中西公司法律地位历史考察

1/42中西公司法律地位历史考察在现代，“公司”一词已经成为营利性法人的专用名词。在大陆法系国家，“公司HANDELSGESELLSCHAFT,SOCITCOMMERCIAL，会社”一词的通常定义是，以从事商行为或以营利为目的的，依照公司法组建、成立的社团法人。据此，法人身份与营利性质是“公司”的基本内涵；除了自然人、财团法人、公益性社团法人、合作社之外，一切私法主体都属于公司的外延。在普通法系国家，“CORPORATION”一词专指法人社团。它大致有四种意义，即市政当局、独体法人、具有法人资格的非营利性公司和具有法人资格的商业性公司。其中，与大陆法系“公司”概念相对应的部分，仅仅是具有法人资格的商人公司，即那种以获得经济利益为目标，其收益在公司成员之间进行分配的法人社团。如果我们把公司的历史沿革比作一根长绳，那么，上述现代意义上的公司则仅是这根历史长绳末端的一小截。为了进一步回答在法人制度形成之前就已经存在的公司具有何种属性，最初的法人社团与近代私法中营利性法人区别怎样，公司从初始形态演变为私法主体，其间经历了何种变革，并为现代公司的发展提供了哪些有益的启示等2/42等问题，本文将对中西公司法律地位作一番历史地考察并进行相应地比较研究。一罗马法始终不存在“法人”概念，从而也就不存在法人社团与非法人社团的区别。一切社团基于自由设立原则而成为事实上的存在，并因此而有法律上的人格。法人学说则强调社团依国家许可原则设立，社团人格依法律存在。这是罗马社团与法人的一个显著区别。罗马法没有出现民法和商法的分立，也没有从民法中衍生出专门适用于营利性社团的特别法，因此，社团的法律地位、权利义务并不因为它有无营利性质而有所不同。鉴于公司的法人身份和营利性质都是近代立法给它添加的内涵，且公司一词在罗马社会还不是营利性社团法人的专用术语，那么，我们不妨把当时那些表述团体概念的术语统称为“公司”。在拉丁文中，“UNIVERSITAS”、“COLLEGIUM”和“CORPUS”是与“公司”概念相对应的、三个通常可以互换的同义词。“UNIVERSITAS”具有“整体”、“全体”的意思，这个“整体”又是各个部分集合而成的。如学校、商业团体、宗教组织、慈善机构、基金会等。3/42“COLLEGIUM”的字面意思是指同行之间的组合。在法律上，它是指“从一个按正当方式组成的权力当局那里，同时获得类似委托MANDATE的一群人”。商业社团与国家之间的委任契约关系意味着国家出于自身利益的需要往往在商业社团自发成立之后即予认可，并给予某些特权。一位学者在研究了公元一世纪到二世纪间有关船主与船家协会的碑铭之后，得出以下结论国家之所以承认和保护这些协会，是因为国家“同一个有组织的、人员熟悉的团体打交道，比起同一群漫无组织的陌生者打交道要容易得多；而帝国行政当局如果没有这种组织的帮助就根本无法解决运输大量物资这一极端棘手的问题”。“只有当国家把一种特权赐给全体会员或者把一项负担加给全体会员身上的时候才同整个团体打交道”。“CORPUS”则是指一个单一的实体，该实体在吸收了所有合成单位之后而具有内在的“单一性”。这样，尽管“CORPUS”、“UNIVERSITAS”与“COLLEGIUM”在碑铭中经常互换，但“UNIVERSITAS”强调团体的集合性，“COLLEGIUM”强调构成成员的同一性，而“CORPUS”则因强调“单一性”，似乎更能支持“公司因事实上存在而取得法律人格”的推断。4/42罗马法对公司的法律地位和财产性质并无全面而具体的界定，但其中似乎有两条比较稳定的原则曾明白地承认了团体的法律人格第一，公司的权利、义务与公司成员、公司职员的权利、义务是有区别的。例如学说汇纂中有这样一些隽语“凡公司所有即非个人所有”，“欠公司之物非欠个人之物，公司所欠之物亦非个人所欠之物”。第二，公司通过其代表人而实施法律行为，因为一个整体要实现全部成员的共同目标需要有人代表整体来表示意思。但是，代表的权力受到全体成员的制约，即“与每个人利害攸关之事，得由每一人斟定”。罗马法还明确认可了商业交易中的限制责任，其典型例证就是“特有财产”制度即，家父将一部分财产交家子、奴隶支配，后者以家父的名义从事经营活动。由经营活动产生的债务，只能用“特有财产”来清偿。在“特有财产”不足以清偿债务的情况下，债权人无权追及家父的其他财产。但是，罗马法从来没有把限制责任应用到公司的活动中，从而公司的法律人格与限制责任也就从来没有结合在一起。关于罗马公司的设立是否要经过国家许可，大致有三种5/42不同的看法。德国民法学家蒙森认为在整个罗马共和时代，公司都是依事实DEFACTO存在，但到纪元前后，因奥古斯都的一项特别法令而变为依法律DEJURE存在，在此之前存在的公司并不具有法人属性。拉亭对蒙森的论点提出了异议。他在对有关希腊、拉丁词汇进行了词义学分析之后所得出的结论是“希腊、罗马的公司始终依事实存在，从未依法律存在”，“在罗马立法中，没有任何迹象表明设立公司要经国家许可，这种许可只是现代公司设立的必备要件”。拉亭的主要论据是其一，蒙森提到的那个奥古斯都时代的法令是否曾付诸实施是大有疑问的。因为，在此以后的碑铭都没有类似的记载，而对那项法令本身也可以有另外的解释；其二，从公元前六世纪的希腊自由城市到罗马帝国末期，没有任何史料足以证明公司需要“依法成立”。