涉金融案件公益诉讼的探索以及利用检察建议促进金融监管的探索.在保护金融消费者理念中,还提出检察机关应关注金融案件特点、积极介入案件,充分理解立法原意、做好法律适用工作以及进一步重视恢复性司法理念（主要是刑事和解）在审查起诉环节中的运用. 第六章是关于完善我国金融消费者刑事保护的建议,主要分为3节. 第一节是关于刑事保护立法的总则性完善,包括从刑事立法模式、刑罚、出入罪和倾斜性保护措施与刑事法适用平等性之间的协调等4方面提出了完善建议.立法模式完善强调要充分发挥刑法典、单行刑法和附属刑法的特点,构建更加完善的立法体系.在刑罚完善方面,分别从罚金刑、惩罚性赔偿制度的引入和资格刑适用的完善分别予以了研究.在资格刑完善方面,主要是强调应确立单位资格刑的适用. 第二节是关于金融消费者刑事立法的分则性完善,包括严密 _犯罪法网、严厉打击恶劣经商行为、整治违法讨债行为、增加伪造私人文书和印章的罪名,以及加强对金融消费者个人信息保护的建议. 第三节是关于金融消费者刑事保护诉讼程序的完善,主要从赋予金融消费者刑事自诉权利、加强行政监管部门移送案件的监督和构建涉金融犯罪中的单位缺席审判程序进行了探讨. 合理性是法律的核心问题.历史上,安提戈涅式刑法悲剧不断重演,展开了合法与合情合理之间的冲突.刑法解释应当如何正确抉择,化解冲突,*悲剧,一直在考量、锤炼着历代司法者的智慧.现实中,部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理,这是一种极其可怕的现象. _透过现象看到本质,厘清刑法解释的认同危机,探寻扩大认同度、提升公信力的根本路径,这攸关合理性的判断标准、合理性的具体应用以及合理性的过程方法.本文以“刑法的合理性解释”为题,就是试图通过与前人对话,充分回应并力求解决历史和现实向我们提出的这些重大的理论与实践课题. 刑法解释过程的辩证性要求解释的合理性.刑法解释蕴含着解释主体与解释对象之间、解释对象之间、立法者与解释者之间、解释共同体与社会共同体之间诸多的辩证关系.辩证关系之内活跃着刑法解释的辩证运动.开启辩证运动的,无疑是作为“前理解”的解释者经验与价值.经验与价值的渗透,彰显了刑法解释的创造性,而一旦没有合理性的边界,则会滑向虚无性.这个边界就是社会的共同经验和共同价值,即社会共同体成员的基本共识.前理解有合理与否之分,其标准为个别与整体是否具有一致性,即解释者的个人经验、价值是否符合整体上共同的经验和共同的价值.刑法解释的整个过程就是在合理前见指引下的解释循环过程、规范与事实的对接过程、立法者与解释者的视域融合过程,这个过程浸润着解释循环的辩证法、解释经验的辩证法、你我关系的辩证法、对话的辩证法,这些辩证法矛盾运动的本质亦即界限在于达致合理性的解释结论. 刑法解释过程是立法者与解释者的对话和视域融合.这意味着,仅有立法者的独白或者司法者的判断,甚至二者纯粹形式上的合意与一致,都是不被容许的,而只有社会共同的经验和价值才能真正推动解释的合理循环.这实际上引出了合理性的判断标准.基于理性主义、传统解释学、三权分立和形式罪刑法定的“主观说”,将立法者原意作为合理性的标准,不仅与刑法解释的辩证过程不符,而且立法原意没有具体的存在,也不能准确地把握,一旦异化为司法者不受限制的意图,还可能导致人治甚至专制的恶果.客观说中的“文本原意说”,以刑法文本的意思或者说文本的原意作为刑法解释是否合理的判断标准.“文本原意”与“立法者意志”互为表里、一脉相承.