债法总论历年司考真题

债法总论历年司考真题2002年（一）单项选择题9甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?A丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意 B丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任 C丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认D丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效【答案】B【解析】担保法解释第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”由此可知B正确。（注意：担保法与担保法解释的解释不一致的，以担保法解释为准）（二）多项选择题李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给的三千元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时，才发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋赠与其弟的行为是否有效？是有效民事法律行为是无效民事行为是可撤销民事行为经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效【答案】ACD【解析】本题考查债权人的撤销权。合同法第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”双方的孩子对林男享有债权，林男无偿转让财产的行为对孩子的债权造成了损害，李有权代理孩子申请撤销该赠与行为，行使撤销权后，赠与行为无效，行使撤销权前，是有效民事行为，所以ACD正确。44下列哪些合同的转让是不合法的? A甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司 B甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课 C债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以1万5千元的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某 D丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行【答案】ABD【解析】合同法第80条第2款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”C选项中债权人将债权让与，通知了债务人，所以该转让合法。合同法第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”A选项中甲公司未经乙公司同意将合同权利义务转移给丙公司的行为不合法。合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”B选项中甲教授将义务转移给学生，应经乙校同意，未经乙校同意的行为不合法。担保法第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”抵押权是从权利，从属于主债权，不得单独转让，所以D选项中的做法不合法。（物权法有相同规定：第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”现在按物权法的规定答题即可）2003年（一）单项选择题7.周某与林某协议离婚时约定，孩子归女方林某抚养，周某每年给付1000元抚养费。离婚后，因林某将孩子由姓周改姓林，周某就停止给付抚养费。因这一年年景不好，周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程，自己出去打工了。林某能请求法院撤销该赠与吗？ A.不能，因为赠与物已经交付 B.不能，因为是公益性捐赠 C.不能，因为周某处分的是自己的合法财产 D.能，因为周某逃避法定义务进行赠与 【答案】 D 【解析】 合同法第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”本题中孩子对周某享有请求支付抚养费的债权，周某将1000元捐献给希望工程的行为损害了孩子的债权，林某有权代理孩子行使撤销权，所以D正确。（二）多项选择题36.出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？ A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C.债务人被宣告破产，中止执行程序的 D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权【答案】AC【解析】担保法第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”由此可知C正确。保证人须以书面形式向债权人放弃先诉抗辩权，该权利才丧失，向第三人作出的意思表示不发生先诉抗辩权丧失的法律效果，所以D错误。 担保法解释第25条规定：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。 ”由此可知A正确。B选项中债务人虽然移居国外，但是有可供执行的财产，一般保证人仍享有先诉抗辩权。42.下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？ A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断 C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断【答案】AD 【解析】担保法解释第36条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”由此可知，AD正确。44.甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的？ A.甲可以向有关部门提存这批空调 B.空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担 C.提存费用应由乙支付 D.若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有【答案】AC【解析】合同法第101条规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形。”本题中乙无正当理由拒绝受领，甲有权提存，所以A正确。合同法第103条规定：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”由此可知B错误，C正确。合同法第104条规定：“债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。”由此可知D错误。49.合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权应当如何处理？ A.拒绝接收货物 B.不接收货物并要求对方承担违约责任 C.接收货物并要求对方承担违约责任 D.接收货物并要求对方支付增加的费用【答案】AD【解析】合同法第71条规定：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”由此可知AD正确。（三）不定项选择题（四） 乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。请回答以下9397题。 93.