【优秀word硕士论文】解雇保护制度探析

解雇保护制度探析（硕士论文摘要）解雇保护制度产生于19世纪末，源于社会法中生存权保障原则，是对契约自由的一种修正。解雇保护制度既关系到劳动者就业权又涉及到企业自主用工权；既关系到劳动关系的和谐稳定，又与一国人力资源配置和经济发展有着密切的关系，可谓牵一发而动全身。因此，各国几乎都设立了解雇保护制度，对雇主的解雇权进行一定程度的限制。我国在制定劳动法时也设立了相应的解雇保护制度，这些制度在一定程度上起到了防止用人单位滥用解雇权，保障劳动者职业稳定的作用。但随着我国社会主义市场经济体制改革的深入和劳动关系的变革，我国劳动法中的解雇保护制度已经不能满足现实的需要。2008年我国开始实施劳动合同法，虽然该法对解雇保护制度有了较大程度的完善，但是由于我国劳动关系的复杂性和立法的仓促性，致使该法中的解雇保护制度还存在一些不足，无法很好地实现倾斜保护底层劳动者的劳动权益与兼顾用人单位用工自主权的双赢。因此，以解雇保护制度为研究对象具有现实意义和研究价值。本文深入分析我国解雇保护制度的立法现状，揭示现行解雇保护制度的不足,归纳及评价国内解雇保护理论，并通过对域外解雇保护制度的考察和总结，提出我国解雇保护制度的完善建议，以期引玉之效。本文分为四大章，具体如下第一章为我国解雇保护制度概述。该章概述了我国劳动法和劳动合同法上的解雇保护制度，着重分析了劳动合同法中的解雇保护制度变化，并在此基础上总结了我国现行解雇保护制度的构成。第二章为我国解雇保护理论分析。该章是本文的重点之一，在该章中，笔者归纳总结了我国解雇保护三大理论的理论基础、立法主张及三大理论学派对劳动法和劳动合同法上解雇保护制度的评价，并在此基础上对该三大理论进行了评析。第三章为国外解雇保护制度的考察。该章介绍了美国、英国、德国等国家的解雇保护总体立法情况，同时分别考察这些国家解雇保护制度的具体构成，通过该章的论证，以期为完善我国解雇保护制度有所借鉴。第四章为我国解雇保护制度反思。本章在国际劳动关系调整变革的语境下，深入分析我国劳动关系现状和我国现行解雇保护制度，由此提出完善我国解雇保护制度的相关建议，主要包括我国解雇保护立法理论的路径选择和解雇保护具体制度重构两方面。关键词解雇保护制度解雇原因解雇通知期解雇待遇ANALYSISONDISMISSALPROTECTIONSYSTEMABSTRACTBASEDONTHEPRINCIPLEOFRIGHTTOLIVEOFSOCIALLAW,THEDISMISSALPROTECTIONSYSTEM,STARTINGINTHE19THCENTURYISAREVISIONTOTHEFREEDOMOFCONTRACTTHEDISMISSALPROTECTIONSYSTEMISVITALTOTHEWORKERSEMPLOYMENTRIGHTASWELLASENTERPRISESMANAGEMENTAUTONOMYBESIDESITALSORELATESTOTHESTABILITYOFLABORRELATIONANDTHEECONOMICALDEVELOPMENTASARESULT,ALMOSTEVERYCOUNTRYHASESTABLISHEDDISMISSALPROTECTIONSYSTEMINORDERTOLIMITTHEEMPLOYERSDISMISSALRIGHTWHENCHINAWASENACTINGTHELABORLAW,ITHASALSOADOPTEDDISMISSALPROTECTIONSYSTEM,WHICHHASPROHIBITEDTHEMISUSEOFDISMISSALRIGHTHOWEVERASTHEDEEPENINGOFSOCIALISTMARKETECONOMICSYSTEMANDTHECHANGINGOFLABORRELATION,ITCANNOLONGERMEETTHENEEDOFTHEREALITYALTHOUGHTHESYSTEMHASIMPROVEDINSOMEEXTENTAFTERTHEPROMULGATIONOFTHELABORCONTRACTLAW,THERESTILLREMAINSCERTAINDISADVANTAGEINREALIZINGTHEBALANCEBETWEENTHERIGHTOFVULNERABLELABORSANDTHEHIRINGFREEDOMOFEMPLOYERSITISWORTHRESEARCHINGONTHEDISMISSALPROTECTIONSYSTEMTHROUGHANALYZINGTHEPRESENTLEGISLATION,THETHESISHASREVEALEDTHEDISADVANTAGEOFTHEDISMISSALPROTECTIONSYSTEMBASEDONINTRODUCINGLEGISLATIONOFFOREIGNCOUNTRIES,THEAUTHORHASPUTFORWARDSOMESUGGESTIONTOCHINASDISMISSALPROTECTIONSYSTEMTHERETHESISCONTAINSFOURSECTIONSTHEFIRSTSECTIONHASSUMMARIZEDTHEDISMISSALPROTECTIONSYSTEMINOURCOUNTRYITINCLUDESTHEINTRODUCTIONOFDISMISSALPROTECTIONSYSTEM,THECHANGESOFRELATEDLEGISLATIONANDTHEFRAMEOFTHEEXISTINGDISMISSALPROTECTIONSYSTEMTHESECONDSECTIONISMAINLYABOUTTHETHEORETICALANALYSISOFDISMISSALPROTECTION,WHICHISONEOFTHEKEYPOINTSOFTHETHESISWITHINTHISSECTION,THEAUTHORFIRSTLYSUMMARIZESTHETHREETHEORYBASISOFDISMISSALPROTECTION,LEGISLATIVEADVOCATESANDTHEEVALUATIONSOFDISMISSALSYSTEMINBOTHLABORLAWANDLABORCONTRACTLAWPOINTOFTHEAUTHORABOUTDISMISSALPROTECTWOULDBEDISPLAYEDINTHELASTPARTOFTHISSECTIONTHETHIRDSECTIONHASINTRODUCEDTHEDISMISSALSYSTEMSOFOTHERCOUNTRIESLIKEAMERICA,ENGLANDANDGERMANYTHESTUDYINCLUDINGLEGISLATIONMODEANDDETAILEDDISMISSALSYSTEM,WOULDBEHELPFULTOOUROWNLEGISLATIONTHELASTSECTIONHASREFLECTEDONOUROWNDISMISSALPROTECTIONSYSTEMITHASANALYZEDTHECONDITIONSOFLABORRELATIONSINOURCOUNTRY,ANDMADESOMESUGGESTIONSTOIMPROVEOURDISMISSALSYSTEM,INCLUDINGPROMOTINGLEGISLATIVEPRINCIPLEANDDETAILEDREGULATIONSINTHEBACKGROUNDOFINTERNATIONALLABORRELATIONKEYWORDDISMISSALPROTECTIONSYSTEMDISMISSALNOTICETERMDISMISSALCAUSEDISMISSALTREATMENT目录导言1一、引子解雇热案惊动德国总理1二、选题的理由1三、本文相关概念界定3第一章我国解雇保护制度概述4第一节劳动法上的解雇保护制度概述4一、劳动合同解除中的解雇保护制度5二、劳动合同终止中的解雇保护制度6第二节劳动合同法上的解雇保护制度概述6一、劳动合同解除中的解雇保护制度7二、劳动合同终止中的解雇保护制度8第三节我国现行解雇保护制度的构成分析9一、我国解雇保护制度的变化分析9二、我国现行解雇保护制度的构成总结12第二章国内解雇保护理论分析12第一节严格限制论概述及评析12一、严格限制论概述12二、对严格限制论的评析15第二节同等授权论概述及评析17一、同等授权论概述17二、对同等授权论的评析19第三节适当限制论概述及评析20一、适当限制论概述20二、对适当限制论的评析25第三章域外解雇保护制度考察25第一节宽松型解雇保护制度考察25一、美国解雇保护制度考察25二、英国解雇保护制度考察26第二节较严格型解雇保护制度考察28一、德国解雇保护制度考察28二、法国解雇保护制度考察30三、瑞典解雇保护制度考察32第四章我国解雇保护制度反思34第一节解雇保护制度立法理论的路径选择34一、我国劳动关系所处背景分析35二、解雇保护立法思想选择适当限制论36三、解雇保护立法原则选择分层、重点保护并兼顾平衡37第二节解雇保护具体制度重构38一、对我国现行解雇保护制度的评析38二、解雇保护具体制度重构建议40结语45参考文献46后记50解雇保护制度探析导言一、引子解雇热案惊动德国总理在德国，一名超市收银员因为涉嫌盗窃13欧元被解雇。在金融危机导致的裁员浪潮下，这名收银员立即成为弱势群体的代表，并得到德国工会和其他社会组织积极的维权协助，收银员被解雇事件也立即升级为德国焦点事件并惊动了总理默克尔。31年工龄的普通收银员芭芭拉艾米丽，在2008年1月由于涉嫌侵占超市两笔分别为48欧分和82欧分的退瓶费被解雇了。艾米丽不服超市的解雇决定，起诉至德国地方劳动法院。一审判决没有支持艾米丽，艾米丽随即上诉到勃兰登堡州的二级劳动法院，但法院二审仍维持原判。勃兰登堡州劳动法院认为，艾米丽的行为导致了雇主对其丧失了信任，法院支持了雇主的过错性解雇。虽然超市尚未证实艾米丽盗窃，但根据德国法规，雇主可以以“强烈的怀疑”为理由合法解雇雇员。该案件一年来频频受到德国各大电视台和平面媒体报道。德国工会和相关社会组织立即将艾米丽列为弱势群体的代表加以支持。工会和其他艾米丽的支持者为此组织了一系列的示威游行活动。由此，13欧元事件在德国引发了关于资本主义制度弊端的激烈讨论。德国总理默克尔在一次新闻发布会上还被外国记者问及此事。1二、选题的理由此案引起了笔者的关注与思考。从案情来看，该案并不复杂。但透过此热案风波，笔者看到了解雇保护制度对一国社会、政治、经济具有重要影响。如果一国解雇保护制度设立不妥，只要有一点契机（比如上案中的经济危机），微不足道的13欧元解雇案例也会引发一国关于社会制度的讨论，甚至影响到国1德国收银员因一欧元被辞惊动总理，载新京报2009年3月8日第4版。