拉亭认为在罗马法中，“公司的人格是一定权利和责任的抽象，事实上，公司制度始终围绕着法律借以发展的财产关系在一群人之间出现了财产权利和义务的联合，于是，他们就被作为一个整体来拥有权利和义务。”转贴于论文联盟HTTP/巴克兰德认为罗马时代的绝大部分公司都是自由设立的，根据政府法令设立的特许公司为数极少。公元四世纪左右，朱利安帝的一项法令确认了当时已经存在的公司，6/42但禁止未经帝国当局许可设立新的公司。尽管上述见解各持一端，但他们都承认了一个历史事实公司并不是一开始就具有“依法设立”的属性，相反，自由设立状态却延续了相当长的时间。由此可见，那种认为罗马时代就存在法人制度的说法，是不能成立的。事实上，罗马公司的起落与自由设立原则的兴废有显著联系，而自由设立原则又是罗马城市自治制度的产物。罗马国家是自治城市的联盟。自治城市的市政当局除了处理当地政治、经济事务之外，还拥有罗马私法上的权利能力和行为能力，例如作为城市土地的所有者，他可以把土地租给奴隶主或雇佣奴隶耕种，并由此而获得土地上的收益；他若使土地荒弃两年以上，则被认定为占有之丧失，市民可依取得时效而占有这些土地。市政当局还可以成为契约的当事人。可以接受赠与，也可以用自己的名义起诉或被起诉。在当时，处于国家和个人之间众多的自治城市不仅像缓冲器那样减轻了国家施加于市民个人的压力，也构成了阻挡国家直接干预经济生活的一道屏障。因此，在近乎绝对专制的君主制度下，奇迹般地出现了一个人数众多而势力7/42强大的市民阶级一个由寓居城市的商人、船主、作坊主和银行家组成的阶级。本着行业自治和契约自由的原则，市民阶级组成了众多的公司由行业协会发展起来的贸易联合组织。自治城市强化了当地市民的认同意识，在乡土观念的推动下，对公益、教育、慈善事业的捐赠成为一时风尚，于是，又有大量基金会应运而生。从公元三世纪中期开始，自治城市在频繁不断的内乱外患中大伤元气。其制约中央政权的功能被大大削弱。到公元四五世纪，皇帝在重整帝国行政的过程中又自上而下地建立起一个庞大的官僚机构，自治城市实际上由各省总督所操纵。国家在限制公司自由设立原则的同时，又把商业社团变为限制商业自由的工具。加入行会成为一项不可逃脱的世袭义务；行会成员的后代成年之后被迫“顶替”他们的父辈，以使行会保持足以满足国家需要的人数；只要一个人成为船舶的所有者，不论由继承或由买卖获得，他当然成为船主协会的一员，必须为国家服役。由于贸易自由受到限制，经营风险急剧增加，商人纷纷歇业，于是，政府就把一些企业收为国有。公司的兴衰实际上是罗马兴亡史的一个缩影自治城市下的商业自由、都市化趋势是公司得以发达的社会环境，8/42罗马国家也因适度的地方分权而繁荣兴旺。罗马国家建立中央集权的过程正是首先吞并介于国家和个人之间的公司自治城市和商业社团。可是，罗马国家在取代自治城市，吞并商业社团，从经济上形成国家垄断的同时，也扼杀了这个国家原有的活力一种由于国家、社团、个人三者适度分权而产生的平衡和凝聚力。罗马国家权力在中央集权制度下不可遏制地膨胀，整个帝国最终在权力膨胀而造成的内压下分崩离析。总之，在国家权力高度膨胀之前，立法者并没有把公司设立程序视为他们必须占据的领域。公司在混沌朦胧的自然状态之下，存在了相当长的时间，人们为了营利或公益目的成立了形形色色的公司。所谓“公司的人格”，并不是在全部法律关系中一律将公司与成员区别开来，只是承认那些在事实上已经存在的公司可以用自己的名义受领和转让财产。这与其说是受某种深思熟虑的理论支配，不如说是为便利社会生活而在法律上所作的灵活变通。没有任何证据表明公司在自由设立时期就有法人属性。二公司是在从自由设立到特许设立的过程中转变为法人的，导致这种转变的原动力是对行政性垄断即凭借国家权力形9/42成的垄断的追求。正如霍尔维茨指出的那样“最初，法人社团之所以被国王和商人双方重视，并不是因为借此可以产生一个与成员相分离的拟制人，而是因为借此可以产生一个得以受领某些政府权力与贸易特权的实体，估量法人公司的价值，其出发点与其说是团体成员的利益，不如说是行会组织与国家对外政策的利益；与其说是商法，不如说是公共利益。”尽管法人制度后来成为民法的一个组成部分，它的起源却是与“私法自治”观念格格不入的西方商业社团之所以争取法人地位，正是求助于国家权力的加入，以形成私人力量难以单独实现的行业垄断；国家之所以确认商业社团的法人地位一种以团体名义受领、行使和持有行业垄断权的资格，正是将商业社团改造成推行公共政策的工具。因此，用“政企合一”来描述法人的初始形态是最恰当不过的了。那么，为什么法人的性质在近代发生了实质性变化，以致与“始作俑者”的本意完全背道而驰呢法人怎样从一个“政企合一”的社团变成了“政企分开”的、私法上的主体呢从下文所作的有关法人社团的发生、发展与行政性垄断关联的历史分析与概括中，我们可以找到问题的答案。转贴于论文联盟HTTP/一特许状下的行政性垄断创设法人的原动力。10/42在中世纪英国，行会最先使用“COMPANY”公司、社团、合伙一词作为组织名称如布商行会DRAPERSCOMPANY、金匠行会GOLDSMITHSCOMPANY、杂货商行会HABDASHERSCOMPANY、皮革毡毛工匠行会FELTMAKERSCOMPANY、纺织工匠行会CLOTHWORKERSCOMPANY。