在这个意义上,“文本原意说”的哲学基础、解释学基础、政治学基础以及刑法学基础,与“主观说”没有实质的差别,面临着同样的困境.因此,客观说中的“客观”,与其是法律文本原意的客观,毋宁是社会现实需要的客观.这可称为“社会需要”客观说.它主张根据社会需要对刑法进行创造性解释,在一定程度上缓解了刑法解释的价值合理性张力,是值得充分肯定的.在如何防止解释者恣意的难题上,有论者主张“在文义许可的范围内选择、阐发符合需要的含义”.应如何确定“文义许可的范围”,该论者提出以是否偏离普通公民的常识性观念作为可预测性的判断标准.本文赞同这一立场.但“常识”标准如何才能不脱离刑法规定从而渗透到刑法解释过程中去,却是该论者尚未解决的规范性、技术性问题.这个问题不解决,就会违反罪刑法定和法治精神.因而,只有将社会需要置于共同经验与共同价值(包括该论者所说的常识性观念)、刑法规范与案件事实之间的解释循环,而不是人为地将这几者相互割裂开来,方可获得同具合理性与合法性的解释论证.主、客观折衷说,无论主观折衷于客观还是客观折衷于主观,都只是人为的凑合,而非有机的统一,因而无法避免主观说、客观说脱离刑法解释过程的共同缺陷.在扬弃主观说、客观说、折衷说的基础上,本文根据解释哲学的最新发展,因应刑法解释的“对话”过程,汲取实践智慧,提出了“共识说”.对话不仅在立法者与解释者之间,也在解释者与一般国民之间进行.因此,作为对话基础的共识,就不只是解释共同体的经验与价值,而应该是社会共同体的经验与价值.从哈贝马斯的理想对话情景不能演绎出有内容的共识,只有共同经验与共同价值才是共识的实质基础.共同经验与共同价值,一言以蔽之,即常识、常理、常情.常识、常理、常情是人类把握世界的与自我的最具普遍性的基本方式.一个没有常识、常理、常情的人,就无法作为“正常人”生活.常识、常理、常情经验,符合于经验,适用于经验.由此形成的世界图景,就是“经验的世界图景”.我们在运用共同经验的过程中逐渐明白了其中包含的“理”,即常理、情理、事理.刑法解释之所以必须遵循作为最低共识的常识、常理、常情,是因为刑事法律关系根本上是一种人与人之间的关系,对它的解释就不能脱离天理、人情,更不能违背常识、常理、常情.唯其如此,刑法才能从本质上真正成为人民的法律,其“定分止争”的功能也才能在人民自觉遵守的基础上得到实现.从刑法规范性质的角度,不论是作为裁判规范还是行为规范,应然的刑法规范都必须符合实际的“运行规范”常识、常理、常情.所以,刑法合理性解释的基本标准就只能溯源于此.不论社会制度首要价值的“正义”还是具体自然法之集大成者的“事物本质”,一致的经验价值都是判断的基础,因而,常识、常理、常情比它们更易知晓,更易操作.运用常识、常理、常情解释刑法,核心是“以理明文”、“以理释法”,实质是在合法性范围内考察合理性即刑罚的必要性和罪刑是否相适应,绝非如有的论者所言,刑法解释的常识化即“望文生义”. 刑法解释的本质在于理解、解释和应用的统一.因此必须把合理性的标准用来解决刑法的实际问题.换言之,合理性的标准,不管是共同的经验与共同的价值,还是常识、常理、常情,必须转换为刑法话语,进入刑法的“专业槽”,否则永远是“隔靴搔痒”、自说自话,无助于刑法问题的解决.刑法解释“是从一定的立场或角度出发,以刑法规范为根据,探讨真正值得处罚的行为,在不侵犯犯人的人权的前提之下科处适当的刑罚”(大谷实).所谓“一定的立场或角度”,本文认为应该是共同的经验与价值即常识、常理、常情.因此,刑法的合理性解释,应该有处罚范围的合理性和处罚程度的合理性之维.