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专题三：知识产权保护,一、驰名商标保护,我国商标法：驰名商标不仅包括已在中国注册的商标,也包括未在中国注册的商标;已经注册的驰名商标的保护范围不仅及于相同或类似的商品或服务,而且及于不相同、不相类似的商品或服务,未注册的驰名商标的保护范围及于相同或类似的商品或服务,最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释，自二00九年五月一日起施行。建立了驰名商标个案认定、因需认定、事实认定等基本制度。主要从驰名商标的概念、驰名商标司法认定适用的范围、认定的因素、举证责任、保护要求等五个方面进行了规范,案例：职业打假也升级,（一）反商标淡化,商标淡化是一种通过他人不正当的使用，减少、削弱驰名商标的显著性或独特性，从而损害、玷污其商誉的行为。,商标淡化的主要表现形式：（1）弱化一个驰名商标若被允许他人在非类似商品或服务上使用，久而久之，人们见到该商标而联想起商品或服务的可能性就会下降，亦即削弱了商标与商品或服务的联系。弱化的本质是损害商标的显著性。案例：“商务通”商标,（2）丑化即将与驰名商标相同或近似的标记使用在对该驰名商标的商誉产生损害的商品或服务上的丑化或玷污行为，其结果是引导公众发生对驰名商标及其商品的不利联想，并进而贬化商品及其信誉。丑化一般有两种方式：在不卫生和有伤风化的背景下使用驰名商标；将驰名商标使用在普通的商品上。,案例：上海联家超市有限公司旗下家乐福超市出售山寨LV包被判赔30万元,自1985年起，路易威登马利蒂(法国)公司先后在中国注册及受让取得了“LOUISVUITTON”“LV”等5个图文商标。2005年12月12日，武宁店，以49.9元促销带有“LOUISVUITTON”文字标识及其他图形组合标识的女式提包。工商行政管理部门根据举报，当场查扣了三种款式山寨LV女包37件。2006年1月，路易威登公司诉至上海市二中院，请求判令联家超市公司立即停止侵权并支付原告赔偿金50万元。结果：如本案例标题。,商标淡化的主要表现形式（续）：（3）退化是淡化中最为严重又最经常发生的一种。由于退化，最终丧失识别性，成为商品通用名称。造成退化的原因是对商标的不当使用，一般表现为搭驰名商标的“便车”，导致该商标的滥用，逐渐削弱了商标的显著性，最后至退化为商品通用名称。,（二）“傍名牌”不正当竞争行为,现象：啄木鸟满天飞，鳄鱼遍地爬。,最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释，20070201.第一-七条。,案例：上海世博第一案,2003年，上海瞿溪路上的一楼盘，被房产商弘辉公司起名为“士博汇”，该楼盘的图文组合标志也与世博会徽标相似，其广告宣传语为“城市让生活更美好，士博汇让住宅更精彩”；楼盘广告册上则声称：“它将与申办世博会主会场相呼应”。,2005年7月1日，上海世博会事务协调局诉上海弘辉房地产开发有限公司知识产权集合侵权一案，经过二审终审，上海世博会事务协调局胜诉。原告方诉讼请求：要求弘辉房产公司停止侵犯世博会名称、徽标、“城市让生活更美好”主题词著作权的若干不正当竞争行为，登报道歉，并赔偿20.1005万元，支付合理调查费用。,上海市高级人民法院经审理认为：被告上海弘辉房地产开发有限公司擅自在其楼盘宣传材料中违规使用世博会相关标志的行为，是故意借世博会之名来提升楼盘知名度以牟取商业利益的行为，侵害了原告上海世博会事务协调局的特殊标志所有权、著作权、专有名称权。2004年12月1日世界博览会标志保护条例正式施行。,二、商标侵权争议,案例：“红河”VS”红河红”,推荐阅读：中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2008）民提字第52号司法文件：法发200923号（20090421）,“红河”是山东潍坊境内的一条河流。元江穿过我国云南红河州之后流入越南，才正式被称作“红河”。,1994年，红河光明申请注册“红河”商标，当时我国商标申请实施核转制，红河光明所在的开远市工商局未受理，理由是按照商标法规定，“县级以上行政区划的地名或者公共知晓的外国地名，不得作为商标；1997年6月7日，大兴安岭北奇神保健品有限公司被核准注册“红河”文字商标，注册号为第1022719号，核定使用商品为第32类啤酒、饮料制剂。