【优秀word硕士论文】破产程序中“标的额计酬法”的法律经济学分析

破产程序中“标的额计酬法”的法律经济学分析（硕士论文摘要）债权人利益的最大化是破产程序的主要目标。其中，破产管理人的能力对于破产财产的增加、破产程序的效率都起着至关重要的作用。作为管理人付出劳动的对价，报酬的高低在很大程度上会影响到管理人的勤勉程度。针对管理人的报酬计算，最高人民法院在2007年6月颁布的一项司法解释中采用了标的额计酬法。该方法通过将无担保债权人最终获偿财产价值的一部分比例作为管理人的报酬，以激励管理人尽可能多地收回债务人财产，从而提高债权人的受偿额。基于这种设计的启发，文本意图将这种报酬激励机制的适用对象和应用范围进行扩展，以期分析标的额计酬法的价值功效。首先，不同的破产程序将导致不同的价值产出，通过对企业管理者适用标的额计酬法，可以促使企业管理者作出最有利于债权人利益的破产程序申请选择。其次，标的额计酬法也可以应用于重整以及和解程序，通过将企业管理者或者破产管理人的利益基础与债权人的利益基础进行绑定，可以促使企业管理者或者破产管理人积极勤勉，提高重整以及和解程序的效率，实现债权人利益的最大化。此外，通过适当的修正和改进，标的额计酬法在应用中可能产生的程序公平以及不同债权人之间的利益冲突问题也能够得到有效解决。关键词破产管理人报酬激励债权人利益DEBTCOMPENSATIONINBANKRUPTCYWITHTHELAWECONOMICSPERSPECTIVEABSTRACTMAXIMIZINGTHECREDITORSINTERESTSISTHEPRIMARYGOALOFTHEBANKRUPTCYPROCEDUREWHILEBANKRUPTCYADMINISTRATORSPLAYACRITICALROLEINDETERMININGTHEVALUEANDTHEEFFICIENCYOFBANKRUPTCYPROCEDURE,THECOMPENSATIONLEVELAFFECTSTHEPERFORMANCEOFTHEADMINISTRATORSTOAGREATEXTENTWITHREGARDSTOTHECOMPENSATIONDESIGNFORBANKRUPTCYADMINISTRATORS,THESUPREMEPEOPLESCOURTADOPTEDDEBTCOMPENSATIONWHICHSTIPULATEDINAJUDICIALEXPLANATIONPROMULGATEDINJUNE2007BYGRANTINGMANAGERSORADMINISTRATORSAFIXEDPROPORTIONOFUNSECUREDDEBTINTHEBANKRUPTFIRM,DEBTCOMPENSATIONCREATESBETTERINCENTIVESFORVALUEMAXIMIZINGPERFORMANCEINSPIREDFROMDEBTCOMPENSATION,THISARTICLESEEKSTOEXPLORETHEVALUEOFTHISNEWFORMOFINCENTIVECOMPENSATIONBYEXTENDINGTHEAPPLICATIONSCALEOFDEBTCOMPENSATIONFIRST,WHILEDIFFERENTBANKRUPTCYPROCEDURESMAYLEADTODIFFERENTEFFICIENCYOUTCOME,DEBTCOMPENSATIONCREATESINCENTIVESFORMANAGERSTOSELFINTERESTEDLYMAKETHEEFFICIENTAPPLICATIONCHOICETHATMAXIMIZESTHEINTERESTSOFTHECREDITORSSECOND,BYADOPTINGDEBTCOMPENSATIONINREORGANIZATIONANDCOMPROMISEPROCEDURE,THEINTERESTSOFMANAGERSANDTHEADMINISTRATORSTENDTOCLOSELYALIGNEDWITHTHECREDITORS,THUSOFFERINGBETTERINCENTIVESFORIMPROVINGTHEEFFICIENCYOFTHEREORGANIZATIONANDTHECOMPROMISEINADDITION,CHAPTERIIIDISCUSSESPOSSIBLEDEFECTSTOTHEDEBTCOMPENSATIONANDDETAILSHOWTHESEDEFECTSCANBEMODIFIEDKEYWORDSBANKRUPTCYADMINISTRATORMANAGERIALCOMPENSATIONCREDITORSINTERESTS目录导言1第一章报酬规定中的“标的额计酬法”3第一节司法解释中的标的额计酬法3一、管理人报酬计算方法的选择3二、标的额计酬法的具体规定4第二节标的额计酬法的改进空间5一、企业管理者在破产程序中缺乏激励6二、重整、和解程序中的报酬计算方法不明确7第二章标的额计酬法扩展应用中的法律问题7第一节“债务人”的概念界定7一、破产申请中的“债务人”8二、破产申请受理后的“债务人”8三、重整、和解中的“债务人”9第二节标的额计酬法对破产申请选择的影响10一、债务人提出破产申请10二、债权人提出破产申请11三、标的额计酬法的应用12第三节标的额计酬法在破产清算中的应用14一、以债务人最终清偿的财产价值为标的额14二、担保权人优先受偿的担保物价值不计入计酬基数16三、标的额计酬法对企业管理者的限制应用17第四节标的额计酬法在重整中的应用19一、对破产管理人的适用19二、对企业管理者的适用20三、标的额计酬法可减弱重整中的“分配效应”22四、标的额计酬法下的股东权益平衡23第五节标的额计酬法在和解中的应用26一、促进选择有效率的和解申请26二、有利于提高和解程序的效率27第三章关于标的额计酬法的其他法律问题28第一节报酬的支付28一、报酬的支付主体28二、债权人的退出选择权29第二节债权人之间的利益冲突30一、担保债权人与无担保债权人30二、优位的无担保债权人与劣位的无担保债权人31第三节对破产程序启动前企业管理者的激励影响33一、增加企业管理者主动申请破产的动机33二、有利于破产申请前债权人利益的保护33结语36参考文献37后记39破产程序中“标的额计酬法”的法律经济学分析导言破产法对与债权保护的重要意义之一在于迫使债务人以其最大偿债能力，即以该企业的全部资产作为偿债的客体，最大限度地满足债权人的经济利益。1置言之，债权人利益的最大化是破产程序的主要目标。2007年6月1日颁布施行的中华人民共和国企业破产法（以下简称企业破产法）引入了管理人制度，规定管理人负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配，实质是将对企业财产管理的权利赋予管理人，即由管理人取代债务人企业的经营班子，成为管理企业的灵魂人物和决策者。作为债务人财产的挖掘者，管理人的行为表现对破产财产的增加、破产程序的效率起着至关重要的作用。作为管理人付出劳动和承担风险的对价，也作为一种行为激励，管理人的报酬设计直接影响着管理人如何更好地提供服务并最大限度地收回债务人财产，从而最终提高债权人的受偿额。如果报酬过低，很难保证有足够合格的从业人员以及勤勉效率的破产管理工作；如果报酬过高，则必定会影响债权人最终实现的利益及整个破产程序的成本。因此，选择一个适当的有效率的管理人报酬计算方法是非常重要的。基于以上考量，在参考国外相关立法例并结合我国实际情况的基础上，针对管理人的报酬方法与标准，2007年6月1日起施行的最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定（以下简称报酬规定）中采纳了“标的额计酬法”以债务人最终清偿的财产价值总额作为计算管理人报酬的标的额，并以该标的额的一定比例作为管理人的报酬。这种方法的重要价值在于将管理人的报酬与债权人的利益进行绑定，从而激励管理人更多地回收破产财产，实现债权受偿额的最大化。但是，在现有的司法解释中，标的额计酬法的适用对象和应用范围仍然比较有限。首先，该方法只适用于破产管理人，不适用于企业管理者。但是，在1李国光主编新企业破产法条文释义，人民法院出版社2008年版，第9页。选择初始破产申请时，是申请破产清算、重整还是和解，通常是由企业管理者作出决定，而不同的破产程序可能会导致不同的价值产出。例如，在破产清算和重整的选择中，即使破产清算能实现更大的价值，但对于企业管理者，选择破产清算则意味着失去了工作，而选择重整却能可能保证企业管理者继续留在企业。基于自利性，企业管理者可能更倾向于重整这一缺乏效率的选择。因此，如何让企业管理者在破产程序的初始申请时作出最有效率的选择，笔者提出，标的额计酬法是实现这种目标的一种方法。其次，标的额计酬法的激励阶段是管理人在破产清算中的行为，而对于重整或者和解程序中的管理人报酬，以及企业管理者在破产清算、重整、和解中的报酬激励，司法解释并没有给出明确的计算方法。因此，本文也将分析说明，标的额计酬法对于增强企业管理者或者管理人在重整或者和解程序中的行为激励，也是一种有益的尝试。此外，在将标的额计酬法的适用对象和应用范围进行延伸扩展后也会出现一些问题。