家政治与社会稳定。而回观我国，自劳动法实施以来，关于解雇保护制度，国内学者就有不同的观点和主张。特别在劳动合同法出台后，国内解雇保护理论争鸣更是达到了顶峰。因此，笔者最终把解雇保护制度探析作为选题，具体基于以下几个方面的考虑1、解雇保护制度关系到劳动者的就业权及职业稳定权在生产领域，雇主对雇员有指挥管理权，这就产生了劳动关系的隶属性与人身性。因此，如果不对用人单位的解雇权进行合理的限制，雇主容易任意解除和终止劳动合同，此时劳动者则处于随时可能失去工作的不稳定状态。劳动力必须与生产资料结合才能实现劳动的价值，一旦劳动关系结束，劳动者就进入了失业状态，面临生存或发展危机。因此，一国解雇保护制度对保障劳动者的就业权及职业稳定权具有重要意义。2、解雇保护制度关系到用人单位用工自主权解雇保护制度也称解雇权限制制度，该制度主要从解雇原因、解雇程序、解雇后果等方面限制用人单位行使解雇权。解雇保护水平越高意味着用人单位行使解雇权自主性越小。而根据自身的经营状况决定劳动关系的继续或者结束，这是用人单位作为市场经济主体所需要的人力资源管理权。因此，解雇保护水平的高低直接关系到用人单位的用工自主权的行使。3、解雇保护制度关系到劳动关系的和谐及社会稳定解雇保护制度既关系到劳动者的就业权，又关系到用人单位的自主经营权，而社会各群体地位的平等是劳动关系和谐和社会稳定的重要保障。因此，完善解雇保护制度对于实现劳动关系的和谐和保障社会稳定具有重要意义。4、解雇保护制度关系到人力资源的配置及国家经济的发展解雇权限制与用人单位用工自主权密切相关，而灵活用工权目的是优化人力资源的配置，提高企业人力资本效率和促进社会生产力的发展。因此，解雇保护制度与人力资源的配置和国家经济的健康发展也具有密切关系。综上所述，本文通过研究并试图完善我国的解雇保护制度，使之能在平衡劳动关系强弱力量对比的基础上，做到既能保障劳动者的合法权益，又能兼顾用人单位的人力资源管理权，进而对促进我国经济的健康持续发展，实现劳动关系和谐稳定具有重要价值。三、本文相关概念界定本文讨论的解雇制度与劳动合同解除（以下简称解除）和劳动合同终止（以下简称终止）有关。而解除与终止在世界各国有不同的理解，在我国学术界也有不同观点2，我国劳动合同法与劳动法中的终止内涵也有区别，所以有必要先对这几个概念的内涵进行理清界定。（一）解除与终止的概念界定1、劳动法中解除与终止的概念界定从我国劳动法第二十三条至第三十二条的规定来看，劳动合同解除指劳动合同生效后，尚未履行前或者尚未完全履行前，由于某种原因导致当事人一方或者是双方提前消灭劳动关系的行为。劳动合同终止指由于劳动合同期限届满或者约定事由的出现，劳动合同的效力正常结束。2、劳动合同法中解除与终止的概念界定从我国劳动合同法第三十六条至第四十三条的规定来看，劳动合同法上的解除概念内涵与劳动法相同。从我国劳动合同法第四十四条和劳动合同法实施条例第十三条3来看，劳动合同终止指由于劳动合同期限届满或者法定事由的出现，劳动合同的效力正常结束。可见，我国劳动合同法中终止情形从期满或约定事由的出现改为了期满或法定事由的出现。3、本文解除与终止的概念界定从上述概念界定来看，虽然我国劳动合同法上的终止概念与劳动法上的不一致。但我国两法中都将解除与终止作为消灭劳动法律关系的同位概念使用，而本文也意在分析我国现有解除与终止制度的基础上探讨解雇保护制度，因此，本文也采用解除与终止同位概念说，以便于研究。因此，本文中解除指劳动合同生效后，尚未履行前或者尚未完全履行前，2董保华著十大热点案例透视劳动合同法，法律出版社2007年版，第318页。3劳动合同法第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同法实施条例第十三条用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。由于某种原因导致当事人一方或者双方提前消灭劳动关系的行为。终止指由于劳动合同期限届满或者某种事由的出现，劳动合同的效力正常结束。（二）解雇概念的界定解雇，在劳动法上指雇主根据自己的意愿主动消灭与雇员之间的劳动关系的行为或者事实。根据我国及本文解除概念的内涵，用人单位解除劳动合同的，体现了用人单位提前消灭劳动关系的意志。此外，在实践中，除法律有特别规定外，劳动合同终止后双方是否继续维持劳动关系，一般也取决于用人单位的意志。可见，从本质上看，用人单位终止劳动合同仍体现了雇主的单方结束劳动关系的意志。因而本文将用人单位解除与终止劳动合同都归为“解雇”情形，以期更全面地研究解雇保护制度。因此，本文解雇包括雇主单方面解除劳动合同和终止劳动合同两种情形。（三）解雇保护的概念界定解雇保护是指解雇的权利受到国家法律的制约，这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。4这一制度主要体现为法律对雇主行使解雇权设定实体性或程序性限制。解雇保护源于社会法中生存权保障原则，它是劳动权的内容，体现了对契约自由的一种修正。基于劳动从属性的特征，各国几乎都通过立法，对雇主的解雇权进行一定程度的限制。从各国立法来看，这些限制性规定主要包括解雇原因、解雇程序、解雇待遇及违法解雇责任几方面。