赴法国德国法制与仲裁考察报告

1/12赴法国德国法制与仲裁考察报告20年12月5日17日，根据安徽省人民政府法制办公室的统一安排，由部分市政府法制办负责人和省政府有关部门法制机构的负责同志组成的安徽省政府法制与仲裁考察团，应邀对法国、德国的行政法制与仲裁进行了考察，特别是对法国的行政法院制度和德国的仲裁制度进行了详细的考察和了解。现将有关考察情况报告如下一、法国行政法院制度在法国，行政诉讼制度是指行政法院根据当事人的申请对行政活动的合法性进行审查的法律制度。法国之所以建立起与英美普通法制度不同的行政法院系统有其理论和历史方面的原因。法国人认为，行政诉讼也是一种行政，行政案件应当由设于行政系统的行政法院管辖。1790年制宪会议通过决议，规定司法权与行政权永远分离互不干涉。法国行政诉讼制度的发展经历了如下几个阶段。从1790年司法组织法禁止普通法院受理行政案件至1799年，公民对行政机关违法行为的申诉，向行政机关提出，由行政人员受理，但国家元首掌握着最后的决定权。1799年拿破仑开始执政，设立国家参事院，作为国家元首的咨询机构并受理行政案件。参事院受理行政案件但判决权仍属国家元首。1872年，制定法律赋予国家参事院以法2/12国人的名义进行审判。国家参事院在法律上成为最高行政法院。但法律同时规定，除法律另有规定外，一切行政案件必须先由部长裁决，不服部长裁决才能向国家参事院上诉1889年的卡多案判决，当事人不服行政机关的决定可以直接向行政法院起诉，不必经过部长裁决。该案判决标志着法国行政审判制度最终确立。法国行政法院分为专门行政法院和普通行政法院。专门行政法院只对特定行政事项有管辖权，如审计法院等。普通行政法院对一般行政事项具有管辖权。法国的普通行政法院分为最高行政法院、上诉行政法院和地方行政法庭。（L）最高行政法院。最高行政法院院长由总理担任，但总理不出席会议，如有特别会议由司法部长代表出席。最高行政法院的职能包括四项；咨询、审判、裁决行政系统内部的管辖权和指导下级行政法院的工作。与此相适应，最高行政法院的内部组织分为行政组、诉讼组、报告和研究组。行政组的任务是向政府提供咨询，诉讼组则执行最高行政法院的审判职能，报告和研究组负责有关问题的研究和法院判决的执行。（2）上诉行政法院。根据1987年的一项法律设立，全国共设5个上诉行政法院。设立上诉行政法院的目的是分担大部分原来由最高行政法院受理的上诉案件。（3）地方行政法庭。法国共有33个行政法庭，其中本土26个。行政法庭的主要职能是管辖一审行政案件，此外也履行咨询职能。在3/12法国，行政诉讼的范围并无专门的法律规定。法院通常是根据一些标准来决定行政审判的权限范围，如公务标准、公共权力标准、法律关系的性质和法律规则的性质。为了解决普通法院和行政法院之间管辖范围的争议，1872年根据一项法律建立了权限争议法庭，专门裁决两种法院有关管辖权限的争议。与其他国家尤其是英美国家相比，法国行政诉讼程序具有如下特点一是纠问式审判，法官在审判中居于主导地位。二是行政审判主要采用书面审查，口头辩论的作用不大。三是半秘密性质，调查事实和证据主要在预审阶段进行，而预审程序仅有与案件有关的人参加，不对公众公开。四是合议制。五是代表国家利益的政府专员参与诉讼。六是两审终审制。法国行政诉讼程序的法律渊源包括成文法的规定和行政法院创立的不成文法原则。在法国，按照法官判决案件的权力的大小将行政诉讼分为四种类型一是完全管辖之诉，即法官可以行使完全审判权力的诉讼。法官在判决案件时可以撤销、变更，可以判决行政主体负赔偿责任，可以审判行政机关的单方面行为、双方行为，法律行为和事实行为。当事人提起完全管辖之诉，必须先请求行政机关处理，在行政机关作出决定后2个月内起诉。除法律另有规定外，必须由律师代理。行政主体的赔偿之诉和行政合同之诉是典型的完全管辖之诉。二是撤销之诉，即当事人请求法院撤销违法行政4/12行为的诉讼。越权之诉是主要的撤销之诉。越权之诉只能针对行政机关的单方面行为，而且只能请求撤销行政决定，不能要求变更行政决定，也不能请求赔偿。三是解释之诉，即行政法院解释一个行政行为的意义或审查其合法性的诉讼。四是处罚之诉，即行政法官对违法的人直接判决处用的诉讼。处罚之诉主要针对侵占或破坏某些公产的行为。二、德国的仲裁制度德国立法者没有将仲裁程序的规定从民事诉讼法中抽出来形成一个形式意义上的仲裁法，而是继续把仲裁程序的规定放在民事诉讼法第十编中。在这点上，德国仲裁立法与中国仲裁立法是有区别的。