比如，当企业的破产财产不足以清偿全部顺位的债权时，为了使自己得到最大化的清偿，顺位在后的债权人可能会采用过高的报酬比例来刺激企业管理者或者管理人采取冒险的经营行为，但风险较高的经营方案可能会损害到清偿顺位在先的债权人利益，这个矛盾如何解决标的额计酬法对企业管理者在企业进入破产程序前的行为动机会产生哪些影响改进后的标的额计酬法的报酬比例应当由谁来确定等等。本文的最后部分将针对上述问题逐一进行阐述和修正。本文主要运用效率分析、行为激励研究以及成本收益分析方法，首先介绍并评价我国现有司法解释中针对管理人报酬所采用的标的额计酬法，并指出规定中的不足和缺漏；其次，笔者提出一种改进后的标的额计酬法，也即，将司法解释中的标的额计酬法的适用对象和应用范围进行延伸和扩展，将标的额计酬法的激励作用扩展到企业管理者以及破产程序的整个阶段；最后，通过分析和修正标的额计酬法在应用中可能会出现的问题来完善该方法的激励效果。第一章报酬规定中的“标的额计酬法”第一节司法解释中的标的额计酬法一、管理人报酬计算方法的选择虽然破产程序是对债务人概括的强制执行程序，但是破产管理人是以市场竞争为生存准则的特殊服务者。对于担任破产管理人的具体中介机构从业人员来讲，从事破产管理事务和从事其他的法律会计服务没有实质性的区别。因此在设计破产管理人的报酬制度时，应当考虑到担任破产管理人管理破产事务应当取得与其从事其他服务事项相称的报酬。否则，报酬过低就没有人愿意从事破产管理事务，缺乏高水平的律师和会计师参与破产事务管理，不利于破产管理行业的发展。但是，另一方面，过高的报酬也容易导致律师和会计师为了争取业务而以不正当手段影响秩序。尤其是破产管理人的选任不同于一般的委托关系，真正支付报酬的人并不一定能最终决定破产管理人的人选。这就容易假借破产管理人报酬问题从事不正当交易，损害债权人利益。因此在这样一个特殊的领域，也不宜使报酬过高而导致剧烈的竞争。此外，目前在我国的破产实践中，破产费用过高、债权清偿率过低是一个比较突出的问题。2基于上述原因，选择确立合适的破产管理人的报酬计算方法显得至关重要。关于管理人报酬的计算方法，国际上主要有两种按时间计酬法和按标的额计酬法。按时间计酬法的一个优点是可以克服破产案件的复杂性和债务人资产状况不同而引起的管理人报酬的不确定性。但这种方法也可能会在某些情况下作为一种反向刺激因素发生作用，导致管理人故意拖延，尽量增加花在管理上的时间，而不一定能使破产财产获得相称的价值回报，甚至出现奖励笨人、亏待能人的现象。3此外，对于我国，全面推广按时计酬法的社会条件尚不成熟，配套制度欠缺，道德风险过高，社会认知度较差，公众难以接受，并且就我国现状2叶军著破产管理人制度理论和实务研究，中国商务出版社2005年版，第252253页。3奚晓明主编最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与使用，人民法院出版社2007年版，第145页。而言，难免出现严重的虚假计时问题，难以有效去规范解决。采用标的额计酬法的一个优点是，按所收回的财产比例分配给管理人，可以鼓励管理人更多地收回财产，实现债权人利益的最大化。但是，这种方法也有一个问题，它可能会鼓励管理人采取一种以最小成本取得最大回报的办法，而对履行与增加债权人的回报无直接关系的职能几乎没有什么刺激作用，比如管理人可能不愿意花费时间和精力协助有关监管机构调查债务人可能存在的与财产无关的不当行为。4最终，我国的司法解释还是采纳了标的额计酬法，这种办法简单易行、便于掌握，对法官、从业人员也易于操作，社会公众易于理解接受，而且能够激励管理人更多地回收破产财产。当然，正如上文所述，按标的额计酬法也存在各种不足。为了弥补按标的额计酬的不足，对于管理人付出的有效工作时间较长但可供清偿的债务人财产较少的情况，人民法院可以根据司法解释规定的衡量因素中管理人的勤勉程度等条款予以适当调整。5二、标的额计酬法的具体规定有关“标的额计酬法”的具体规定体现在报酬规定中的第2条“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬（一）不超过一百万元（含本数，下同）的，在12以下确定；（二）超过一百万元至五百万元的部分，在10以下确定；（三）超过五百万元至一千万元的部分，在8以下确定；（四）超过一千万元至五千万元的部分，在6以下确定；（五）超过五千万元至一亿元的部分，在3以下确定；（六）超过一亿元至五亿元的部分，在1以下确定；（七）超过五亿元的部分，在05以下确定。担保人优先受偿的担保物的价值，不计入前款规定的财产价值总额。