伦敦城众多的行会统称为同业公会LIVERYCOMPANIES。从十三到十五世纪，大部分行会通过受领皇家特许状或经国会法令特准成为法人社团CORPORATIONS，法人资格或取得法人资格的过程叫做“INCORPORATION”。法人社团区别于非法人社团的主要特征在于1它是根据特许状创设的团体。它的人格就是受领垄断权的资格团体持有垄断权的正当性不因成员的变化而动摇。2它可用自己的名义拥有不动产和动产。前者如行会交易大厅、货栈，后者如入会费、罚金、捐款等等。3它有自己的权力机关，通常叫理事庭COURTOFASSISTANTS，理事由团体成员选举产生。垄断是产生法人社团的原动力。从中世纪开始，各行各业的经营范围就是截然分开的；工匠不得从事贸易，商人不得从事制造；商人与工匠又依习惯细分为众多的行业，每一行业都有自己的行会，彼此壁垒森严。但是，行会之11/42间的力量对比不断发生变化崛起之中的行业要开辟自己的独占领域，享有既得利益的行业要严守自己的势力范围。每一行会内部也不断发生分化，受到压迫的成员要脱离行会、自成一体，行会首领则反对任何人另立山头。因此、行会之间、行会内部不断发生冲突，争议各方纷纷诉诸法律，请求皇家政府用特许状来划定彼此的独占范围。特许状是行会承担某些公共职能的对价或是国家对行会已经作出的奉献所给予的回报。例如1628年，英王授予扑克牌制造商专营国产扑克牌的权力，行会同意按固定价格每周向英王出售一定数额的扑克牌，每年交纳5000到6000英镑赋税。因此，特许状又被认为是国王与行会之间的契约。又如1475年，路易十一为奖励巴黎布商行会在战争中对他的支持，授权该行会在巴黎专营一切国产棉布。从十六世纪开始海外贸易公司普遍为政府负担了殖民地的防卫、行政开支。法人社团承担公共职能这一事实，往往成为政府与法人社团双方声称垄断权具有正当性的理由。因此，在公司的准则成立主义取代特许成立主义之前，法人社团通常被视为国家权力的延伸。法人社团的垄断权来自特许状，法人社团兼有行政职能又进一步强化了它的垄断地位。垄断权与行政权合而为一，这是行政性12/42垄断区别于经济性垄断的主要标志。虽然两者都以排除竞争为目标，但前者是倚仗行政权力强行统制，后者是滥用经济优势、阻挡对手进入市场。二分割性行政性垄断的一大特色。由于每一行会都有自己的专营范围，众多行会并存的结果是把一国经济分割成支离破碎的“条条块块”，行会内部的不同等级之间，行会之间、城市之间、城乡之间互相隔离，互相对立，分割性实为行政性垄断的一大特色，这种分割性具体表现为第一，行会规则对内形成森严的等级制度，对外形成难以逾越的人为障碍。只有取得行会师傅的身份之后，才能成为领班、店东、雇主；只有经过57年的法定学徒期、成为熟练工之后，才有申请加入行会的资格，入会费相当于一个熟练工两年的工资，此外，还要向行会奉献一件用高档材料自制的手工产品。然而，行会师傅的儿子入会却不受上述规则限制。实际上，除了行会师傅的儿子之外，其他学徒、熟练工终生都难当上师傅，行会成员的身份成为世袭特权。熟练工不得自行开业、不得雇工或带学徒，他唯一的谋生渠道就是受雇于师傅。如果行会师傅向一待13/42业熟练工提出雇佣要约，后者必须承诺，若拒绝，可遭监禁、鞭笞或驱逐。转贴于论文联盟HTTP/论文联盟编辑。第二，商品的生产与交换被分割成两个完全隔离的领域，各自固守单一的“经营范围”。工匠只能向当地的商人行会购买制作手工产品所必需的原材料、半成品、转卖原材料、半成品牟利是被严加禁止的行为。工匠制作的产品不能自行出售，而必须由相应的商人行会按固定价格“统购统销”，如“棉布属布商行会专卖，鞋帽、木器、奢侈品属杂货商行会专卖，铁器属五金商行会专卖。这种分割伴随着行会之间层出不穷的争斗，例如1638年，海狸皮帽商组成法人社团，要求所有海狸皮帽必须盖有该行会质量合格印记方可进入市场，盖印费是每顶帽子一先令。皮革工匠竭力抵制这一规定，因为他们不仅有制作纯海狸皮帽的传统业务，而且还制作镶有海狸皮的混合皮帽，后者深受买不起海狸皮帽的中下层消费者欢迎。争议自然是由英王为裁定。查理一世敕令认定海狸帽商与皮革工匠分属不同的行会，彼此不得侵犯对方的经营范围；混合皮帽是具有欺诈性的冒牌货、危害公共道德，应禁止制作。第三，每一行会的势力范围不超过它所在的城市，一个城市的行会绝对禁止另一个城市的行会入侵自己的地盘，14/42城市之间的贸易充满了人为的障碍。例如在十六世纪，各城的建筑工匠行会都禁止外地工匠入城工作，居民营建、修缮建筑只能聘用本城工匠。1549年，英国国王曾制订一项法令，规定建筑工匠行会不得排斥外地工匠入城，居民可自行雇佣外地工匠。法令颁布之后，伦敦城的工匠群起抗议示威，他们声称如果将本地工匠与四处流浪、不负责任的外地工匠同等对待，本地工匠行会将无力分担城市的财政开支。结果，该法令当年就被废除。作为自治城市的产物，行会要维持自己在某一城市的垄断地位，必定要排斥农村工商业的竞争，这种做法也常常得到政府的支持。例如1523年，英国国会制定一项法令，禁止农民在当地直接向外商出售棉布，规定农民必须把棉布运到伦敦等通商口岸，并给布商行会为时八天的先买权。