对处罚范围的合理性,首先要树立“不得已性”的刑法理念,从技术上讲,其判断标准为：(1)其他法律制度不能调整；(2)如果刑法不调整(介入),相应的法律制度就受到根本的威胁.由于犯罪行为违背了大家共同认可的常识、常理、常情,因而是否背离常识、常理、常情,就是“不得已性”的价值标准.技术标准必须统一于价值标准.在司法实践中,中外刑法一方面对构成要件作实质解释,另一方面建立排除犯罪的机制,实现了处罚范围的合理性.不论构成要件的实质解释还是排除犯罪的机制,最终的判断标准都只能是常识、常理、常情.刑法处罚范围的合理性,必须融入定罪的过程才能实现.这个过程不是纯粹从规范到事实的三段论演绎,而是在常识、常理、常情蕴含之“理”推介下的类推与循环.处罚程度的合理性,要求禁止残酷的、不均衡的刑罚,做到罪刑相适应.由于犯罪与刑罚都是社会发展到一定阶段的历史产物,因此罪刑相适应的判断标准具有历史性,只能以特定时间、特定地点、特定领域之一般人的价值观念即常识、常理、常情为标准,而不能脱离具体的历史条件去构建抽象的、空洞的罪刑关系.所以,罪刑相适应同样必须以不得已性为根据,为限度.这是从价值的角度而言.如果从技术上展开,罪刑相相适应就是与犯罪的客观危害性、犯罪人的主观恶性及人身危险性相适应,这三者又统一于主观恶性(罪过).罪刑相适应通过具体的量刑方法并在真实的量刑过程中才能实现.量刑过程同样是在解释者前理解推动下规范与事实的循环与类推,因而排除经验与价值、排除常识、常理、常情的渗透,实现精确量化,只能是劳而无功.这决定了经验量刑法始终应是主要量刑方法,而量化量刑法则居于辅助之位.由于犯罪过程即行为人主观罪过的现实展开,主观罪过的现实展开过程,决定了罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪、共同犯罪、一罪与数罪以及犯罪的形态,当然也相应地决定了刑罚的幅度.因此,主观罪过是定罪量刑最基本、最重要的根据和标准,定罪量刑过程必须以查明主观罪过的有无、内容及其实现程度为基础和前提.这就从规范和技术的角度,把定罪的合理性与量刑的合理性,即刑法处罚范围的合理性与处罚程度的合理性有机结合起来了.而无论对主观罪过中行为人认识状态(对于自己行为性质的认识、对于自己行为结果的认识、对于自己行为发展过程的认识)还是控制状态的推定,其根据均为行为人的能力和行为时的条件,这实质上要求遵循特定“常人”的标准,坚持常识、常理、常情,进行“行为人所属的常人领域中的平行性评价”.罪过推定要求排除合理怀疑,其判断标准亦是常识、常理、常情！最后,处罚程度的合理性、处罚范围的合理性,都与合法性密不可分.主观罪过的展开不仅是心理事实的展开,也是规范价值的展开,因此同样与合法性相辅相成.合法性有形式和实质的两个维度.从形式上讲,合法性即“合法律性”；在实质上,合法性即“正当性”、“合理性”.合法性的两个维度决定了罪刑法定的两个侧面：形式侧面与实质侧面.罪刑法定的形式侧面,即罪刑法定的技术性要求,旨在实现刑法内容的明确性和确定性.罪刑法定实质侧面的基本内涵均是,刑法仅仅形式地规定犯罪和刑罚是不够的,其内容必须具有合理性.可见,合理性是合法性的实质和内容,二者应该是有机统一的.就解释的价值取向而言,只有合理的,才是合法的；就解释的实际过程而言,入则以理,出则以法；就解释的主体与对象而言,只有不懂理的人,没有不讲理的法.因此,常识、常理、常情是解释一切犯罪(自然犯、法定犯)的前提和基础,但不是直接解释一切的准绳和依据,是内在的“魂”,而非外在之“形”.