高级人民法院认为有必要的，可以参照上述比例在30的浮动范围内制定4同3，第145页。5同3，第146147页。符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高人民法院备案。”该条规定中有两处比较重要的设计（一）以债务人最终清偿的财产价值为标的额标的额的确定是计酬的关键。在司法解释制定过程中，多数人认为，不能以破产财产的总额作为计算管理人的标的额，因为这将使无论债权人最后清算分配的结果如何，管理人均可在一定范围内旱涝保收。而以债务人最终清偿的财产价值作为标的额，有助于形成激励机制，有利于鼓励管理人认真清查债务人的资产和业务情况，纠正债务人为欺诈逃债或偏袒性清偿而违法处分财产的行为。同时，努力追回应收债权，通过追求管理人报酬的最大化，同时实现债权人清偿率的最大化。6（二）担保权人优先受偿的担保物价值不计入计酬标的额对于担保物价款是否计入管理人计酬基数内，各国规定有所不同。美国以管理人对债权人（不包括债务人，包括有担保债权人）的分配财产数额作为基数。加拿大规定管理人有权收取的报酬不超过扣除担保债权后的变现资产的75。我国香港地区规定以清盘人变现并入账的资产总额作为基数（扣除向有抵押债权人就其抵押而支付的任何款项）。7司法解释经过反复衡量后，最总确定将担保权人优先受偿的担保物价值不计入标的额。这是因为，破产程序是一个特殊程序，在破产程序中管理人的对担保物管理劳动本身并不会给普通债权人带来利益，因为担保权人对担保物有优先受偿权，普通债权人无法从中分到一杯羹，故不能由无担保的普通债权人为管理人的这部分劳动支付报酬，否则会产生不公平。8关于上述两处设计的具体的功能效果，笔者将在本文第二章第三节中予以详细分析。6同3，第147页。7同3，第147页。8同3，第178页。第二节标的额计酬法的改进空间尽管标的额计酬法能够提供有效的行为激励，但在现有的法律和司法解释背景下，笔者认为，标的额计酬法的适用对象和适用范围尚比较狭窄，存在扩展适用的空间，体现在以下几点一、企业管理者在破产程序中缺乏激励首先，在破产申请的初始选择中，存在三种破产程序选择破产清算、重整或者和解，这些选择通常是由企业管理者决定作出的，而不同的破产程序可能会导致不同的价值产出。例如，在破产清算和重整的选择中，即使破产清算能实现更大的价值，但对于企业管理者，选择破产清算则意味着失去了工作，而选择重整却能可能保证企业管理者继续留在企业。基于自利性，企业管理者可能更倾向于重整这一缺乏效率的选择。其次，破产申请受理后，企业管理者便丧失对企业财产的管理和处分权，此时由法院指定破产管理人接管和管理债务人的财产。但是，这并不意味着企业管理者可以无所事事并袖手旁观。企业破产法第15条规定，企业的法定代表人或经人民法院决定的企业的财务管理人员和其他经营管理人员应当承担如下配合协助义务（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。可以说，债务人的有关人员在破产程序中有着重要的作用，他们的配合协助能便于有关方面查明情况，保障破产程序顺利开展。9但是，在破产程序中，企业管理者履行上述义务时是没有任何报酬的，并且，根据企业破产法第113条第三款的规定，企业管理者在破产前的薪酬水平在进入破产程序后将按照企业职工的平均工资计算。笔者认为，剥夺和限制企业管理者的报酬，在一定程度上减弱了企业管理者“将功补过”的动力，不利于管理人在企业管理者的配合下最大程度地收回债务人的财产。9李国光主编新企业破产法理解与适用，人民法院出版社2006年版，第107页。第三，在重整程序中，企业管理者享有重整计划的提出权，并且，在很多情况下，债务人的财产和营业事务是由债务人自行管理的。此时，企业管理者的行为决策对重整程序的效率产出起着很重要的作用。适当运用标的额计酬法，可以促使企业管理者在价值产出非常不确定的重整程序中尽可能最大化债权人利益。此外，在重整程序中，企业管理者还可能同时面临来自股东和债权人的利益诉求，适当应用标的额计酬法可以在一定程度上减弱两类不同权益主体的利益冲突问题。二、重整、和解程序中的报酬计算方法不明确和解与重整程序具有挽救濒临破产企业的特殊功能，在破产程序中通常被优先考虑适用。在报酬规定制定时，立法者曾考虑是否能够设计一个激励机制，促使管理人为和解与重整的达成作出更多努力，从而发挥这两种程序的特殊功能。如果仅按标的额计酬，一个明显的缺陷是，在债务人财产不变的情况下，管理人为和解与重整做出更多的实际努力，但并不会有任何回报。