行业的分割、生产与交换的分割、城市与农村的分割恰恰说明行政性垄断本身具有“自我否定”的作用，它以集中为宗旨却又不断产生对抗集中的力量，这为进一步否定行政性垄断本身奠定了基础。三“官商合流”行政性垄断的不治之症。与古代中国的“盐铁官营”一样，行政性垄断在西方也是“官商合流”的温床。当然，官员滥用权势来从事营15/42利活动，这在任何社会都不会绝迹，不过，如果没有行政性垄断，商人有求于官员之处要少得多，官员利用职位优势的机会亦相对有限。相反，在行政性垄断普遍存在的情况下，官商合流必定成为不可遏制的趋势，法律对于由此而造成的不公正现象完全无能为力一方面，商人能否进入某一行业、能够在多大范围、多长时间之内独占某一行业，取决于他影响当局的能力；另一方面，官员有足够的动因，充分的机会把权力变成生财之道他既可以帮助商人取得特许状，也可以与商人行会共同作为垄断权的受领人。例如，1554年，英国国会就授权诺威其市政当局与当地的纺织行会联合组成一个法人社团，其中市长、六名长老议员、六名商人代表投资者一方，八名在当地“最体面和最富有”的行会师傅代表工匠一方。1568年，伊莉莎白女皇向康文特里市政当局颁发了类似内容的特许状。市政当局代表行会或与行会共同受领特许状并不是个别、孤立的现象。除此之外，还有一种“同城磋价COMMONTOWNBARGAIN”制度，由市政官员代表当地行会从事大宗商品买卖。伦敦饰针行会PINERSCOMPANY在十七世纪初期组建法人社团的过程清楚地反映了垄断权是如何把官商之间的权益联结在一起的。当时，英国饰针工业受到进口饰针挤迫、16/42日趋萎缩，饰针行会急欲取得控制饰针进口的特权。于是，朝臣汤马斯巴特勒就充当该行会的代理人四出活动，他写信给宫务大臣，请求他运用其影响为饰针行会取得特许状，并答应事成之后给付四千英镑酬金。为了让那些在饰针进口贸易中拥有利益的朝臣放弃反对立场，他又拿出八千英镑，换取其他朝臣的让步。1618年，巴特勒爵士终于使饰针行会取得了垄断饰针进口贸易的权力，他随即向该行会投资四万英镑。接着，他又对非法从事饰针进口贸易的商人提出起诉，并获胜诉判决。然而，枢密院担心这一判决会影响英国与荷兰的商务关系，下令法院不许执行判决。巴特勒爵士眼见全部投资就要付之东流，不惜铤而走险，亲自去枢密院闹事。最后，他被判监禁，病死在伦敦塔。1640年，英王本人与饰针行会，中间商分别订立契约饰针行会专营饰针制作，英王按固定价格收购饰针，行会按固定价格向英王购买制作饰针的进口彩线；同时，与皇室关系密切的赖德获得彩线进口的专营权，彩线进口之后由英王按每100磅6英镑的价格统购，英王按每100磅10便士付给赖德佣金，然后，英王以每100磅8英镑的价格卖给饰针行会转贴于论文联盟HTTP/由于权力机关、势要人物多与垄断贸易有直接利害关系，垄断权滥用常常发展到肆无忌惮的程度，受害者难以指17/42望法律伸张正义。例如伦敦杂货商行会拥有进口羊毛专营权，是当地唯一的进口羊毛供货商，而皮革毡毛工匠是进口羊毛的主要用户。1579年，三千多名皮革毡毛工匠上书陈言，声称杂货商行会大量进口劣质羊毛，其中掺杂的砂砾、土块至少要占羊毛重量的四分之一，多年来，皮革毡毛工匠因此蒙受惨重损失，却又不能自辟供货渠道，实在痛苦不堪，“从事羊毛进口生意的，大多是贵族、市府长老议员、商人，他们为了自己的私利，竭力维护现状，阻挠任何变革”。因此，要求批准皮革毡毛工匠成立法人社团，并授予检验进口羊毛的权力。此项申请未能获准，但两年之后，财政大臣与两名法官签署一项命令，禁止市府长老议员参与羊毛进口贸易。至此，行政性垄断完全从极端走向它的反面一种排除私人参与的力量居然成为私人在营利活动中应用自如的工具，一个禁止私人加入的领域居然滋生了层出不穷的“官商”。权利主体的单一性垄断的出发点和归宿已不复存在。四从特许设立到准则设立的变革。法人社团向私人投资开放，意味着它开始具有行政性垄断所不必具有的“资合”性质，而团体的“资合”性质以后又对行政性垄断的封闭性提出挑战。18/42自十六世纪开始，从行会中衍生出一种叫做“合股公司JOINTSTOCKCOMPANY”的海外贸易组织。海外贸易的性质决定了社团成员难以分别运用垄断权，而社团本身也没有足够的资本统一运用垄断权。于是，垄断权与资本相结合的形式就应运而生了。在这里，所谓“STOCK”是指“STOCKINTRADE”存货、进货、一项大宗贸易，而不是“STOCKSANDSHARES”股本与股份。因此，“JOINTSTOCKCOMPANY”的准确意思是“贸易共有公司”，出资人共同集资、购进一批货物，然后，或是由各出资人单独分销、或是由公司统销。在前一种情况，出资人各自承担合同责任与侵权责任，全体出资人仅对分销之前的贸易共有事务负连带责任；在后一种情况，出资人对于一切以公司名义从事的活动连带负责。除非有特许状明文允准，合股公司不得公开募股，不得向公司成员之外的人转让股份。然而，随着贸易的发展，募股范围的扩大和股份的转让都是或迟或早要发生的事。与此同时，国会与国王之间的权力再分配，亦给当局授予垄断权增设了限制。在1688年“光荣革命”之前，法人资格与垄断权两者大多由一份皇家特许状同时载明，国王无权单独授予的少数垄断权由国会法令另行规定。革命之19/42后，皇家特许状只能授予法人资格，国王非经国会授权，不得对某一法人社团授予垄断权；国会却有权单独以法令授予法人资格和垄断权。