如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理？ A甲对乙的债权未到期 B甲向A市的法院起诉 C乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权 D甲以乙的名义起诉 【答案】 ABD 【解析】 合同法解释一第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”A选项中甲对乙的债权未到期，不符合代位权条件，所以应选。合同法解释一第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”甲应向B市法院起诉，所以B应选。合同法解释一第13条规定：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”由此可知C不应选。合同法第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权诉讼中债权人应以自己的名义起诉，而不是以债务人的名义起诉，所以D应选。 94.假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的？ A乙在诉讼中是有独立请求权的第三人 B乙在诉讼中是无独立请求权的第三人 C如果参加诉讼，就处于共同原告的地位 D乙在诉讼中处于共同被告的地位 【答案】 ACD 【解析】合同法解释一第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”债务人在代位权诉讼中不是原告或被告的地位，而是第三人。无独立请求权的第三人，是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。债务人在代位权诉讼中没有独立的请求权，但是案件的审理结果与其有利害关系，所以债务人是无独立请求权的第三人。 95.在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列何种说法是正确的？ A次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张 B债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉 C债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担 D债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保 【答案】 ABCD 【解析】 合同法解释一第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”由此可知A、B选项正确。合同法解释一第19条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”由此可知C选项正确。合同法解释一第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”由此可知D选项正确。 96.如果甲在向丙提起诉讼前，已经向乙提起了要求返还借款的诉讼，在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力以前，法院对甲与丙之间的诉讼应当如何处理？ A延期审理B中止该诉讼 C终结该诉讼D继续诉讼，作出判决 【答案】 B 【解析】 合同法解释一第15条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。”由此可知B正确。 97.法院如果判决丙支付货款，那么以下何种做法是正确的？ A判决丙直接将货款60万元交付给甲，甲扣除50万元及利息后，将余下的钱支付给乙 B判决丙直接将货款60万元交付给乙，乙将50万元并加上利息支付给甲 C判决丙直接将50万元及利息支付给甲，并将剩下的10万元货款支付给乙 D判决丙将50万元及利息支付给甲 【答案】 D 【解析】合同法解释一第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”代位权诉讼中，债权人代位请求的数额不得超过自己的债权额，超过的部分属于债务人与次债务人之间的债权债务关系，代位权诉讼并不处理这部分关系，所以D正确，ABC都不正确。2004年（一）单项选择题5甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？A主债务履行期届满之日起6个月B借款发生之日起2年C借款发生之日起6个月D主债务履行期届满之日起2年【答案】D 【解析】担保法解释第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”由此可知D正确。（注意：担保法解释对保证合同没有约定保证期间和保证期间约定不明的情形的处理不同）8甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？A实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立B实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效C实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更D当事人约定的定金数额超过合同标的额20，定金合同无效【答案】C【解析】担保法解释第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”由此可知C正确。（二）多项选择题52.甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？ A.乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B.如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权 C.如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人D.如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担【答案】BCD【解析】本题考查债权人的撤销权。合同法第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”债权人的撤销权只能通过法院行使，所以A错误。合同法第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”由此可知B正确。合同法解释一第24条规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”由此可知C正确。合同法解释一第26条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”由此可知D正确。55乙公司欠甲公司30万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。同年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。下列说法哪些是正确的？A甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效B乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务C乙公司于9月24日取得20万元的抵销权D丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任【答案】BC【解析】合同法第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权让与的，债权转让合同成立时即生效，不过对债务人的生效时间是债务人接到通知之日。