10此外，“有些案件和解与重整的成功依赖于管理人的一定努力，有些案件中和解与重整的成功则可能与管理人无关；在管理人负责经营债务人业务时，重整意味着管理人工作量的增加；在债务人自行经营业务时，重整意味着管理人工作量的减少”，11因此，“很难总结出一个统一的规律，也很难依据一个统一的规律制定出统一的管理人报酬政策”。12笔者认为，在债权人利益最大化的价值引导下，通过赋予企业管理者最终清偿的无担保债权中的一定比例，并适当改进报酬规定中的标的额计酬法，以上问题是可以得到解决的。本文将在第二部分分析并提出，标的额计酬法在重整、和解程序中也存在较高的适用价值。10同3，第167页。11同3，第167页。12同3，第168页。第二章标的额计酬法扩展应用中的法律问题第一节“债务人”的概念界定对于破产企业，企业破产法较多地使用了“债务人”这个概念。从整体上考虑，作为债权债务关系中的主体概念，将破产企业称为“债务人”当无异议，且易于理解。但是，如果当“债务人”从一种抽象的整体概念变为需要发挥某种职能并具有明确指向的主体概念时，“债务人”的定义就显得比较模糊了。企业破产法第7条第1款规定，“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”。申请是一项非常具体的程序，同时，申请的选择也是一种意志的表达，这项程序最终必须由具体的组织机构来完成。而作为抽象的整体概念，企业法人自己是无法表达任何意志的，因此，能够提出重整、和解或者破产清算申请的，必须是企业的意志机关。在美国破产法项下，“债务人”更多指的是董事会，但是，在中国破产法项下，“债务人”指向的是谁是指股东大会董事会还是指企业的法定代表人笔者认为，当作为企业的职能主体时，“债务人”的指代对象应当区分破产程序的不同阶段进行分析。一、破产申请中的“债务人”根据中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第38条和第100条，对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式，应当由股东会或者股东大会作出决议。也就是说，在债权人没有申请企业破产的情况下，企业是否能够自己申请破产，不能由企业的法定代表人作出决定，也不能由董事会作出决定，只能由股东会或者股东大会决定。只有在接受股东会或者股东大会的授权后，企业的法定代表人或者董事长才可以代表企业向人民法院提出破产申请。因此，对于破产程序的第一步，“债务人”是选择破产清算、重整还是和解，应当由股东会或者股东大会作出决定。二、破产申请受理后的“债务人”企业破产法第11条规定，人民法院受理破产申请的，“债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”。试问，这里的“债务人”指代的是谁此外，第127条规定“债务人违反本法规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。”这里的“直接责任人员”又是指谁笔者认为，前述中的“债务人”、“直接责任人员”与企业破产法第15条中的“债务人的有关人员”实际上是统一的。在破产程序启动后，虽然“债务人”职权已被剥夺，但仍然有义务配合、保证破产的顺利进行，比如移交材料、作出说明、接受询问以及遵守一些行为限制义务，而能够现实履行上述义务并承担相应法律责任的主体不能是抽象的“债务人”，而是企业破产法第15条所指的“债务人的有关人员”，也即“企业的法定代表人”以及“经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员”。因此，为了表述方便，笔者将破产申请受理后需要履行相关义务并承担相应责任的“债务人”具体化为“企业管理者”，它不仅包括企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员，也包括可能由这些个人所组成的具有意志表达能力的管理层，比如董事会。三、重整、和解中的“债务人”根据企业破产法，在重整程序中，“债务人”可以自行管理财产和事务、制作并执行重整计划；在和解程序中，“债务人”也应当提出和执行和解协议。同样，笔者认为，能现实履行这些职能的主体不是作为整体概念上的“债务人”，而是发挥实际作用的债务人的董事会等经营管理人员，也即笔者提出的“企业管理者”。综上，当“债务人”面临破产申请的选择时，作出决定的是股东会或者股东大会，而在破产申请受理后以及进入重整或者和解程序时，“债务人”则指“企业管理者”。13笔者之所以根据破产程序的不同阶段将“债务人”的概念进行具体化，目的在于为标的额计酬法提供适用对象。