在常规案件中,解释者事实上下意识地自发运用着常识、常理、常情,只是在争议性案件里,常识、常理、常情的前提作用,基础作用,灵魂作用更为凸显,备受关注,影响重大,解释者必须有意识地自觉运用常识、常理、常情,才能得出合理性的解释结论. 在刑法合理性解释的具体应用中,处罚范围、处罚程度的合理性,主观罪过的判定,都是通过规范与事实之间的循环来实现的.在循环过程中,刑法规范与案件事实相互调适、相互比较、相互对应.这种对应意味着：法律认识系根据类推的基础而来.所以,刑法解释的过程在根本上就是比较和类推,实现刑法合理性解释的各种方法寓于类推的过程之中.类推过程是主观性与客观性、确定性与不确定性的统一,在形式上表现为刑法条文(规范)与案件(生活)事实之间的类推,在规范上表现为主观罪过或者刑法目的之间的类推,在价值上表现为法理与常理、情理、事理之间的类推.因而始终处于“可能的文义”、不法类型的界限之中,不可能脱离刑事法治的缰绳.类推的过程即刑法解释的过程.刑法的合理性解释必须能够用具体的解释方法加以分析和论证,同时这些解释方法分析、论证的类推过程与结果,能够被社会共同体认可和接受,符合最基本的共识共同经验与共同价值常识、常理、常情.因此,刑法的合理性解释,实质上就是司法者在共同经验、共同价值或者常识、常理、常情的引领下,对行为人主观罪过内容及其实现程度的认定,它是在犯罪人与全体公民的人权之间所作的不得已选择.共同经验、共同价值或者常识、常理、常情源于人,将主观罪过作为处罚合理性的规范标准是出于尊重人,在犯罪人与全体公民的人权之间进行不得已选择,根本上是为了保护人.“人”贯穿于刑法解释的整个过程.透过这一过程,一个源于人、尊重人、保护人的刑法解释观跃然纸上、呼之欲出,这姑且称作“以人为本”的刑法解释观.当然,它也完全可以称为常识、常理、常情的解释观,或基于主观罪过的解释观,或保护人权的解释观,甚而基于人性或良心的解释观.它们之间是彼此和谐、相互贯通的.这种新的解释观的建构,从 _角度,受到了安提戈涅式刑法悲剧的启示.这类悲剧揭示出,刑法规范一旦与常识、常理、常情冲突并“绝意”施行,将导致更多的惩罚并遭到百姓的反对,不仅给当事人和其他人带来不幸、痛苦,还会给国家造成灾难.因此,刑法的运作不仅是规则的运作,还应是常识、常理、常情的运作,用良心沟通刑法规范与常识、常理、常情成为我们的现实选择.只有这样,我们才能解说刑法的本体、理性的界限、人性的力量和生命的意义,从而获得审美的超越和真正的自由.所以,这类悲剧对人性、人伦、人情的赞美,折射出“以人为本”的和谐社会对刑法合理性解释的现实期待：其一,保护包括犯罪人在内的全体公民的基本人权(目的合理性)；其二,用共同体认同、接受的“理”为法的形式 只有真正探索到犯罪人为什么要实施犯罪行为时,我们才有可能把握犯罪人与犯罪的本质.也只有这样,才能谈得上准确的认定犯罪、更好的改造犯罪人、更好的预防犯罪.从刑法的规定来看,解答“犯罪人为什么要实施犯罪行为”的要素就是犯罪动机.犯罪动机还是刑法洞察人性的窗口、是刑法实质公正得以实现的保证,犯罪动机赋予了刑法感性的一面.所以,对犯罪动机的研究是现代刑法不可回避的一个重要问题.然而,事实上现代刑法并没有给予犯罪动机足够的重视,这有可能导致判决不公.改变犯罪动机在现代刑法中受到的不合理待遇,为犯罪动机在刑法中找到本应属于它的位置,是文章写作的初衷. 文章共计12万余字. 第一章,犯罪动机概述.本章主要探讨了犯罪动机的概念及特点、犯罪动机的存在范围、犯罪动机的生成过程等问题.犯罪动机是刑法中最常见的动机.在外国刑法中论及犯罪动机时通常只涉及其对刑法的意义,而很少关注犯罪动机的其他方面.