第一章我国解雇保护制度概述第一节劳动法上的解雇保护制度概述我国劳动法存在解除与终止两套不同的解雇体系。从劳动法第二十三条至第三十条及第九十八条5规定来看，解雇制度统一适用于所有的劳动合4王益英、黎建飞著外国劳动和社会保障，中国人民大学出版社2003年版，第156页。5第二十三条劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动同（定期劳动合同、不定期劳动合同及以完成一定工作任务为期限的劳动合同）。一、劳动合同解除中的解雇保护制度劳动合同解除中的解雇保护制度主要体现在解雇条件、解雇程序、解雇待遇以及非法解雇责任几方面。（一）解雇条件解雇条件又称解雇理由，依据我国劳动法的规定，用人单位单方解除劳动合同的解雇理由不能自设，全部依据法律规定，分为过错性解除理由与非过失性解除理由和用人单位经济性裁员三类。过错性解除理由指劳动者自身过错行为；非过失性解除理由指劳动者主观上没有过错，但是由于某些客观原因的出现，用人单位可以依法解除劳动合同的情形；经济性裁员指与劳动者个人无关的因企业经营需要而稍减岗位的情形。其实经济性裁员本质上属于非过失性解雇，但因该情形比较特殊，我国和其他不少国家都将此情形单列。该法规定的过错性解除理由包含四种情形，非过失性解除理由包含三种情形，经济性裁员包含两种情形。6此外，该法第二十九条还规定了禁止雇主行使解雇权的四种情形。因此,雇主单方解除劳动合同时既要遵守法定允许条件,又不能违反法律规定的禁止条件。（二）解雇程序我国劳动法除有较详细的经济性裁员程序规定外还有通知期的相关规定。在通知期方面，分为劳动者有法定过错不必通知和劳动者无过错但有法定的个人原因，需要通知两种。具体体现在劳动法第二十七条规定“用人单合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。第二十七条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。第二十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。第三十条用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。第九十八条；用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。6分别规定在中华人民共和国劳动法第二十五条、第二十六条及第二十七条中。位需要裁员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。”；劳动法第二十五条规定“用人单位在劳动者有四种过失情形的情况下可以不经通知解雇”7；劳动法第二十六条规定“用人单位在因劳动者个人原因解雇时，不仅要符合法定事由，而且要提前30天通知劳动者。”（三）解雇待遇依据劳动法第二十八条规定，用人单位在行使非过失性解除时须向劳动者支付相应的经济补偿金。经济补偿的标准主要有三种。第一种，支付两金用人单位在劳动者患病或者非因工负伤情形下解除劳动合同的须支付经济补偿金和医疗补偿金。第二种，有最高额限制劳动者不能胜任工作的情形下，用人单位依法解除合同时，根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，但最多不超过12个月。第三种，无最高额限制客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行（包括经济性裁员），用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金。（四）非法解雇责任依据我国劳动法的规定,用人单位解雇劳动者,工会认为解雇不适当的有权提出意见。此外,用人单位违法解除劳动合同的，工会有权要求重新处理，劳动行政部门也有权责令改正。对劳动者造成损害的，用人单位还应当承担赔偿责任。二、劳动合同终止中的解雇保护制度劳动合同终止中的解雇保护制度很宽松。在解雇条件上，法律允许约定终止情形。根据我国劳动法的规定8，定期劳动合同存在期满和约定条件的终止，不定期劳动合同没有期满终止。因此，当约定终止事由出现或期限届满时劳动合同自动终止。7我国劳动法第二十五条规定不经通知解雇的四种情形分别为试用期内被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊对用人单位造成重大损害的；依法追究刑事责任的。8劳动法第十九条，第二十三条的规定。此外，用人单位终止劳动合同不需要支付经济补偿金，也不需要履行任何程序。第二节劳动合同法上的解雇保护制度概述劳动合同法中解雇保护制度也主要体现在劳动合同解除与终止的解雇性规定两方面。因此，下文分别从劳动合同解除中与劳动合同终止中的解雇理由、解雇程序、解雇待遇、非法解雇责任等方面，具体分析我国劳动合同法上的解雇保护制度。一、劳动合同解除中的解雇保护制度（一）解雇理由我国劳动合同解除的解雇理由分为过错性解除理由、非过失性解除理由及经济性裁员三种。1、过错性解除理由劳动者自身过错员工出现了法定六种过错行为之一的，用人单位方可行使过错性解雇的权利。