本题中9月18日债权转让合同生效，不过对乙公司来说，该转让合同自9月24日发生效力，所以A错误。乙公司接到债权转让通知后，债权转让合同对乙公司生效，乙公司即负有向丙公司清偿的义务，所以B正确。甲公司将债权转让给丙公司，债务人是乙公司，甲公司退出债权债务关系，丙公司无权要求甲公司承担责任，所以D错误。 合同法第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”乙公司对甲公司享有的债权于9月20日到期，9月24日乙公司接到债权转让通知，此时乙公司享有对丙公司的抵销权，所以C正确。（C的表述不太完整，意思应当是乙公司于9月24日取得对丙公司20万元的抵销权）四、2005年（一）单项选择题4甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？A甲公司有权主张抵销B甲公司主张抵销，须经乙商场同意C双方债务性质不同，不得抵销D乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销【答案】A【解析】本题中乙公司的债权到期，甲公司的债权已过诉讼时效，对于已过诉讼时效的债权是否可以作为主动债权抵销，存在争议。有观点认为已过诉讼时效的债权是效力不完全的债权，不能作为主动债权抵销，当然如果对方当事人同意，可以抵销，根据这一观点，B选项正确，A不正确。有观点认为根据德国法理论，诉讼时效期限届满之前已经符合抵销条件的，不受诉讼时效的限制，本题出题人采纳了这一理论，所以司法部公布的正确答案是A5甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，23人占据一桌，每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？A构成缔约过失B构成欺诈行为C构成不当得利D构成不正当竞争行为【答案】D【解析】本题中银海酒店行为的性质，比较容易的判断出属于不正当行为。缔约过失是指缔约双方违反先合同义务的行为，银海酒店根本没有缔结合同的意思，所以其行为不构成缔约过失。欺诈行为是指隐瞒真实情况或告知虚假情况，银海酒店的行为也不构成欺诈行为。不当得利是指没有合法根据，自己得利使他人受损的行为，如果构成不当得利，需要得利与他人受损之间有直接的因果关系，银海酒店的行为不构成不当得利。银海酒店的行为违反了反不正当竞争法，属于不正当竞争行为，所以D选项正确。8某演出公司与黑胡子四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲23首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？A特定之债B单一之债C选择之债D法定之债【答案】B【解析】本题考查债的类型。债可以分为特定之债和种类之债。特定之债是以特定给付为标的的债；种类之债是给付以其种类中的一定数量指示的债。本题中约定演唱组演唱自创歌曲2-3首，并未指定特定曲目，所以属于种类之债，不是特定之债，A错误。根据主体的数量，债可以分为单一之债和多数人之债。单一之债债的双方主体均为1人的债，多数人之债是双方主体均为2人以上或其中一方为2人以上的债。黑胡子演唱组虽然有4个成员，但是他们作为一个组合签约，属于一个主体，所以是单一之债，不是多数人之债。B正确。根据债的发生原因，债可以分为法定之债和约定之债。本题中双方之间形成的债的关系基于合同发生，属于约定之债，所以D错误。根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债是债的标的是单一的，当事人无选择余地；选择之债是指债的客体或者其构成因素为两项以上，当事人可以选择其一进行履行的债。本题中合同标的是演唱歌曲，不存在其他给付的问题，所以属于简单之债，不是选择之债，C错误。（有人认为该题应选C选择之债，因为约定唱2-3首歌，可以选择唱2首，也可以选择唱3首，实际上不论唱几首，债的标的都是唱歌，不存在其他可以选择的给付的问题，所以是简单之债，不是选择之债）9甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？A请求宣告甲与丙的行为无效B请求法院撤销甲与丙的行为C请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权D请求丙承担侵权责任【答案】A【解析】甲以不合理的低价转让给知情的丙，损害了乙的债权，乙对该转让行为享有撤销权，但是债权人的撤销权的行使期限是1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起算。本题中乙2003年5月知道甲低价转让行为，2004年7月方决定向法院起诉，已丧失撤销权。所以B错误。债权人的代位权只能适用于债务人怠于行使到期债权的情形，甲对丙的债权未到期，乙无权行使代位权，所以C错误。债权是否能够作为侵权行为的对象，理论上仍然存在争议，不过即使承认债权可以作为侵权行为的对象，各国学说也要求该债权是债务人给付特定标的物的义务，而非一般意义上的金钱给付义务。因此即使在侵害债权理论成立的前提下，在本题中丙的侵权责任也不成立。D错误。合同法第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。本题中甲、丙的行为可以认定为恶意串通，损害第三人乙的利益，所以乙有权请求宣告甲丙的行为无效，A正确（二）多项选择题57依照中华人民共和国担保法和最高人民法院关于适用若干问题的解释的相关规定，连带责任保证的法定保证期间属何种期间？A诉讼时效期间B除斥期间C可变期间D不可变期间【答案】BD【解析】担保法第26条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”保证期间经过，连带责任保证的债权人丧失请求保证人承担保证责任的权利，所以连带责任的保证期间属于除斥期间，B正确。 担保法解释第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”由此可知保证期间是不可变期间，D正确。（三）不定项选择题（二）甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下85-88题。85下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确？A丙、丁的保证都为连带责任保证B丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任C若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定未经甲的同意不能生效D若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任【答案】AD【解析】担保法第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本题中对保证方式没有约定，因此丙丁的保证方式均为连带责任保证，A正确。担保法解释第19条第1款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”本题中丙丁与债权人没有保证责任范围，认定为连带共同保证，所以B错误。丙和丁可以约定各自担保的份额，这一约定未经债权人同意的，对债权人不生效力，但是对于丙和丁具有效力，并不是不生效力，所以C错误。担保法解释第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”由此可知D正确。86下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？