我国则不同,犯罪动机已经成为一个刑法专业术语,学者们的研究也已经赋予了犯罪动机这一术语特定的内涵.文章就从我国刑法学界关于犯罪动机概念的争议入题,一步步的对犯罪动机问题展开深入的研究.在对我国刑法学者们给出的不同的犯罪动机概念进行了探讨之后,文章认为从赋予犯罪动机内涵的角度讲,狭义的犯罪动机概念是全面的、符合刑法学和心理学规律的概念.文章紧接着又进一步探讨了犯罪动机的特点.我们知道犯罪动机是刑法中最常见的动机,那么是不是就可以说犯罪动机包含了刑法关注的所有动机呢在外国刑法中犯罪动机就是对刑法有意义的动机,这个认识层面上的犯罪动机包含刑法关注的所有动机应该是不会存在异议的.在我国刑法学界的研究方式赋予犯罪动机特殊内涵的情况下,犯罪动机与犯罪目的的紧密联系决定了犯罪动机只存在于直接故意犯罪之中,只能在直接故意犯罪中对犯罪行为发生作用.广义的犯罪动机概念是我国刑法学者尝试用犯罪动机这一术语涵盖刑法所关注的全部动机的产物.从这个意义上说,广义的犯罪动机概念直接促成了我国刑法学界对动机问题研究的发展.广义的犯罪动机概念使我们意识到对刑法有意义的动机不仅在直接故意犯罪中存在,我国刑法规定的其他犯罪形态中也同样存在对刑法有意义的动机.我国刑法的规定证明了这点,从过失犯罪的刑法规定来看,在过失犯罪中存在影响量刑甚至定罪的动机.我国刑法规定的“情节”中包含动机,这已经是刑法学界不争的事实,这样从我国刑法“情节”的规定来看一切犯罪形态中都存在对量刑甚至定罪有影响的动机.这些在我国刑法中广泛存在的、包含犯罪动机在内的、对刑法有着重要意义的动机的全体才是我国刑法中的动机的全部.犯罪动机是行为人主观方面的特殊内容,它有着与刑法规定的其他犯罪主观方面不同的产生、发展规律.这些犯罪动机的产生以及发展规律,也是对犯罪动机进行研究的至关重要的基础,所以,文章对犯罪动机的产生、发展规律也进行了相应的探讨. 第二章,犯罪动机的历史*.认识任何事物,不能忘记基本的历史线索,因为历史是最可靠、最必需、最重要的.对犯罪动机的研究也同样必须遵循这一认识事物的客观规律.在人类社会早期,对于犯罪认识的局限性导致当时的刑法在认定犯罪时主要关注犯罪所造成的客观危害,对于行为人的主观方面少有关注.西方中世纪的刑法以及我国古代刑法的“春秋决狱”现象是古代刑法重视行为人动机等主观方面的特殊史实,但这种重视是建立在非科学的基础之上的,所以,最后都以主观归罪和刑罚权的滥用而终局.启蒙时代,贝卡里亚的刑法思想影响巨大,导致在其后的很长一段时间刑法都向客观主义倾斜,犯罪动机自然被当时的刑法所忽视.直到19世纪左右,随着社会的激烈动荡与变革、犯罪率的上升,行为人的主观方面在犯罪认定时才又开始被重视.这时候产生了刑法理论上的古典学派和近代学派之争,前者偏执于犯罪的客观方面,而后者偏执于犯罪的主观方面.两大学派的论战使得人类对犯罪的认识逐渐深化,人们开始认识到犯罪是行为人行为时主观因素和客观因素相结合的产物.这种对犯罪的科学认识促使之后的刑法认定犯罪时在重视客观方面的同时逐渐重视主观方面的内容,犯罪动机也由此逐渐成为犯罪认定时需要考虑的因素之一.犯罪动机的刑法地位之所以会出现如上的一种演进趋势,其实是与人性论的演进紧密相关的.犯罪是由人实施,刑罚必须科于人,这就决定了刑法必须考虑人性问题.任何一种刑法规范,只有建立在正确的人性论的基础之上,其存在与适用才具有本质上的合理性.从人性论的发展史来看,人性论经历了从抽象人性论到具体人性论的发展过程.