因为，标的额计酬法所提供的行为激励必须作用于具体的个人和组织，而不能是无法表达意志和作出选择的“债务人”，或者说是破产企业。如果不对“债务人”进行具体界定，标的额计酬法的激励分析及扩展应用也将无从谈起。第二节标的额计酬法对破产申请选择的影响破产申请是破产程序开始的第一步。企业破产法设计了三种破产程序，即破产清算程序、重整程序与和解程序。14无论是破产清算还是重整、和解，只要债务人符合程序开始的条件，当事人都可以直接申请进入，无须先申请一种程序然后再转入另一种程序。当然，如果当事人先申请了一种程序，在具备一定条件后，能够转入另外一种程序。那么，当面临破产清算、重整、和解的申请选择时，申请人的动机可能会是什么申请人的个人目标与实现债权人利益最大化的程序价值是否一致如何促使申请人作出最有效率的程序申请以下，笔者将针对不同的申请主体进行分析。一、债务人提出破产申请根据企业破产法，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。但是，如前所述，实际作出申请选择的，不是抽象的“债务人”，而是股东或者董事会。但是，对于破产清算和重整程序的申请选择，股东或者企业管理者的动机与债权人的利益可能不一致。13“企业管理者”这个概念本身也可以作进一步细分，比如企业的法定代表人、董事会、董事、监事会、监事、总经理及其他高级管理人员。但是，一般地，此类主体的利益取向和行为动机在很大程度上是趋于一致的，因此笔者将他们概括称为“企业管理者”。如果前述主体出现了利益不一致的情形，文中会对此进行特别论述的。14我国在破产法立法的过程中，为了简便程序，按照“一个大门、三个小门”的思路进行了设计。所谓“一个大门、三个小门”，是指将破产清算、和解程序与重整程序统称为破产程序。适用“大破产”概念，可以将“破产程序”称为“大门”；而破产清算、重整程序与和解程序是一个个具体的程序，可以称为“小门”，就好比一个“三室一厅”的房子，大厅是公共部分，而每个室是三个不同的房间。参见李永军论破产法的程序结构，载王欣新、尹正友主编破产法论坛，法律出版社2008年版。对于股东或出资人，选择破产清算，则很可能意味着股东的出资将无法收回，而选择重整，企业有可能因此起死回生，并在清偿全部债务后实现资产增值，从而恢复股东部分的所有者权益。所以，股东或出资人通常不希望企业破产解散，他们有比较强的要求维持企业存续的愿望。虽然股东或出资人在企业破产清算时不会获得分配，不会与其他利益主体在清偿问题上存在冲突，但其要求维持企业的诉求则会与其他利益主体产生冲突。同样，对于董事会，或者说企业的管理者，他们的目标也可能与债权人的目标不一致。一般来说，在一个市场发育比较成熟的社会环境中，企业经营管理层不愿意企业破产清算，大致出于以下几方面原因一是企业破产解散直接导致经营管理层不再由此企业获得相对丰厚的报酬；二是企业破产解散导致经营管理层的解职，会造成这类人员比较大的非经济损失，包括权利的丧失、社会资源的减少等；三是企业破产解散会降低经营管理层的声誉，降低他们在经理市场的价值。15美国学者波斯纳也指出“在清算中丧失工作的经理和在清算中将不可能取得任何东西的小债权人都会在即使清算使财产更有价值时也要使公司生存下去。”16因此，作为一个群体，董事会或者企业管理层与债权人不仅存在企业是否应破产清算的矛盾，还存在比较大的分配冲突。二、债权人提出破产申请根据企业破产法，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。但是，作为外部人，债权人并不熟悉企业的财务状况，对于重整或者破产清算的效率高低，笔者认为，债权人不是最佳判断者。对于破产清算，有的学者认为“从统计数字来看，普通无担保债权人在清算程序中所获得的清偿平均不超过债权的十分之一。所以，清算对债权人一般并不是好的选择，而是不得已的做法。”17对于破产重整，杨忠孝教授认为“破产重整程序对债权人的限制以及债权人所需要作出的牺牲相应较大，因此，债权人（尤其是担保债权人）以及非经营股东不愿意援用此程序是可想而知的。”18所以，选择清算还是重整，对于债权人而言通常是一项不确15丁文联著破产程序中的政策目标与利益平衡，法律出版社2008年版，第22页。16美理查德A波斯纳法律的经济分析，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，第528页。17郑志斌、张婷著困境公司如何重整，人民法院出版社2007年版，第77页。定的判断。此外，债权人提出重整申请仅限于债务人尚未进入破产程序，一旦债务人进入破产清算程序，债权人则不能提起重整申请。