这六种过错分别为第一，劳动者在试用期被证明不符合录用条件；第二，严重违规，即“严重违反用人单位的规章制度”；第三，严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害；第四，利益冲突，即“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”；第五，劳动者行为导致劳动合同无效，即“劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致劳动合同无效的”；第六，劳动者被依法追究刑事责任。2、非过失性解除理由我国现行立法中的非过失解雇理由包括医疗期满、两次不能胜任及客观情况变化这三种情形。立法除了在正面规定非过失解雇的理由外，还从反面规定了非过失性解雇条件中禁止解雇的情形。这六种禁止情形分别为疑似职业危害；职业病、工伤；医疗期；女职工三期期间；在本单位连续工作满十五年且距退休年龄不足五年的老职工以及法律行政法规规定的其他情形。3、用人单位经济性裁员经济性裁员是指企业因濒临破产、生产经营状况发生严重困难、转产等原因而较大批量地解雇员工。劳动合同法中经济性裁员具体有四种情形，体现在该法第四十一条中。企业经济性裁员还要受到上述非过失解雇禁止条件的限制。此外，用人单位经济性裁员还应该优先留用以下三种人员与本单位签订较长固定期限劳动者；签订不定期劳动合同的劳动者以及家庭无其他就业人员、有需要抚养的老人或者未成年的劳动者。（二）解雇程序首先，劳动合同法第四十三条对用人单位单方解除劳动合同作出了提前通知工会的统一程序规定。即“用人单位应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正；用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会”。其次，现行法依据不同的解雇理由规定了不同的解雇程序。过错性解除中，用人单位不必提前通知劳动者，但解除劳动合同时仍要通知劳动者本人并办理相关的退工和社会保险转移手续。非过失性解雇有两道提前通知程序提前通知劳动者（或者支付代通金）和提前通知工会。从劳动合同法第四十一条规定来看，经济性裁员程序主要包括提前说明情况、听取工会意见、向劳动行政部门报告三个方面。（三）解雇待遇劳动合同法第四十六条规定了用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金的情形。具体为第一，推定解雇，即因可归咎于用人单位的过错，劳动者采取主动行为辞职；第二，用人单位采取主动行为的解雇。在第二种情形中又分为用人单位首先提出动议，用人单位与劳动者双方协商一致解除劳动合同，以及用人单位非过失性解雇劳动者（包括经济性裁员）两种情况。（四）非法解雇责任非法解雇责任主要为第一，用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同，而劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。第二，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照国家规定的经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金。这些责任的规定主要体现在劳动合同法第四十八和第八十七条中。赔偿金制度除具有赔偿损失的特点外，还具有惩罚性的特点，因此国务院出台的实施条例也规定，当解雇理由不成立时，用人单位不再向劳动者支付补偿金而应直接支付赔偿金。二、劳动合同终止中的解雇保护制度（一）解雇条件首先，劳动合同终止要符合法定可以终止的情形。依据劳动合同法第四十四条的规定，劳动合同终止的法定情形具体为劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。其次，劳动合同终止要遵守解雇延缓条件。其具体为劳动合同期满有劳动合同法第四十二条规定9情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，但丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同终止的除外。（二）解雇待遇劳动合同终止，用人单位需要支付经济补偿金的情形为第一，劳动合同到期，由于用人单位的原因不续签劳动合同除用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意续签劳动合同情况外；第二，用人单位主体消灭，导致劳动合同终止。（三）非法解雇责任劳动合同终止上的非法解雇责任与劳动合同解除中的非法解雇责任相同。此外，用人单位终止劳动合同的，除需要出具终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续外，没有其他解雇程序的要求。9劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第三节我国现行解雇保护制度的构成分析一、我国解雇保护制度的变化分析从劳动法到劳动合同法，解雇保护制度发生了很大的变化，具体如下（一）劳动合同解除中解雇保护制度的变化分析1、解雇条件的变化分析劳动合同法在新增了几条解雇理由10的同时又对解除理由11进行了收紧。