红河光明提出过异议，要求撤销该红河商标，但一直未果。“为什么我们云南红河州申请一个自己的品牌被驳回，一个东北小企业就可以顺利核准？”红河光明大惑不解。,启示：中国商标注册实行注册在先原则，当初红河光明完全可以根据“第二含义”原则不断申请，完成注册；当别人注册之后，也可以提出异议，一旦查明对方在三年内没有使用，就可以申请予以撤销；在5年内仍然可以提出争议。,（“红河红商标案”案情续）2000年11月28日，大兴安岭北奇神保健品有限公司将该注册商标转让给济南红河经营部并得到了国家工商行政管理局商标局的核准。红河饮料经营部于2000年11月14日成立，注册资金为2万元，是林辉投资的个人独资企业。,2001年，林辉在济南（不是原告就被告吗？为何原告所在地法院有管辖权？）起诉红河光明，称其滇泉牌“红河”啤酒（红河光明不是用了自己的“滇泉”商标吗？）侵害了他对“红河”商标的所有权，要求红河光明立即停止侵权，赔偿499万元。“林辉曾开价50万元转让红河商标。我们没同意。”红河光明董事长秘书徐辉说。2001年10月，济南中级人民法院判定红河败诉，从红河账上划走50万元，并要求停止生产、销售、宣传“红河”啤酒。红河光明未上诉。红河光明随后推出滇泉牌“红河红”啤酒。并于2001年7月24日，向商标局申请在第32类啤酒等商品上注册“红河红”商标，商标申请证号为第1956111号。,2002年3月2日，济南红河经营部与山东泰和公司签订商标使用许可合同，许可山东泰和公司在啤酒商品上独家使用“红河”商标，许可期限自2002年1月1日至2004年12月31日，每年商标使用费为90万元。泰和公司成立于2001年4月20日，注册资本500万元，经营范围为：高新技术、环境保护投资，计算机网络工程技术服务，对知识产权的投资，常温保存酒水、饮料的销售等。,前述“红河红”商标被国家商标局核准公告后，济南红河经营部与山东泰和公司认为“红河红”与“红河”相似，向商标局提出异议。,2004年3月19日，山东泰和公司、济南红河经营部以销售商郑容娟、云南红河公司侵犯其商标权为由向原一审佛山市中级人民法院提起诉讼，要求云南红河停止生产、销售和宣传侵犯“红河”注册商标专用权的“红河红”啤酒，并索赔人民币1000万元。2005年4月15日，山东泰和公司与济南红河经营部均撤回对郑容娟的诉讼请求，一审法院裁定予以准许。,佛山市中级人民法院于2005年8月29日作出（2004）佛中法民三初字第98号民事判决，判令云南红河公司在判决发生法律效力后停止生产、销售和宣传侵权的“红河红啤酒”，支付赔偿金1000万元（此数额为截至当时为止的中国商标侵权赔偿的最高纪录），在中国证券报上书面赔礼道歉；驳回山东泰和公司与济南红河经营部的其他诉讼请求。案件受理费61010元，由云南红河公司负担。最高人民法院于2009年底终审的武汉晶源环境工程有限公司诉日本富士化水工业株式会社、华阳电业有限公司侵犯发明专利权纠纷案，判令二被告共同赔偿原告经济损失人民币5061.24万元（约合742万美元）。这是目前最高人民法院判决赔偿额最高的一起知识产权案件。,一审法院认为，云南红河公司产品上使用的行楷体“红河红”文字与济南红河经营部的“红河”商标上楷体的“红河”文字字形、含义相似，两商标构成近似。云南红河公司在其产品瓶贴及外包装上均将“红河红”字样放大突出使用，足以误导公众，使相关公众对“红河红”啤酒的来源产生误认。云南红河公司使用“红河红”商标侵犯了济南红河经营部的“红河”注册商标专用权。云南红河公司生产的“滇泉”牌红河红啤酒，其瓶颈瓶贴的中央印有“滇泉”商标，左侧有“红河红”三个字，右侧有“啤酒”二字。在主瓶体瓶贴右上侧印有“滇泉”商标，中间有放大的“红河红”三个字，三个字下方有略小的“啤酒”二字。在外包装盒上，正面有放大使用的红色的“红河红”三个字，侧面有红色的“红河红”三个字及略小的黄色的“啤酒”二字，顶部有“红河红啤酒”五个大小相同的字，“红河红”三字的字体均为行楷体。,红河公司方面的异议关于审判程序，红河光明认为：“红河红”商标尚在答辩裁定阶段，在没有得到商标局最终裁决的情况下，佛山中院就开庭审案、结案违反了商标法有关规定，即只有在当事一方对裁决不服时才能上诉。