由于对立行会势力、市政当局的反对，特许状常常被枢密院撤销。国会也常常废除它自己的法令。从十八世纪初开始，向公众发行可转让股份成为一种无本取利的特权，由于申请特许状和国会许可令的费用昂贵、程序复杂，一些商人假冒特许公司参与股票投机。国会为了“清理、整顿”冒牌特许公司，在1720年制订了“泡沫法BUBBLEACT”。该法规定下列行为非法和无效1未经国会法令或皇家特许状授权，以法人社团的身份开展经营活动、向公众募集可转让的股份或转让股份；2用已废止的特许状假冒法人社团、承销或包销非法入社团的证券。“泡沫法案”最大的失误在于它不是正本清源、努力改革引发投机狂潮的行政性垄断和法人社团特许制度，而是指望通过强化法人社团许可制度、阻碍合股公司取得法人资格、减少法人社团数目来避免另一次危机。”本来需要制定这样一种法律它既能使合股公司易于采取法人形式，又能保护股东和公众，使之得以对抗公司发起、营运过程中的欺诈和疏忽。可是，实际上却颁布了另一种法律20/42它竭力使合股公司难以采用法人形式，可对那些已经采用法人形式的公司，又没有任何规则去约束其行为”。转贴于论文联盟HTTP/“泡沫法案”的效果与立法者的愿望恰恰相反1该法打算抑制的非法人合股公司UNINCORPORATEDJOINTSTOCKCOMPANY在法案生效之后，一直持续而稳定地发展。因为，凭借这种形式仍然可以筹集相当数量的资金，股份亦可在出资人之间转让；2不受该法限制的合伙得以迅速增加。当时，法律并未规定合伙人数的上限，所以，合伙形成的资本未必少于法人社团。该法案唯一的“作用”是把股份公司在英国的发展推迟了一百多年。“假如当局当时能较为宽松地授予法人资格，股份公司在十八世纪就会成为占支配地位的商业组织形式”，这说明尽管行政性垄断在西方社会盘根错节，但是，资本主义生产方式跃居主导地位之后，自由竞争击破行政性垄断成为不可逆转的趋势，法律除了顺应潮流之外，别无其他选择。到1825年，“泡沫法”终于被废除。1834年的贸易公司法TRADINGCOMPANIESACTOF1834规定，皇家政府可用“专利证书LETTERPATENT”确认法人社团的全部或部分特权，21/42不必颁发特许状。1844年的公司法终于采用了法人准则成立主义凡符合法定条件之社团，一经注册登记即取得法人资格，不必另有特许状或国会法令授权。准则成立主义从根本上改变了法人的性质与发展方向取得法人资格的通路向公众敞开之后，在同一地域、同一行业成立若干相互竞争的公司完全是合法与正当的，行会再也无法维持排他性的世袭领地，行会之间划分势力范围的边界一一消失；法人失去了受领垄断权和分担国家职能的特殊地位，纯粹是“私权”的享有者、“私法”上的主体合同法、财产法、信托法、侵权法上的“拟制人”。1844年之后，特许公司的数量迅速减少一部分销声匿迹，一部分在特许状有效期届满之后转为注册公司。因为，一份不能提供垄断特权的特许状，除了满足申请人的虚荣心或怀旧心之外，没有其他价值，而注册登记不仅程序方便，而且费用大大低于申请特许状。如今，在英国和美国，还有为数不多的几家特许公司，它们保留这种身份，无非是对自己悠久的历史和当年与众不同的地位感到自豪，正如至今仍然有人把贵族头衔当作家族荣誉来炫耀一样。如果说，“从身份到契约”概括了社会从家族本位到个人本位的进步，那么，“从特许到准则”就标志着市场由垄断到竞争、由封闭到开放、由分割到统一的历史转折，而这22/42一转折正是通过公司法的变革实现的。历史表明，公司纳入法人社团的标志，是国家权力加入了公司的设立程序，这就是所谓，“国王创制法人，犹如上帝创制自然人”。只有在特许设立取代自由设立之后，人格依法律存在才成为法人区别于自然人和罗马公司的特征。公司的特许设立导致了政府职能与私法权利的混合，公司因此与行政性垄断结下不解之缘。行政性垄断的分割性、封闭性、专横性、腐败性又是古今中外一脉相承的，这是“政企不分”体制下亘古不易、反复发作的“公司病”。从特许设立到准则设立，是古代公司向近代公司进化的过程。随着设立公司的通路依准则向公众畅开，私法主体与公法主体之间产生了清楚的分界线只有那些为私法目的而组建的社团在大陆法系国家限于营利性社团才适用公司法规定的设立程序。它们的人格只是在公共权力之外的领域里，或者说在私法范围之内才存在。有无政府职能、权利能力是否限于私法范围，这是区别近代法人与古代法人的分水岭。国家履行政府职能的活动完全不涉及私法领域，它不能把自己的职能全部或部分地让渡给一个私法主体，更没有理由去支持一个营利性社团来建立或保持垄断地位。私法权利脱离公共权力、政府职能在私法领域受到23/42极大限制，两者结合在一起，就是近代社会的“政企分开”，而这一过程的实现又是以公司的准则设立为关键措施。三中国在康熙五十九年1720年就有了专司外贸的“公行”亦称“洋行”、“十三行”，但次年即被撤销。乾隆二十五年恢复“公行”，“洋商潘岳成等九家呈请设立公行，专办夷船，批司议准。”“公行”与同时代英国的法人社团颇为相似1同是权力当局特许设立；2同是分担政府职能、行使公共权力。“公行”的主要政府职能是“承保税饷”。“凡外洋夷船到粤海关进口货物，应纳税银，督令受货洋行商人，于夷船回帆时输纳。