另外，根据企业破产法，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。也就是说，即使债权人经过仔细考量后认为破产清算对其更为有利，他们的申请决策也会遭遇到来自债务人方面的竞争。同样，如前所述，选择破产清算还是重整，债务人和债权人的动机往往不一致。因此，申请破产清算还是重整，对于债权人而言，是一项充满风险的选择。这也可以从某种程度上解释我国大多数的破产案件是由债务人申请破产的这一现象19。三、标的额计酬法的应用针对以上问题，笔者认为，由于破产清算和重整程序会导致不同的价值产出，20在面临破产清算或者重整的申请时，通过对企业管理者适用标的额计酬法，可以在某种程度上促使企业管理者作出有效率的选择，而这种有效率的选择也是实现债权人利益最大化的选择。以下举例分析（例1）假设，企业的有财产担保债权额为1000万元，无财产担保债权额为5000万元。企业通过破产清算程序可以实现财产价值2000万元；通过重整程序可以实现财产价值1500万元。企业管理者对继续留任的收益估值为10万元。在没有采用标的额计酬法的情况下，选择破产清算程序，无财产担保债权人的清偿率为20（2000万1000万）5000万）；选择重整程序，无财产担保债权人的清偿率为10（1500万1000万）5000万）。根据债权人利益最大化的原则，破产清算程序更有效率。但是，如果选择破产清算，意味着企业管理者失去了工作，他（他们）的收益为0，而选择重整程序，企业管理者的收益则为10万。在自利性的驱动下，企业管理者会倾向选择重整程序，但是，18杨忠孝著破产法上的利益平衡问题研究，北京大学出版社2008年版，第137页。19我国由债务人申请的破产案件约占破产案件总数的70。参见黄赤东、杨荣新著破产法及配套规定新释新解，人民法院出版社2002年版，第193页。20破产清算或者重整的价值产出是可以预估的，这种预估通常体现在不同方案下债权人的清偿率。例如，在浙江海纳科技公司破产重整一案中，根据重整计划草案，债权人可以获得2535的本金清偿，高于模拟破产清算条件下1984的本金清偿率。参见薛瑞债主要求破产还债，SST长岭期待海纳奇迹重现，载证券日报2008年4月1日第C02版。选择重整程序却损害了债权人的利益，因为无担保债权人的清偿率降低了10。但是，如果采用标的额计酬法，也即，从最终清偿的无担保债权额中抽取一定比例作为企业管理者的报酬激励。本例中，假设该比例为3。如果选择破产清算，企业管理者的收益为30万（2000万1000万）3），无担保债权人的清偿率为194（2000万1000万）975000万）；如果选择重整程序，企业管理者的收益为25万（1500万1000万）310万），而无担保债权人的清偿率为97（1500万1000万）975000万）。从债权人利益最大化的原则出发，应当选择破产清算，从企业管理者自身利益考虑，也应当选择破产清算。在采用标的额计酬法的情况下，尽管无担保债权人转移给了企业管理者30万元的债权额，但却使可供清偿的财产价值增加了485万元（19497）5000万）。可见，通过将无担保债权人利益中的一部分转移给企业管理者，从而实现二者利益基础的一致性，促使企业管理者作出更有效率同时也是更有利于债权人的选择。但是，如果我们对例子中的假设适当作一下改变，分析结论有可能会发生变化。（例2）其他条件不变，假设企业管理者对继续留任的收益估值变为20万元，也即适当扩大重整程序带给企业管理者的好处。报酬比例为3。在采用标的额计酬法的情况下，如果选择破产清算，企业管理者的收益仍为30万，无财产担保债权人的清偿率仍为194。但是，如果选择重整，尽管无财产担保债权人的清偿率是97，但企业管理者的收益则增加到35万（1500万1000万）320万）。基于自利性，企业管理者仍然会选择重整，而对于债权人而言，这是一种缺乏效率的选择。由于债权人转移给企业管理者的财产价值少于重整程序带给企业管理者的好处，因此，在这种情况下，标的额计酬法提供了一种无效或者说非常弱的行为激励。针对这个问题，笔者认为，可以通过两方面的制度设计来得到解决。一方面，提高企业管理者的报酬比例。（例3）其他条件不变，企业管理者对继续留任的收益估值为20万元，最终清偿的无担保财产中的抽取比例从3增加到5。在采用标的额计酬法的情况下，如果选择破产清算，企业管理者的收益为50万（2000万1000万）5），债权清偿率为19（2000万1000万）955000万）；如果选择重整，企业管理者的收益为45万（1500万1000万）520万），债权清偿率为95（1500万1000万）955000万）。