问：此观点是否成立？,关于赔偿金，红河公司认为：公司当时生产多个品牌的啤酒，“红河红”啤酒产量极少，山东泰和公司、济南红河经营部没有提供“红河红”啤酒销售获利的证据。一审法院根据云南红河公司的年报估算侵权获利，缺乏事实依据。2002年4月至2004年4月“红河红”啤酒销售毛利为166万余元，赔偿应以侵权利润计算，不应以毛利来计算。对侵权所得利益难以确定的本案应适用50万元以下法定赔偿（商标法第56条），一审法院判令云南红河公司支付赔偿金1000万元没有法律依据。,一审判决后各方对媒体所发感言红河光明：“我们掉进了陷阱。”徐辉：“林辉先注册红河商标，然后通过济南、佛山的私营企业把我们的产品投放异地，将司法管辖权也移到了异地，最终赢得官司。”原告方：“”我们是依法维权。“”林辉：“我只有高中文化，但为什么两次官司都打赢了？很简单，我是在合理运用法律维护合法权益！云南人为什么不从自身寻找原因？”,“红河红”商标案后续,商标异议商标局在2005年5月7日的商标公告(2005年第17期第1116页)中刊登更正公告，宣布第1956111号“红河红”商标注册公告刊登无效。2006年8月30日，商标局以(2006)商标异字第02660号裁定书裁定：异议人山东泰和公司对云南红河公司申请注册的第1956111号“红河红”商标异议成立，该商标在啤酒商品上的注册申请不予核准。,二审广东省高级人民法院终审认为，云南红河公司在其生产的啤酒瓶贴、产品的包装上及宣传画、车体广告上突出使用了“红河红”文字，“红河红”与“红河”均属于文字商标，两者在文字构成、读音、含义及整体外观等方面差别不大，已构成近似。二审判决：云南红河公司未经商标权人许可，在相同商品上使用与注册商标近似的商标，已构成侵犯注册商标专用权，其应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。判决驳回上诉，维持原判。,再审2007年10月24日，云南城投公司（云南红河公司于二审判决后更名）向最高人民法院提出了再审申请。2008年10月21日最高人民法院作出（2008）民申字第344号民事裁定，提审本案。2008年11月11日，最高人民法院第五法庭开庭再审。双方主要围绕“红河红”与“红河”商标是否构成近似、如果构成侵权赔偿的标准如何适用等焦点问题展开了辩论。,2009年5月8日，中国知识产权报资讯网报道：最高人民法院已终审审结“红河红”商标纠纷案，云南城投置业股份有限公司（以下简称云南城投）使用的“红河红”商标被判侵犯了山东泰和世纪投资有限公司及济南红河饮料制剂经营部的“红河”注册商标专用权，须立即停止其侵权行为，并赔偿2万元。,关于是否构成对红河商标的侵权原审法院查明的关于云南红河公司生产销售“红河红”啤酒、在产品宣传时使用“红河红”及“红河”商标的其他事实基本属实，本院予以确认。判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。,就本案而言，被申请人的“红河”注册商标中的“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用“红河”商标生产销售商品的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。,“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与被申请人相联系。,此外，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有“红河”文字有一定的合理性；从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。,鉴此，综合考虑本案中“红河红”商标与“红河”注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，本院认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的“红河”注册商标专用权。申请再审人提出的该项再审理由成立，本院予以支持。