不过，德国学术界经常会直接使用“仲裁程序法”或“仲裁法”这两个术语，这实际上指的就是实质意义上的仲裁法，即民事诉讼法整个第十编关于仲裁程序的规定。本文下面提及德国仲裁程序法或仲裁法时，也是从这个意义上说的。相比较而言，上个世纪后半叶的国际仲裁法制建设比德国发展得要快得多。1958年6月10日，联合国在纽约通过了承认与执行外国仲裁裁决公约；1961年4月21日，欧洲一些国家签订了关于国际商事仲裁的欧洲条约。1976年联合国国际贸易法委员会颁布了一项仲裁规则，此规则充分考虑到了工业发达国家和发展中国家企业之间的关系。此后，为了协调各国的仲裁立法，联合国国际贸易法委员会自1978年开始着手制定一个5/12示范性的仲裁法。经过广泛深入的准备，于1985年颁布了国际商事仲裁示范法（以下简称示范法）。示范法在世界范围内为各个国家及地区提供了一个现代仲裁立法的范本。加拿大是世界上第一个采纳示范法的国家，欧洲的苏格兰在国内立法中也采用了示范法。前民主德国在统一前就曾考虑过是否采纳联合国国际贸易法委员会的国际商事仲裁示范法后来，因德国统一而搁浅。德国民事诉讼法第十编对仲裁程序作了具体规定，该法自1877年生效以来，在仲裁方面几乎没有实质性的改革。1930年和1986年的两次小改革，都不能适应当今国际经济贸易发展的需要，前民主德国于1975年制定的仲裁法，相比较而言更先进些。1990年10月两德的统一加快了仲裁立法改革的步伐，前民主德国在1975年制定了仲裁程序法规，两德统一后该法规被废止了，这是为了统一适用联邦德国的民事诉讼法，其中第十编规定了仲裁程序，但这些规定已经明显不能适应时代的要求。在这种情况下，就迫切需要修订民事诉讼法第十编的规定。实际上，自80年代末，德国学术界越来越多的人呼吁改革仲裁法，以适应不断发展的国际仲裁的需要并提高德国在国际仲裁领域中的地位。自1990年10月组建“仲裁程序法革新委员会”KOMMISSIONZURNEUORDNUNGDESSCHIEDSVERFAHRENSRECHTS以来，经过67年的准备和讨6/12论，终于在1997年12月颁布了仲裁程序修订法GESETZZURNEUREGELUNGDESSCHIEDSVERFAHRENSRECHTS。1998年1月1日生效的仲裁程序修订法，对民事诉讼法第十编中关于仲裁程序的规定进行了修订。除了一些调整有关国内立法和国际条约的条款外，修订法的核心内容就是民事诉讼法整个第十编修订后的条文。第十编修改前共32条，也没有进一步分段；而修改后的规定增加至42条，且分成10章。德国新仲裁法与示范法的不同之处主要表现在两个方面一方面，统一调整国际和国内仲裁。与国际商事仲裁示范法第1条第3款不同，德国新仲裁法统一适用于国际、国内仲裁程序。这一做法是以保加利亚、墨西哥、埃及、新西兰和加拿大等国的仲裁立法为范例的。起初，联邦司法部的工作组赞成完全按照示范法制定一个调整国际仲裁的法律。此后，虽然未将适用范围限于国际程序，却试图附加一些适用于国内仲裁程序的特别规定。这样一来，就要参照示范法对“国际仲裁程序”的定义来确定“国内仲裁程序”的概念。最后，工作组决定采用单轨制，制定了一个统一调整国际和国内仲裁的法律。另一方面，没有关于“商事”的限制。新仲裁法最终没有将仲裁限于“商事”范围。国际商事仲裁示范法在关于第1条第1款的脚注中，对“商事”一词进行了列举性注释，这一注释被“德国仲裁院”7/121989年的草案放入了法律条文的正文中（第12条），然而新仲裁法最后并未沿用这个限制。主要是为了避免在德国法中对“商事”这一概念产生不同的、有争议的解释。德国新仲裁法被规定在民事诉讼法的第十编中，但它本身构成了一个独立完整的体系，分成10章，包括总则、仲裁协议、仲裁庭的组成、仲裁庭的管辖权、仲裁程序的进行、仲裁裁决和程序的结束、对仲裁裁决的追诉（撤销之申请）、承认与执行仲裁裁决的条件，法院程序以及非契约性仲裁庭。总之，新仲裁法在很多方面都对旧的规定有重大改变，下面着重就这些方面介绍德国仲裁法的内容。1适用范围。关于德国仲裁程序法在国际上的适用范围，民事诉讼法（新）第1025条第1款中有一个重要的变化。立法者在制定这个条文时放弃了过去占主导地位的“程序理论”，而采用了“属地理论”或称“属地原则”，规定若仲裁地点在德国则适用德国仲裁法。以前仲裁地在德国时，也可以约定适用某一外国的程序法。“程序理论”是由判例发展来的，根据这个理论法院在确定仲裁裁决是本国的还是外国的裁决时，要看仲裁庭作出该裁决时依据的是德国的还是外国的程序法，至于仲裁地是否在德国则无关紧要。