至外洋夷船出口货物，应纳税银，洋行保商为夷商代置货物时，随货扣清，先行完纳”；3同是从政府获得垄断特权，作为分担公共职能的补偿。“公行”在全国范围内独家经营外贸，既是进口货物的承销商，又是出口货物的代办商；4同是若干商人的集合体，且与官方有千丝万缕的联系。皇帝御旨“责成管关监督，于各行商中择其身家殷实、居心诚实者，令其总办洋行事务。”能被海关当局认为是“居心诚实”的商人，他在官场中的背景是可想而知的。转贴于论文联盟HTTP/24/42无独有偶，当时与“公行”贸易的主要“外洋夷商”，正是由英王特许设立、垄断远东海外贸易和殖民事业的东印度公司。在这种历史的巧合背后隐含着法人社团的共同源头公共权力与私法权利的混合，用现代中国的术语来说，叫做“政企不分”。中国移植近代商业公司即脱离政府职能，失去行政性垄断权之后的营利性社团法人是十九世纪中后期的事。当时的改良主义政论家多寄希望于引进公司。薛福成在论公司不举之病一文中的言论，颇能代表当时一批有识之士的见解。他写道“迄于今日，西洋诸国，开物成务，往往有萃千万人之力，而尚虞其薄且弱者，则合通国之力以为之。于是有鸠集公司之一法，其端始于工商，其究可赞造化。有拓万里膏腴之壤，不藉国帑，借公司者，英人初辟五印度是也；有通终古隔阂之途，不倚官力，倚公司者，法人创开苏伊士运河是也。西洋诸国所以横绝四海，莫之能御者，其不以此也哉。”与移植其他西方经验所遇到的强烈抵制相比，公司似乎是毫无阻力地引进了中国。第一批公开募股的公司在短期内就吸引了大量私人资本，向公司投资入股成为一时风尚。十九世纪八十年代初期，申报对上海证券发行市场的活跃状况有以下描述“现在沪上股份风气大开，每一新公25/42司起，千百人争购之，以得股为幸”。在1882年，“自春徂冬，凡开矿公司如长乐、鹤峰、池州、金州、荆门、承德、徐州等处，一经禀准招商集股，无不争先恐后，数十万款，一旦可齐”。然而，仅仅三五年之后，形势就急转直下一大批刚刚建立的公司纷纷破产，投资者的热情猛然从峰巅跌入谷底。1887年，有人这样概述了中国第一次“公司热”的消失“中国自效法泰西集股以来，就上海一隅而论，设公司者数十家，鲜克有终，而矿为尤甚。承办者往往倾家，犹有余累。公司两字久为人所厌闻”。薛福成也因中国第一代公司的败亡而大失所望“曩昔沪上群商，亦尝汲汲以公司为徽志矣，贸然相招，孤注一掷，应手立败，甚至乾没人财，为饮博声色之资，置本计于不顾，使天下有余财者，相率以公司为畏涂”。为什么“泰西集股之法”引进中国之后很快就一败涂地呢薛福成认为这主要是因为中国“风气不开”的缘故，“中国公司所以无一举者，众志漓，章程桀，禁约弛，筹画疏也。四者俱不如人，由于风气不开”与薛福成同时代的一位学者兼商人郑观应，发现了公司在中国的一个重要变异一个本应作为私法主体26/42存在的社团法人成了一个“官督商办”的“衙门”，与政府机关一样被称为“局”。他写道“按西例由官设立办国事者谓之局，由绅商设立为商贾事者谓之公司。今中国禀请大宪开办之公司，虽商民集股，亦谓之局。各局总办、道员居多。所学非所用，西人无不讪笑”。郑观应借西人之名所奚落的，就是所谓“官督商办”的“局”。“官督商办”是李鸿章的一大发明。“官督商办，由官总其大纲，察其利病，而听该商重等自立条议，悦服众商”。他在给皇帝的奏议中写道“由官设立商局招徕，则各商所有轮船股本必渐归并官局，似足顺商情而张。”然而，“官督商办”的实践是一败涂地，李鸿章预期的效果几乎全部落空。究其失败原因，恐怕还是没有实行“官商分离”，企业没有从“官商一体”的“局”转变为纯粹的民事主体。“官督商办”企业与近代商业公司有两个根本的区别其一，前者有皇帝特许的垄断权，如机器织布局为时十年的“专利”、汉阳铁工厂的钢铁器件专卖权、轮船招商局对漕粮运输的独家经营。后者在任何情况下都不拥有排除竞争的法定权力，只能通过在竞争中形成的经济实力来27/42进行垄断，但法律对这种垄断的制约又越来越严格；其二，前者在政府控制之下无法实行自治。在“官督商办”企业中，政府是企业的发起人、监护人、受益人，企业在官僚主义的夹缝中挣扎求生、举步维艰，难以成为一个具有独立意志的私法主体。后者在民事关系中与政府处于平等地位，政府亦没有权力加入私有企业；企业越是与政府拉开距离，竞争法则对企业的影响就越大。转贴于论文联盟HTTP/与早先的“公行”相比，“官督商办”企业毕竟还是有所进步，它至少不像“公行”那样明确地承担政府职能。需要进一步加以深入探讨的是，当西方国家的法人社团从分担政府职能、实施行政性垄断的工具转变为营利性民间组织的时候，为什么中国的企业却未能实现同样的转变呢换言之，近代中国公司未能脱离行政性垄断的深层原因又是什么呢我以为，这与“官营”传统在中国的根基不像它在西方国家那样容易动摇有密切关联。“官营”制度在中国的系统性、坚固性是西方国家从未经历过的。论文联盟编辑。从西汉开始，中国历代王朝都奉行一种以“盐铁官营”28/42为主要内容的“辜榷”又称“禁榷”制度。在汉昭帝六年那场关于“盐铁官营的著名辩论中，桑弘羊说“如果废除政府管制，地方上的权势人物就会控制商业，垄断市场，物价高低全凭他们一句话决定，价格变化难以预测，他们坐在家里就可成为巨富。这真是资助强者、压抑弱者，把国家的财富放到盗贼那里”。反对“盐铁官营”的文学士则认为“政府应当藏富于民，民富则国强。