,云南红河公司在广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的行为，是未经许可在同一种商品上将与注册商标相同的文字作为未注册商标使用的行为，属于商标法第五十二条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。,关于侵权责任承担被申请人没有提交证据证明其“红河”注册商标有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为受到的实际损失，且被申请人在一审时已经明确放弃了其诉讼请求中的律师代理费的主张，对于其诉讼请求中的调查取证费未能提供相关支出的单据，但是被申请人为制止侵权行为客观上会有一定的损失，本院综合考虑本案的情况，酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。,资料来源：杨明.最高院审结“红河红”商标案（中国知识产权报资讯网,法发（2009）23号摘录：,认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。,请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。,三、知识产权壁垒,（一）美337调查,案例：中美电池战,历经5年，最终以中国企业胜诉告终。中国电池企业的抱团应战更成为中国企业抵御337官司的典范。,2006至2010年美国对外发起的“337”调查，涉及中国大陆52起.推荐阅读：中国企业状告美国政府机构ITC依法胜诉,参考阅读：美国337调查程序中的商业秘密保护,(二)标准铁幕,市场正在由营销主导型向技术主导型转变一流企业做“标准”，二流企业做“品牌”，三流企业做“产品”。中国的企业普遍“重营销轻技术”。推荐阅读WAPI遭遇十面埋伏,（三）技术壁垒,技术壁垒（TBT，TechnicalBarrierstoTrade）指的是一国以维护国家安全、保障人类健康、保护生态环境、防止欺诈行为及保证产品质量等为由而采取的一些技术性措施。它主要通过颁布法律、法令、条例、规定，建立技术标准、认证制度、卫生检验检疫制度等方式，对外国进口商品制定苛刻的技术、卫生检疫、商品包装和标签等标准，从而提高对进口商品的技术要求，最终达到限制其他国家商品自由进入本国市场的目的。,影响我国工业品出口的技术性贸易壁垒集中在认证要求、技术标准要求、有毒有害物质限量要求、包装及材料要求等方面；影响农产品食品出口的技术性贸易壁垒集中在农兽药残留要求、重金属等有害物质限量要求、细菌等卫生指标要求、食品标签要求等方面。,（四）商标抢注,据国家商标管理部门统计，我国商标国外抢注案件每年超过100起，涉及化妆品、饮料、家电、服装、文化等行业。调查我国50个最著名的品牌商标在5个国家(地区)的注册情况，未注册的比率高达53.2%。其中香港地区未注册比率为44%，美国为46%，澳大利亚为50%，加拿大为54%，欧盟为76%。（,如何防范自己商标遭境外抢注？（武汉大学宁立志教授）,强化“商标先行”意识。根据“自愿注册原则”和“申请在先原则”，企业应对已经在境外进行交易的商标及时“补过”、尽快注册，对即将打入海外市场的商标提前注册。适当构筑防御体系。根据“一类商品一件商标一份申请”原则，具有一定知名度的商标可在与该商标类似或非类似商品类别上分别进行防御注册，以免被职业商标炒家抢注。加强海内外市场监测。应密切关注商标公告,如发现相同或近似商标，要及时提出异议或争议；应委托商标代理组织进行市场追踪监测，及时搜集侵权信息。,商标国际注册,按照商标国际注册马德里协定和商标国际注册马德里协定有关议定书在马德里联盟成员国之间的商标注册，称为商标国际注册。2008年5月21日，国家工商总局商标局局长李建昌在北京科博会“高新企业自主创新与品牌建设国际论坛”上表示，“截至2007年底，我国企业向国外申请注册商标累计7100件，而国外企业向我国申请注册商标累计22.3万件，这在一定程度上显示出中国企业品牌意识落后于世界同行。”马德里商标国际注册的优越性详见,如何办理商标国际注册？,中国企业可以通过商标局，根据商标国际注册马德里协定(以下简称协定)和商标国际注册马德里协定有关议定书(以下简称议定书)申请商标国际注册，并根据自己的需要在一国、多国或全部成员国内申请保护。