新增过错性解除理由为（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（2）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者是乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效。新增经济性裁员理由为企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。解除理由收紧体现在两方面。第一，增加了禁止或者限制非过失性解除适用的情形。如，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的人员禁止非过失性解除；裁减人员时应当首先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的劳动者、与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者及家庭无其他就业人员并有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者。第二，限制裁员规模，因客观情况发生重大变化需要裁减二十人以下且裁减的职工占职工总数百分之十以下的只能使用非过失性解除。2、解雇程序的变化分析我国劳动合同法与劳动法相比，规定了更加复杂的解雇程序，主要体现为两点。首先，在用人单位单方解除劳动合同方面增加了需要事先通知工会的程序。其次，企业适用经济性裁员的前置程序改为提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并将裁减人员方案向劳动行政部门报告。可见，劳动合同法在劳动法规定经济性裁员需要向劳动者个人及工会提10新增了三条解雇理由体现在劳动合同法第三十九条、第四十条的规定中。11体现在劳动合同法第四十一条，第四十二条的规定中。前通知的基础上，增加了提前说明程序。从而使其与非过失性解除程序相比有更加从严的特点。3、解雇待遇的变化分析劳动合同法中经济补偿金的立法变化主要有两点。第一，该法增加规定，用人单位首先向劳动者提出解除劳动合同的动议，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，须向劳动者支付经济补偿金。第二，该法依据劳动者工资收入水平对经济补偿金的支付标准进行了区分。劳动合同法规定，原则上按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金。但劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。4、非法解雇法律责任的变化分析与劳动法相比，劳动合同法规定了更重的非法解雇责任。具体体现在第一，将用人单位解除劳动合同的行为纳入劳动监察的范围12；第二，规定劳动者有权选择恢复劳动关系或要求赔偿金，并且赔偿金的标准为经济补偿金的二倍。13（二）劳动合同终止中解雇保护制度的变化分析劳动合同终止中解雇保护制度变化也主要体现在解雇条件、解雇待遇、非法解雇责任等方面。从劳动合同法的规定来看，解雇条件上的变化主要体现在两方面。第一，劳动合同法中的劳动合同终止条件更严格。首先，劳动合同法在劳动合同必备条款中取消了约定终止条件这一条款，合同终止情形全部规定在该法四十四条中。因此，劳动合同法实施后，只有期限届满时或该条规定的其他情形出现时，劳动合同才可终止。其次，该法在之前地方立法的基础上加大了对法定终止事由的限制。我国劳动法并没有对法定终止事由作出规定，只是地方上有些细化的规定，如规定劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。12主要体现在劳动合同法第七十四条、第八十五条、第八十九条的规定。13劳动合同法第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。劳动合同法将上述地方“劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止”的规定改为“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同才终止。”因此，劳动和达到退休年龄但是无法享受基本养老金保险待遇的劳动合同不能终止。第二，期满终止使用范围受到限制。劳动合同法与劳动法相比，规定了多种强制适用无固定期限劳动合同的情形，扩大了无固定期限劳动合同的适用范围。在我国无固定期限合同没有到期终止的问题，因此，我国劳动合同法中合同终止的使用范围大大缩小了。在解雇待遇上，劳动合同法四十六条增加规定了劳动合同终止时用人单位也要支付经济补偿金的情形。此外，劳动合同法还增加了非法终止劳动合同的责任。该法第四十八条规定，用人单位非法终止劳动合同后，劳动合同不再恢复履行的，则用人单位需向劳动者支付赔偿金。二、我国现行解雇保护制度的构成总结从上面的分析可以看出，在解雇保护制度方面，劳动合同法在劳动法的基础进行了一系列的修订，而且还出现了很多新的规定，可见，除特殊情形14适用劳动法上的规定外，我国现行的解雇保护制度主要由劳动合同法及国务院出台的实施条例的规定构成。