为害社会的不是那些一心要发财致富的商人，而是专横的政府官员。用集中权力的方法来治国，就好像给一个已经患了水肿病的人大量进水，必使病情更加恶化。”桑弘羊在辩论中占了上风，“盐铁官营”，从此成为不可动摇的国策。要不要实行政府专营，在哪些行业实行政府专营这是古今中外每一个国家都会反复面临的问题。但是，随着“盐铁官营”成为既定国策，问题的另一面却被掩盖起来政府专营在什么情况下才具有正当性政府专营产生的弊病会不会抵消甚至超过它的正面作用政府专营会不会导致“官商合一”的私人垄断政府实现专营目的的条件是，充分保证专营权的独占性，即，第一，在专营权范围内必须排除一切个人或社团的营29/42利性活动。如果专营权可以由某些个人或社团与政府共享，本来专属国家的垄断利益就会被层层截流，投机活动就会在权势人物的保护下泛滥成灾。第二，专营权只能由唯一的中央权力机关来行使。否则，各种权力机构就会为争夺专营权而发生冲突，这种冲突不仅会严重削弱政府推行专营的力量，而且会妨碍政府去制止官员的营私舞弊。可是，中国历史上的“官营”大多因为未能确保专营权的独占性而陷入一个悖论一方面是法令森严的“禁榷”，另一方面是无法遏制的“官倒”，“禁榷”的结果总是导致“官商合一”的垄断，其典型实例就是明代有关食盐专卖的“开中法”。在明代，边疆连年争战不息，军队的粮草供给发生困难。政府为鼓励内地商人贩运粮草到边镇，实施“盐引”制度内地商人把粮草运到指定的边镇之后，即由军队收购并发给一种叫做“仓钞”的收据。商人持“仓钞”到指定的“盐运使”换取“盐引”，即支领食盐的栈单兼贩盐许可证。然后，把食盐运到政府指定的“行盐地”销售推行“开中法”，需要把食盐的产销纳入国家计划。户部根据边疆驻军申请粮草的数额，决定官营盐场每年的产量和发放“盐引”的数额，奏请朝廷批准。政府要保持信用的话，“盐引”的数额必须少于或等于每年预计的食盐总产30/42量。在推行“开中法”初期，奏请核发“盐引”的权力专属户部，其他任何官署都不能得到经营盐业的许可权。到弘治年间，专属户部的奏请权分散到各势要机关和权贵人物。达官显贵竞相奏请皇帝“特批”巨额“盐引”，然后转售给商人，“每占盐一引，则可坐收六钱之息”。此风一开，文武百官争相效尤，纷纷去户部索要“盐引”，“每当户部开纳年例，方其文书未至，则内外权豪之家遍持书札，预托抚臣。抚臣畏势而莫之敢逆。其势重者，与数千引。次者亦一、二千引”。虽然明代法律禁止监督盐务的官员、贵族和四品以上文武百官及其家属、仆人参与经营盐业，但在一个权力不受制约的社会里，纸上的禁令与肆无忌惮的贪污腐败历来是可以相安无事的。转贴于论文联盟HTTP/“官营”的结果是在政府垄断之外，又增加了一层“官商结合”的私人垄断。由于政府滥发“盐引”，许多商人贩运粮草到边镇之后，要等几年乃至十几年才能支取食盐。“客商中淮浙等处盐者年久物故，其子侄及远亲异姓人，往往具告代支”。历年积欠“盐引”最多的时候达200万。于是政府把持有盐引的商人分为十“纲”，每年支付其31/42一“纲”旧“引”和其余九“纲”新“引”。商人只有入“盐纲”，“盐引”才有兑现的可能；未能入“盐纲”的商人，或是将“盐引”低价卖给“盐纲”，或是听任“盐引”作废。“盐纲”实际上是私商的垄断组织。“盐引”的另一个后果是导致“余盐私卖”和食盐价格的“双轨制”。原先，产盐的“灶户”不仅要按国家计划将“正盐”解交官仓，超额生产的“余盐”亦须由政府专卖。由于政府滥发“盐引”，致使许多持有“盐引”的商人直接去疏通“灶户”，以尽快支取食盐。于是，“官营”盐场的“余盐私卖”渐渐合法化主管盐务的官员趁机大发横财，产盐地的商人趁机买通盐场，贱价收购外地商人的“盐引”，囤积大量食盐，并高价出卖。与“官营”相辅相成的另一项国策是“抑商”。早在战国时代，弃农经商和懒惰至贫困的人就被政府收为奴隶“事末利及怠而贫者，举以收为孥”。到秦始皇时，商人、“赘婿”与罪犯都要被强制征集入伍“尝逋亡人、赘婿、贾人略取陆梁地”。至西汉时，职业商人单独编组户籍，在籍商人、曾经在籍的人、商人的子女、商人的孙子女经常与犯人一同征集入伍或罚作苦役。32/42没有什么力量能够阻止一个封建专制政权去制定“禁榷”、“抑商”一类的严刑峻法，但是，这种法律对经济生活的干预必定会遇到阻力，特别是那些由法律赖以存在的政治和经济体制所产生的阻力是法律本身所无法抵御的。因此，法律实施的结果总是与立法者预期的目标相去甚远。那么，中国封建社会存在着哪些削弱或扭曲法律干预的力量呢第一，在任何社会，“博弈”心理都会减弱法律的阻吓作用。撇开道德水准，自我约束能力的个体差异，人们在作出违法或守法的抉择之前都会进行估算本人守法，他人违法，有何得失本人违法，他人守法，又有何得失假若以身试法，落入法网与逍遥法外的可能性孰大孰小违法得到的满足或利益与可能受到的惩罚孰重孰轻开明的法律只是确认公共生活的规则和犯规的罚则，它在维护公共利益的同时总是避免对个人自由进行不必要的限制，人们不会因为守法而被迫改变生活方式、放弃基本的需求。因为，守法动因普遍地压倒违法动因，所以，“博弈”心理对开明的法律并不构成无法克服的障碍。相反，在中国封建社会，国家权力吸收了一切个人权利、法律对私人生活的干预无所不在，守法者蒙受的屈辱和痛苦不亚于犯禁而受到的惩罚守法，注定要永远失去人格尊严和生存、发展的机33/42会；违法，有可能死于酷刑，也有可能幸免落网并得到守法者永远无法得到的利益；因此，大多数人除了违法，别无选择。