这个理论与大多数国家的规定及实践有冲突，很多国家的仲裁法都采用“属地理论”，规定仲裁程序强制适用仲裁庭所在地国的法律。这两种理论的并存会在德国8/12和外国的法院之间引起积极的或消极的管辖权争议。根据德国新的规定，“仲裁的地点”与“仲裁程序适用的法律”，这两者之间不再是分离的了，这样也就避免了与外国立法及实践的冲突。2仲裁协议。示范法没有明确规定哪些事项可以提交仲裁。德国仲裁法与示范法不同，不仅适用于国际而且适用于国内仲裁。德国民事诉讼法（新）第1030条对“可仲裁性”加以了定义，该定义参照了瑞士法中的规定，以是否涉及财产权益为判断标准，凡涉及财产权益的纠纷都可提交仲裁。旧的法律以当事人是否有权对其争议进行和解作为是否可以提交仲裁的标准，这一作法在改革前就遭到了批评。这个标准现在只在一个缩小了的范围内继续适用，根据第1030条第1款第2句，涉及非财产权益纠纷时，要以当事人是否有权对其争议事项进行和解作为是否可以提交仲裁的标准，据此，离婚以及其他涉及人身的争议事项仍不得提交仲裁。德国新仲裁法关于仲裁协议形式的规定比示范法更详细。第1031条第2款规定下述情况发生时，第1款中规定的形式要求视作已经满足，即仲裁协议载于一方当事人给另一方当事人或者第三人给双方当事人的文件中，且此文件的内容在未及时按交易惯例提出异议时被视作合同的内容。3仲裁庭的组成。新法在第1034条条1款第2句中规定，若当事人没有约定，仲裁庭的人数为三人。这样就避免了适用9/12旧的规定而产生的难题，而且三人仲裁庭也是国际上通用的惯例。关于仲裁员回避的问题，改革前的民事诉讼法在第1032条第1款中规定援引适用第一编第一章第四节关于法官回避的规定，新的法律改变了这个做法，依照示范法第12条第2款在第1036条中规定了一个一般条款，其中明确指出以公正性、独立性为判断标准，并进一步规定，允许以仲裁员不能满足当事人约定的要求为由申请回避。不再援引民事诉讼法其他的条文，目的是使新的仲裁法形成一个独立完整的体系，便于外国使用者理解、适用德国法。关于仲裁庭的组成有一个重大的变化体现在民事诉讼法（新）第1039条中，这一条第1款依照示范法第15条规定，如果仲裁员由于种种原因结束任职，应按照原来的规则指定一名替代仲裁员，旧的法律没有指定替代仲裁员的规定规则。4仲裁庭的管辖权。民事诉讼法（新）第1040条第1款明确规定仲裁庭可以对自己的管辖权进行裁定。同时，第3款规定，如果仲裁庭认为自己有管辖权，可以对管辖权之抗辩进行中间裁定。这种情况下，任何一方均可以在收到裁定的书面通知后一个月内要求法院对此作出决定。这意味着将仲裁庭管辖权的最后决定权交给了法院。新法采纳了示范法第16条第3款的规定，将最后决定权交给了法院，当事人不能任意排除法院的监督检查。在仲裁庭采取临时措施方面，民10/12事诉讼法（新）第1041条不仅与示范法第17条保持一致，承认仲裁庭有权宣布临时措施，而且还超出示范法的范围，在第2款和第3款中规定当事人有权向法院申请强制执行仲裁庭宣布的临时措施，依民事诉讼法（新）第1062条第1款第3项应由州高等法院执行仲裁庭的临时措施。然而值得注意的是，强制执行临时措施只限于在德国境内，而不可在外国强制执行临时措施。因为，国际仲裁庭的临时措施只是临时的裁决，并不是承认与执行外国仲裁裁决公约意义上的有拘束力的仲裁裁决。5仲裁程序规则在新仲裁法第五章中详细规定了仲裁程序的进行，这一章的规定很大程度上是依据示范法第五章的规定制定的。新的法律在程序规则方面于第1042条至第1050条有具体的规定，纳入了下列新的内容仲裁地点由当事人约定，当事人没有约定则由仲裁庭确定（第1043条）；仲裁程序于应诉人收到净争议提交仲裁的请求之日起开始（第1044条）；申诉和答辩（第1046条）以及开庭和书面审理的程序（第1047条）；此外还有关于仲裁庭指定专家（第1049条）和法院协助取证（第1050条）的规定。为了提高德国仲裁法在国际上的吸引力，德国立法者在程序规则方面给予了当事人足够的自由裁量空间。根据民事诉讼法（新）第1042条第3款，在遵守第十编中强制性规定的前提下，当事人可以自己制定程序规则，11/12也可以选择适用某仲裁机构的仲裁规则。6法律适用。在程序法的适用上，首先适用民事诉讼法第十编中的强制性规定（例如第1042条第1款规定的平等原则和依法听审原则）；其次遵循当事人有效的约定；再其次依照法律中的任意性规定；最后才可以考虑由仲裁员自由裁量。在实体法的适用上，仲裁庭依据当事人