第二章国内解雇保护理论分析解雇保护制度是劳动合同制度中极其重要的组织部分，既关系到用人单位的灵活用工自由，又关系到劳动者的职业安全与稳定。因此，解雇保护制度从一开始就是学者关注的焦点。我国劳动法颁布后，我国学者对于这一制度展开了理论争鸣。随着劳动立法的进程，特别是劳动合同法的出台，国内这一理论争鸣达到了顶峰。关于解雇保护制度，国内学术界主要有严格限制论、同等授权论、适当限14如劳动合同法第九十七条规定“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”制论三种理论。该三大理论学派围绕者我国劳动法和劳动合同法上解雇保护制度的利弊问题及完善建议展开了争论。本文在介绍这些理论争鸣的基础上，将逐一评述。第一节严格限制论概述及评析一、严格限制论概述（一）该学派的理论依据与立法主张概述该学派是在“资强劳弱”及“生存权优先”的基础上建立自己理论的。持严格限制论的学者认为，基于资强劳弱的特点，劳动法律应该设置为劳动者解约相对宽松,用人单位解约则“障碍”不少。15该学派的另一学者进一步认为，在劳动合同解除与终止上，实际上是雇主的财产权和劳动者的生存权的冲突，在这两种权利发生冲突的情况下，作为社会法的一个基本理念即是生存权优位。16该学派认为，这里的生存权指的是劳动者就业权或者职业稳定权。因此，强调解雇保护设立的宗旨就在于保护劳动者的职业稳定和职业安全。基于优先保障生存权的宗旨，该学派主张，在资强劳弱的情况下，就单方结束劳动关系的权利上，劳动法律应该对雇主设定严格的法定限制条件。即主张设立严格的解雇保护制度。（二）该学派对劳动法中解雇保护制度的评价及完善建议1、该学派对劳动法中解雇保护制度的评价严格限制论的学者认为，劳动法上解雇制度总体过松。其认为，我国劳动法上的解雇制度的过松导致了用人单位滥用解除权现象和劳动合同短期化现象的出现。其学者的具体评价主要为（1）经济补偿金适用过窄导致劳动合同短期化现象王全兴学者认为，劳动合同终止用人单位不需要支付经济补偿金是导致我国劳动合同短期化现象的原因之一。1715郑尚元的功能与制度价值分析评的是与非，载深圳大学学报人文社会科学版2008年第3期。16常凯著劳权论当代中国劳动关系的法律调整研究，中国劳动社会保障出版社2004年版，第64页。17王全兴就业权实现的劳动合同法保障审视我国劳动合同立法的一种新视角，载中州学刊2005年第6期。持同样观点的另一学者也指出，我国劳动法中经济补偿金适用过窄导致解雇过松，产生劳动合同短期化现象。此学者的具体阐述为“我国劳动法确立了经济补偿金制度，但是适用范围仅限于协商解除、用人单位预告解除和经济性裁员三种情形，不适用劳动合同的终止，将劳动者因用人单位原因的随时解除也排除在外。劳动法的规定范围过窄，特别是规定企业单方解除劳动合同需要支付经济补偿金，而终止合同不需要支付，变相鼓励企业与劳动者签订短期劳动合同，不利于对劳动者的保护。”18（2）解雇保护制度缺失导致用人单位滥用解雇权郑尚元学者认为，我国虽已有劳动法及相关的劳动法律规定，但是解雇保护制度还属于确失阶段“我国现行法律制度中并无不当解雇之矫正程序，除劳动法第30条关于不当解雇之工会干预外，并无解雇保护之踪影。即使工会介入不当解雇，亦显得有气无力，很难感受到工会阻却用人单位不当解雇之可能。”192、该学派对劳动法中解雇保护制度的完善建议基于，劳动法上解雇制度限制过松导致我国劳动合同短期化的认识，严格限制论者主张，在我国劳动法的基础上强化解雇限制。其学者的具体完善建议主要体现为（1）扩大无固定期限劳动合同和经济补偿金的适用范围、收紧终止为克服我国劳动法上解雇保护制度不足导致的劳动合同短期化问题，王全兴学者提出了比较具体的完善建议一、改革劳动合同期限制度，如把不定期劳动合同置于比定期劳动合同更为重要的地位；二、放松无固定期限合同的适用条件，如把劳动者在同一用人单位累计工作满10年以上作为劳动者有权要求订立不定期劳动合同的条件之一；三、收紧终止，规定用人单位在劳动合同期满终止时应当支付经济补偿金；四、完善解雇保护制度。20（2）强化用人单位单方解除劳动合同的条件限制另一学者也就强化解雇保护提出了自己的立法完善建议，“虽然法律不能限定劳动合同的最短期限,但法律可以严格限制用人单位解除劳动合同的权利,18林嘉劳动合同法的立法价值制度创新及影响评价，载法学家2008年第2期。19郑尚元著劳动合同法的制度与理念，中国政法大学出版社2008年版，第293页。20王全兴我国劳动合同立法的基本取向，载中国劳动2005年第7期。也可以加重用人单位终止劳动合同的法律责任。”21（3）建立独立的解雇保护制度认为我国不存在真正意义上解雇保护制度的郑尚元学者则提出，为了稳定劳动关系，适宜时我国应该建立独立的解雇保护制度。22（三）该学派对劳动合同法中解雇保护制度的评价劳动合同法出台后，严格限制派中不少学者认为，劳动合同法中一些规定强化了解雇限制，有利于保护劳动者职业稳定。此外，该学派还有一观点认为，劳动合同法上的解雇保护水平没多大变化，不会影响用人单位灵活用工。其学者的具体评价主要为1、该法对用人单位单方解除权限制更严格，体现了劳动立法保护劳动者职业稳定的价值黎建飞学者认为，我国劳动合同法与劳动法原有规定相比，较为显著的变化在于，对用人单位的解除权加以了更为严格的限制。