A若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任B若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权C甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任D若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任【答案】ACD【解析】担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”由此可知A正确。担保法解释第38条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。本题中债权人甲可以请求保证人丙、丁承担保证责任，也可以要求抵押人戊承担担保责任。第85题已经明确丙丁承担连带共同保证责任，所以甲可以在丙、丁、戊中任选一人要求承担担保责任，由此可知C正确，B错误。担保法解释第38条第2款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”由此可知D正确。87若甲对乙的债权已过诉讼时效一年，下列说法何者正确？A乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还B丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿C甲不能对戊的房屋行使抵押权D倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算【答案】当年的正确答案为AB；根据物权法的规定，正确答案为ABC【解析】民法通则第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。由此可知A正确。”担保法解释第35条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”但是司法解释并未规定保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后是否有权向债务人追偿的问题。对这一问题学界存在争议，司法部给出的正确答案包括B，因此本题出题人的观点是不能追偿。（我个人的观点也是认为保证人不能剥夺债务人的权利，诉讼时效期间经过，债务人则享有抗辩权，保证人承担保证责任后，如果可以向债务人追偿，则剥夺了债务人的抗辩权，损害了债务人的利益，因此以保证人不享有追偿权为宜）88若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确？A该协议在通知甲后发生效力B如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证责任C甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任D若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响【答案】BD【解析】合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”由此可知A错误。担保法第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本题中，由于债务承担没有取得保证人丙、丁的同意，故B正确。担保法司法解释第72条第2款规定，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。由此可知C错误，D正确。（本题的设计有点小瑕疵，担保法及担保法解释均规定需要保证人和抵押人书面同意，选项D中并未明确是否书面同意，不过司法部公布的正确答案包括D，意味着出题人未注意这一细节问题）五、2006年（一）多项选择题51甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？ A乙对甲的行为可行使债权人撤销权 B乙可主张赠与协议无效 C乙可代位行使甲的继承权 D丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿【答案】CD【解析】合同法第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”该条规定了债权人的撤销权。本题中甲无偿转让财产的行为损害了债权人乙的债权，乙可行使撤销权，所以A的说法正确。合同法第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。本题中甲和丙恶意串通，损害乙的利益，乙可主张赠与协议无效，所以B的说法正确。（民通意见中也有对这一问题的规定，第130条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”）合同法第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释一第12条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”由此可知乙不能代位行使甲的继承权，所以C的说法错误。合同法第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”由此可知赠与人对于赠与财产瑕疵造成的受赠人损失并不是完全不承担责任，所以D的说法错误。54甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？ A甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权 B乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权 C甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼 D乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼【答案】ABC【解析】我国曾禁止企业之间互相拆借，后来废止了这一规定，允许企业之间互相拆借，因此本题中甲对乙的债权合法，A的说法错误。合同法解释一第13条第1款规定：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”由此可知B的说法错误。根据合同法解释一第16条可知，代位权诉讼中，次债务人为被告，债务人为第三人，所以C的说法错误。债权人的代位权是法定权利，债务人和次债务人约定的仲裁条款不能影响债权人的权利，所以虽然有仲裁条款，债权人仍可提起代位权诉讼，D的说法正确。57甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的？ A丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权 B丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权 C若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿 D若乙对甲清偿，则构成代为清偿【答案】ABD【解析】甲乙丙之间的三方约定实际上是一个经过债权人甲同意的债务承担协议。合同法第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”因此丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权，所以B正确。同时甲乙丙之间的三方约定也具有债权让与的性质，丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权，所以A正确。债务承担之后，原债务人乙脱离原债权债务关系，若丙不对甲清偿，甲也不能要求乙清偿。若乙对甲清偿，则构成代为清偿。所以C错误，D正确。59下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？ A保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效 B保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间 C保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止 D保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断【答案】ABC【解析】担保法第25、26条规定，在保证合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间内，一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，连带责任保证的债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因此保证期间届满后没有再起算保证债务的诉讼时效的必要，故A正确。担保法解释第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”一旦保证债务的诉讼时效起算后，就不必再计算保证期间，故B正确。担保法解释第36条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”故C正确，D错误。六、2007年（一）多项选择题54甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？A乙公司可以对丙公司行使代位权 B若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人 C乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效 D乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同【答案】BCD【解析】合同法第 73 条第 1 款 规 定 ：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。” 本题中甲公司对丙公司享有到期债权，其怠于行使的行为损害了债权人乙公司的债权，乙公司有权对丙公司行使代位权，因此 A 正确。合同法解释一第 16 条第 1 款 规 定 ：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未 将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”该条规定法院“可以”追加债务人为第三人，而不是“应当”追加，因此 B 错误。从本题给出的信息来看，甲丙之间不存在恶意串通，乙无权请求法院确认甲丙之间的合同无效，因此C 错误。债权人只能对发生在自己债权之后的行为行使撤销权，本题中甲公司无偿转让股权的行为发生在前，乙公司对甲的债权成立在后，乙公司无权撤销，因此 D 错误 。七、2008年（一）多项选择题53甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？ A丙在甲向乙出具的借据上签署保证人丙 B丁向乙出具字据称如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元 C戊向乙出具字据称如甲到期不向乙还款，由本人负责 D己向乙出具字据称如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债【答案】ABC【解析】担保法解释第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”担保法虽然规定保证合同应采书面形式，但是对于保证合同的形式采比较宽松的标准，ABC的表示均可构成保证。D中己表示以私房抵债，实际是抵押的意思表示，不是保证。八、2009年（一）单项选择题9甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？ A属于种类之债 B属于选择之债 C属于连带之债 D属于劳务之债【答案】B【解析】根据债的标的物的不同属性，债可划分为特定之债和种类之债。以特定物为标的物的债是特定之债，以种类物为标的物的债是种类之债。本题中，甲乙约定的时候标的物已经确定，即甲的一套住房或一辆宝马车，所以该债属于特定之债，而非种类之债。因此，A项错误。根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的履行标的只有一种，债务人只能按照该种标的履行、债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债。选择之债，是指债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债。本题中，存在两个标的物可供选项，即一个是住房，另外一个是宝马车，属于选择之债，而非简单之债。因此，B项正确。对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带之债。本题中只有一个债务人和一个债权人，不是多数人之债，当然不存在连带之债的可能，因此C项错误。根据债务人所负给付义务的不同内容，债可分为财物之债和劳务之债。凡债的标的为给付财物的，为财物之债；债的标的为提供劳务的，为劳务之债。本题中债的标的物为给付财物，属于财物之债，而非劳务之债。因此，D项错误。九、2010年（一）单项选择题14甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？A甲可请求乙支付定金B乙未支付定金不影响买卖合同的效力C甲交付汽油使得定金合同生效D甲无权请求乙支付价款【答案】B【解析】本题中，甲乙约定，买卖合同在支付定金时生效，即以交付定金作为合同生效要件，该定金为成约定金。担保法解释第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”本题中乙虽未交付定金，但甲已经履行了合同义务，因此合同生效，乙未支付定金不影响买卖合同的效力，B正确。买卖合同生效，甲有权请求乙支付价款，所以D错误。甲乙约定的定金是成约定金，甲已经履行了合同义务，买卖合同已经成立并生效，乙没有必要再支付定金。同时，根据担保法第90条的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。本题中定金尚未交付，定金合同还没有生效，乙并没有交付定金的义务。甲不可以请求乙支付定金。因此A错误。定金合同从实际交付定金之日起生效。甲交付汽油使买卖合同生效，而不是使定金合同生效，所以C错误。（二）多项选择题57甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的？A2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效B2008年10月15日债权让与对甲生效C2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元 D2008年10月15日后丁的保证债务继续有效【答案】AB【解析】合同法第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本题债权转让发生在10月1日，此时债权让与在乙丙之间生效，但是对甲在通知时发生效力，故AB正确。合同法第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”甲的债权晚于转让的债权到期，因此不能主张抵销。C错误。担保法解释第28条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”因此丁不再承担保证债务，D错误。58.甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期