具体程序可参见：,四、跨国知识产权诉讼,案例：思科诉华为案,推荐阅读：思科诉华为案过程更重要，杨柳,（一）思科诉华为案之启示,1.知识经济条件下国际竞争的新规则：“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”。自加入世贸组织以来，我国企业涉外专利争端逐渐增多。面对各种专利争端，我国企业多数表现出准备不足、实力不强等问题，最后多以支付专利使用费，退出对方市场而告终。周光斌：“一个企业如果不具备核心技术的研发能力，就会出现空心化；一个产业如果不掌握核心的技术，就会使整个产业出现空心化。”,应对：国内企业应重视自主知识产权技术的研发，增强对知识产权技术的保护意识，同时不断进行技术创新，增强自身实力。,2.面对竞争对手，理性与实力最为重要思科诉华为案，不仅仅是技术专利和知识产权的纠纷，而是一场上升到了经济层面的博弈。在这场高水平的博弈中，双方均表现出了一种用实力证明自己的态度，并采用了一种用理性解决问题的方式。,3.国内企业应积极应诉，依法维权（1）尽快建立紧急“应诉”机制；华为在思科提起诉讼的第一时间内就撤回了在美销售的产品；此后，华为与3COM的合作，也增加了华为的筹码。对整个事件的快速反应和有效的措施，保证了华为在这场博弈中的有利地位。,（2）加强对WTO规则的学习，才能在与高手的博弈中做到游刃有余。最有力的方法是同样举起法律的武器反击。华为反诉中所使用的即是“反不正当竞争”和“反垄断”这两样法律武器。,（二）防止知识产权滥用,1、知识产权滥用知识产权滥用是一种不正当竞争行为，滥用知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律允许的范围或正当的界限，损害了他人利益或社会公益。,2、限制竞争协议如果两个以上有竞争关系的企业以协议、决议或协调一致行为的方式而限制了竞争，就可以确认限制竞争协议存在。限制竞争协议是各国和地区反垄断法禁止的主要内容之一。构成要件：构成限制竞争协议的主体首先必须是企业。其次，做出限制竞争协议的企业之间要存在竞争关系。此种限制竞争行为的表现形式为企业之间的协议、企业联合组织的决议或相互协调一致行为。,3、市场支配地位当某个企业在特定市场处于无竞争状态，或具有压倒性地位，并对竞争产生影响，该企业就拥有了市场支配地位。两个以上的企业间对特定种类的商品或者商业服务不存在实质性的竞争，而又满足了前述条件，那么这些企业也具有了市场支配地位，这种情况也叫集体独占。,下列行为可以纳入到反垄断法所禁止的传统的滥用市场支配地位行为中：联合定价和维持价格搭售拒绝提供有关信息和拒绝保证专利权有效性差别待遇,案例：DVD专利费之战,推荐阅读：竞争还是垄断：我国DVD出口不该失利的“战争”韩赤风,DVD专利费之战：跨国公司以“行使知识产权”的合理名义，向我DVD企业征收专利费30亿元人民币并预计征收专利费200亿元人民币；我国DVD企业给付巨额专利费并有部分企业被迫退出DVD生产领域。,DVD领域专利拥有者相继组成了若干同盟，组成以下几个专利收费组织：6C（由东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳六公司组成，以后IBM也加入该联盟，习惯称呼仍旧是6C）、3C（由飞利浦、索尼、先锋三公司组成）、1C（汤姆逊公司）MPEG-LA（16个专利人组成的专利收费公司）,1999年6月，东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳六大技术开发公司结成联盟，并面向全球发表了关于“DVD联合许可”的联合声明：6C拥有DVD核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产DVD专利产品的厂商，必须向6C购买专利许可才能从事生产，而且允许生产厂家一次性取得6C专利许可证。,2002年4月19日，中国电子音响工业协会与6C公司签订每出口1台DVD播放机将向其支付4美元的专利使用费协议。随后，中国电子音响工业协会又与3C公司签订每出口1台DVD播放机将向其支付5美元的专利使用费协议。其他专利使用费支付