中国封建法律的专横性恰恰是增强了“博弈”心理，削弱了法律的能力。第二，法律的可行性总是与法律干预的强度成反比。如果按法律干预经济生活的强度，依次将法律分为三个等级，那么，政府专营、国有化属于一级强度，税收、营业许可属于二级强度，以当事人意思自治为核心的民商法属于三级强度。在私有制社会，对私人无力经营而公共生活又必不可少的行业实行专营大致可以奏效，对私人完全有能力经营并且是有利可图的行业实行政府专营，必定事倍功半。正如司马迁所说的那样包括“盐铁”在内的那些日常生活用品，“皆中国人民所喜好，谣俗被服饮食奉生送死之具也，故待农而食之，虞而出之，工而成之，商而通之。此宁有政教发征期会哉”换言之，这类活动是不能用政令去干预和约束的。而事实上，中国封建社会不存在民商法，一级强度的政府专营恰恰是应用最普遍的一种干预手段。中国商人很少与那些压迫和歧视他们的法律直接对抗，相反，他们总是想方设法与执行法律的官吏融为一体，把那些受命限制自己的人变成自己的保护人。贿赂，历来是商人与官吏认同的媒介。随着官吏与商人的关系由对立向统34/42一转化，政府专营也就在同一程度上变成私人垄断的保护令状一方面，受到官吏庇护的私商可以从事政府专营的贸易而不会受到追究，处于和政府分享垄断利益的特殊地位；另一方面，“禁榷”令仍然限制那些既没有官方势力可以依托，又没有能力贿赂官吏的私商；前者获得了自由贸易状态下可望而不可及的绝对垄断，后者成为国家垄断与私人垄断的双重牺牲品。由此还形成了历久而不衰的官商合流商人依附官吏成为一种巨大的历史惯性。具有讽刺意味的是“抑商”的法律恰恰在中国造成一个与官吏结下不解之缘的商人特权阶层。转贴于论文联盟HTTP/夏东元编郑观应集上，上海人民出版社1982年版，第626页。李文忠公文集卷一，第40页。李肃毅伯奏议，台湾文海出版社，近代中国史料丛刊173，第909页。“辜，障也，谓阻余人买卖，而自取其利。”前书音义可见，“辜榷”是垄断经营的古语。盐铁论禁耕。寺田隆信山西商人研究中译本，山西人民出版社1984年版，第7577页。根据大明律集解附例卷八，“有引者曰官盐，无引而私自贩卖者曰私盐”；“客商贩卖官盐，不许盐引相离，违者同私盐。”35/42胡松陈愚忠效末议以保万世治安事，载明经世文编第三册，中华书局1959年版，第2580页。同前注。明律专设“监临势要中盐”之禁令。“官吏诡名”或“权势之人中纳钱粮，请买盐引”，受笞杖一百，徒刑三年之处罚，然而，实际上法律形同虚设。大明律集解附例卷八，“户律课程盐务”条，修订法律馆光绪戊申重刊。宣宗实录，明实录11，台湾中央研究院历史语言研究所印，第1313页。当时，官方或是将未能兑现之盐引“注销”，或是“每盐一引，给予本钱钞十锭”。大明律集解附例载，“夹带余盐出场及私煎货卖者”，与贩卖私盐同罪。史记商君列传、史记秦始皇本纪、汉书武帝纪。史记货殖列传。李宝柱中国历史上的“官商”，1988年11月7日人民日报。该书扬州书局于同治九年印行。光绪朝东华实录第四册，中华书局1958年版，第3944页。WW陈慧谷字库未存字注释36/42原字左木右式原字左木右丹转贴于论文联盟HTTP/第三，专横的法律不断产生自我削弱的力量。在专横的法律之下，不可能形成足以使立法者、执法者受制于法的社会压力、权力的滥用是一种无可救药的绝症。在中国封建社会，对“禁榷”、“抑商”等法令给予致命打击的正是“官商”。中国历代王朝都有禁止官员经商的法律，可是，每一个朝代都有层出不穷的“官商”，为害之烈，真是世所罕见。到封建时代末期，“官商”成了一个名正言顺的头衔，官员不再满足于和商人暗中勾结，而是自立门户、公然亮出“官商”的牌子。在有些地方居然发展到无官不商，以致官而不商令人莫名惊诧。据两淮盐法志卷四三“杨义传”中记载“淮南登仕版者，别立户籍，号曰官商，凡官吏需要诸浮杂费皆不之及。杨氏杨义，官至工部尚书，父辈为两淮盐商独否。人问其故，义曰费不及我，必有代任之者。利己损人，吾不为也。”杨义不过是没有亮出“官商”名号，没有利用官员的身份来为自己的商业活动逃税，这在当时却被认为是“所至风节凛然”，值得在传记中大书特书。光绪二十三年1897年，皇帝终于亲自推倒了禁止官员37/42经商的最后一道形式上的障碍，“并准本省各官暨京外大小官绅量力附股”、“官商合力，广筹巨款。”这大概是因为“官商”在门户开放之后，更加势不可挡，徒具空文的禁令除了使法律受嘲弄之外，别无任何效用。为时二千多年的“禁榷”、“抑商”在中国造成了表面上互相否定，实际上相得益彰的一对畸形人一方面政府专营相沿不变，另一方面私人垄断借助政府专营、依托官方背景生生不息；一手造成萎缩、疲软的民间工商业，另一手造成愈禁愈盛的“官商”与官、商勾结。在中国引进公司制度前后，这一堆互相缠绕的死结非但没有解开，反而愈缠愈紧。公司在近代中国从短暂的兴起跌进困境，主要原因在于“政企不分”的死结没有解开。“官营”、“官办”、“官督商办”的传统根深蒂固，公司在“官商不分”的情况下只能是行政性垄断的“载体”。历史上存在的问题并不会随着时间的推移而自行消失，当意识物化为体制之后，它对社会生活的影响是源远流长，除非有新的意识取