可以说,正是抽象人性论在刑法的发展历史中长期占据统治地位,才使得犯罪动机在刑法中长期处于被忽视的地位.近代刑法中具体人性论逐渐取代抽象人性论而占据统治地位,这一更替过程对刑法而言具有非常重大的意义.具体人性论要求刑法应将研究视角逐渐从“抽象的一般人”转移到“现实的具体人”、从单纯的强调刑法的绝对确定性转移到在强调刑法相对确定性的同时,维护刑法所要保障的价值,因此,具体人性论为刑法中存在犯罪动机等受*道德评价的、“活”的因素提供了哲学依据和人性论基础.现代刑法中,犯罪动机是责任的要素之一.之所以犯罪动机拥有这样的刑法地位是与西方大陆法系责任主义理论的发展演进密切相关的.由西方大陆法系责任理论发展的历史来看,因为受到重视犯罪人主观方面的教会法的影响,人们逐渐认识到了由主观要件限定刑罚处罚范围的必要性,于是,产生了现代刑法理论中所称的责任主义.责任主义强调主观责任与个人责任.伴随着责任主义的产生,西方大陆法系责任根据理论先后出现了道义责任论、社会责任论和修正的道义责任论.道义责任论衍生出心理责任论对责任的要素加以具体讨论,后来修正的道义责任论又衍生出规范责任论对责任的要素加以具体讨论.现在来看,以上所提到的责任理论对刑法学的发展做出的贡献是非常巨大的,同时,也成就了犯罪动机作为责任要素的地位. 第三章,犯罪动机的功能与作用.在法学上,功能着重强调事物内在的、稳定的、应然的属性,而作用则主要强调事物外在的、变动的、实然的属性.从应然角度讲,犯罪动机对刑法至关重要,主要体现在犯罪动机具有立法上维护刑法的谦抑性、司法上保证刑法的合理性这两方面的功能.首先,犯罪动机的规定在立法上维护了刑法的谦抑性.基本相同的行为,其动机可能差异很大,比如说同是盗窃行为,可能有些人是受生活所迫,如果不偷点就会受冻挨饿甚至生命也会受到威胁,而有些人则可能是为了糜烂的生活享受.犯罪动机是如此千变万化的因素,这有可能使得刑法设定的犯罪圈弹性过大,威胁到刑法的谦抑性.然而,事实并非如此.在现代刑法相对罪刑法定主义之下,罪名数量、犯罪的主客观相统一性质是既定的,这是对犯罪圈的刚性限定.在既定的刚性框架内,多考虑一些因素只会使得刑法在认定犯罪时更加谨慎、谦抑.其次,犯罪动机的规定在司法上有利于协调情理与法律的冲突,保证了刑事司法实质合理性的实现.情理与法律的冲突是法律实施过程中永恒的冲突,在以罪刑法定原则为基石的现代刑法的实施过程中尤为明显.犯罪动机的存在,架起了一座沟通二者的桥梁.刑事司法固守形式合理性是罪刑法定原则的必然要求,然而,实质合理性的丧失却成为其沉重的代价.刑事司法形式合理性与实质合理性的矛盾在现代刑法中正日益凸显,各国在确保刑事司法形式合理性的基础上,都在探寻其实质合理性的实现之路.犯罪动机可以协调情理与法律的冲突,是刑事司法在固守形式合理性的同时实现实质合理性的重要因素.从实然角度讲,犯罪动机对刑法发挥着重要的作用,尤为集中的体现在犯罪动机对定罪量刑的影响上.就犯罪动机的定罪量刑作用而言,犯罪动机对量刑有影响一般很少存在争议,但犯罪动机对定罪有影响很多人还是持比较谨慎的态度.从量变引起质变的哲学规律来看,犯罪动机应该具有影响定罪的作用；从对各国刑法关于目的犯以及正当化事由规定的分析来看,犯罪动机甚至是选择性构成要件,因此,犯罪动机对定罪的影响是不容置疑的. 第四章,我国犯罪动机立法与司法的反思与完善.犯罪动机是我国刑法不容忽视的重要因素,要想在我国刑法中真正实现犯罪动机的功能、发挥犯罪动机的作用,完善的立法、规范的司法是关键所在.首先,文章对我国刑法规定的目的犯中犯罪动机的立法进行了反思.我国97年刑法关于目的犯