其进一步指出，立法上对劳动者和用人单位解除劳动合同的权利义务进行差别待遇，正是劳动立法的要义所在通过严格限定用人单位单方解除劳动合同的情形，保障劳动者职业的安宁和稳定。232、该法中一系列措施发挥了解雇保护功能，但是解雇保护水平不算高郑尚元学者认为，虽然我国至今没有制定解雇保护法律，但劳动合同法通过扩大无固定期限劳动合同的使用范围,规定解除劳动合同须符合法定情形,构建经济补偿金制度、惩罚性赔偿金制度等一系列措施，发挥了其解雇保护功能。该学者进一步认为，以往中国用人单位解除劳动合同不难,今后,用人单位解除劳动合同同样不难,更不可能造成中国成为“最难”解雇职工的国家。243、劳动合同法的解雇保护水平基本不变甚至降低，对企业用工影响不大林嘉学者则认为，劳动合同法上的解雇保护水平基本不变，对企业用工影响不大。2521黎建飞的立法背景与创新,载中国社会科学院研究生院学报2006年第4期。22郑尚元书著劳动合同法的制度与理念，中国政法大学出版社2008年版第293页。23黎建飞著劳动合同法热点、难点、疑点问题全解，中国法制出版社2007年版第135136页24郑尚元的功能与制度价值分析评的是与非，载深圳大学学报人文社会科学版2008年第3期。25林嘉的立法价值、制度创新及影响评价载，法学家2008年第2期。王全兴学者认为，劳动合同法不但没有提高解雇保护水平，而且对用人单位的解雇权限制减轻了。其具体观点阐述是“将劳动合同法与劳动法关于劳动合同解除的规定作比较,可以发现,在总体上,劳动合同法较之劳动法,规定的“出口”明显更宽，用人单位可辞退的情形由三类10种增加到三类13种，其中，裁员由从严控制改为从宽控制；劳动合同法对用人单位解除劳动合同增加限制的唯一表现是，在第四十二条增加了不得预告辞退和裁员的两种情形，而此规定是完全正当的,且不过分,更不能仅依此规定得出是“严出”的结论。”26二、对严格限制论的评析笔者认为，严格限制论者注意到就业对劳动者的重要意义，并基于劳动者处于弱势地位易面临用人单位滥用解雇权危险的认识，强调了设立解雇保护制度的必要性。这一主张，有利于保障劳动者的权益。但该学派推崇的全面强化解雇保护的立法方式，则会影响企业必要用工自主权的行使，也不利于实现对底层劳动者的重点保护。具体评析如下1、严格限制论者从“资强劳弱”这一个抽象概念中得出严格限制劳动关系一方权利的论证方法有待考证。笔者认为“资强劳弱”是共识，但同时“资强劳弱”只是对我国劳动关系特点的抽象概括，在实践中，用人单位和劳动者之间是具体而不是抽象的不平等。因此，我们必须根据实证研究，正确把握解雇权限制的尺度，而不能从抽象的概念中简单得出严格限制一方这一结论。2、该学派将所有劳动者的职业稳定权界定为生存权有欠妥当。因为，我国劳动法上的劳动者是由多重层次构成，具有强弱之分。如经理层便是我国劳动法上较为强势的劳动者。用人单位如果解雇经理层这类劳动者，一般来说并不会危及到这类劳动者的生存权。因此，这类劳动者的职业稳定权不应统统归进生存权的口袋，并作为弱势方来强化保护。3、该学派将解雇保护制度的宗旨局限于保护劳动者的职业稳定权有失偏颇。其实对弱势方的倾斜保护，只是解雇保护制度设立的一个基础目标。通过这种倾斜保护使用人单位和劳动者在单方结束劳动关系上具有实质上的平等权，才26王全兴实施后的劳动关系走向，载深圳大学学报人文社会科学版2008年第3期。是该制度的终极目标。因此，倾斜保护是手段,平衡协调才是目的。4、“一刀切”的高水平解雇保护立法不能真正体现对底层劳动者的重点保护。从该学派对我国劳动法和劳动合同法中解雇保护制度的评价及完善建议来看，这些学者主张既“收紧”终止又“强化”解除限制的高解雇保护立法。笔者认为，严格的解雇保护可以保障一部分竞争实力较强的劳动者的职位稳定权，但是，这时候用人单位对这些替代性强的底层劳动者的招用数量便会缩水。因此，统一适用严格的解雇保护立法，底层劳动者会面临更严峻的就业问题。5、依据劳动法的规定，用人单位解除劳动合同的，要受到法定理由、非过失行解除要支付经济补偿金和提前通知等限制。可见，我国劳动法在劳动合同解除中的解雇保护水平比较高。因此，笔者认为，主张我国劳动法中没有真正意义上的解雇保护制度的观点，有未深入实证研究之嫌。综上所述，笔者认为，严格限制论的背后实质是国家本位思想。在市场经济快速发展的今天，仅靠国家管制已无法根本上解决我国劳动关系所面临的问题。笔者认为，采用这一立法方式，不易于实现解雇保护制度促进人力资源的优化配置及保持劳动关系一定灵活性的价值目标。第二节同等授权论概述及评析一、同等授权论概述（一）该学派的理论依据与立法主张概述持同等授权论的学者主要是从民法的契约精神出发，并在合同双方自由平等及劳资自治的思想上建立这一理论的。该学派中的李开国学者认为，劳动法（调整劳动关系）属于广义民法（即私法）27。陈骅学者则进一步主张劳动合同属于民事合同，应当由合同法调整28。还有学者，虽然承认劳动法的独立地位及公法规范和私法规范在劳动立法中相互交融，但也认为，就整体而言合同化是第一位的，劳动合同应是私法调整为主。29该学派，虽认同基于劳动合同附合性的特征以及劳动者的弱势地位，承认27李开国著民法基本问题研究，法律出版社1997年版，第39页。28陈骅论劳动合同