本例中，尽管通过选择重整程序而继续留在企业能带给企业管理者较大的好处，但这种好处仍然不及标的额计酬法所产生的激励。因此，通过提高抽取比例增加激励，企业管理者会选择对自己更为有利的破产清算程序，而这个选择同时也实现了更高的债权清偿率。另一方面，尽量限制企业管理者在重整程序中的固定报酬。如例1所示，如果重整程序只能带给企业管理者10万元的增益，那么只要抽取3的比例报酬即可纠正企业管理者的选择动机。但是，在例2中，如果企业管理者从重整程序中可以获取20万的收益，则需要5的比例报酬才可能使其作出对债权人更为有利的选择。如果从极端的角度考虑，假设企业管理者无法因继续留任而获取额外的好处，也即重整程序带给企业管理者的工作薪酬也为0，那么，任意比例的标的额计酬法都会促使企业管理者选择破产清算。从逻辑上讲，固定报酬并不能使企业管理者与债权人的利益相一致，而采用标的额计酬法，却绑定了二者的利益基础。因此，通过降低企业管理者对于重整程序的收益期待，可以有效增强标的额计酬法的激励效果。通过结合以上两方面的设计，标的额计酬法有效地将企业管理者的利益基础与债权人的利益基础进行绑定。企业管理者作出的任何可能减损债权人利益的决策选择最终也将损害自己可能获得的报酬额。通过这种设计，标的额计酬法进一步实现了债权人利益最大化的价值目标，并在很大程度上减弱了本节第二部分中所提到的当债权人提出破产申请时可能面临的选择风险。第三节标的额计酬法在破产清算中的应用标的额计酬法在破产清算程序中的应用实际上即是报酬规定第2条的体现。正如本文第一节第二部分所述，该方法主要有两个特点第一，以债务人最终清偿的财产价值为标的额，企业的破产财产不计入标的额的计算；21第二，担保权人优先受偿的担保物价值不计入计酬标的额。那么，从实现债权人利益最大化的价值目标出发，在破产清算程序中，这种规定能否提供有效的激励并且，能够提供多大程度的激励以下，笔者逐一进行分析。一、以债务人最终清偿的财产价值为标的额首先，根据企业破产法，债务人的财产既包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，也包括破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。这是我国破产立法在债务人财产问题上采取膨胀主义的体现。22根据这种原则，企业的破产财产价值是在不断发生变化的。假设，破产申请时（T1），企业的破产财产价值为1500万。如果破产管理人的勤勉程度较低，23在破产程序终结前（T2），企业的破产财产价值未发生变化，仍为1500万；如果破产管理人勤勉程度较高，在破产程序终结前，破产财产价值可以增加到1600万。报酬比例为3。在采用标的额计酬法的情况下，如果将T1时刻的财产价值作为计酬标的额，则破产管理人的报酬为15万（1500万1000万）3）。然而，此后，无论管理人的勤勉程度如何，管理人的报酬收益已经确定了，要想促使管理人再挖掘出100万的破产财产，这种方法已经无法提供激励了。相反，如果我们将T2时刻的财产价值作为计酬标的额。当管理人勤勉程度较低时，他可以获得15万的收益；当管理人勤勉程度较高时，他可以获得18万（1600万1000万）3）的收益。在自利性的驱动下，管理人会倾向于更高的报酬方案，与此同时，可供债权人清偿的财产价值也从1500万增加到了1600万。因此，通过延伸计酬标的额的时间基线，将“破产财产”的范围进行“膨胀”，从而使管理人的利益基础进一步趋向于债权人。其次，在一般情况下，破产财产的分配都将以货币的形式进行。24因此，21此处所指的企业的“破产财产”与企业破产法中的“债务人的财产”在范围上是一致的，也即包括属于债务人所有的厂房、机器、设备等有形财产，也包括属于债务人所有的债权、股权、知识产权等无形的财产权利；既包括未设定担保债权的财产，也包括设定担保权的财产。22采用膨胀主义的根据主要是一方面，膨胀主义对破产债权人的利益提供了充分的保障，扩大了破产财团的范围；另一方面，膨胀主义能够避免对破产人实行强制执行程序或者再实施破产程序。参见李永军著破产法律制度，中国法制出版社2000年版，第226页。23根据企业破产法，在破产申请受理后，企业管理者的权利和职能是受到限制的，因此，报酬规定中的标的额计酬法在破产清算程序中的适用对象仅指破产管理人。关于该方法能否适用于企业管理者，笔者将于文后进行讨论。要将企业的破产财产转化为债权人最终获得清偿的财产价值，这中间还有一道非常关键的步骤破产财产的变价。根据企业破产法，破产财产的变价方案由破产管理人及时拟定。破产管理人在准备破产财产变价方案时，应当从使破产财产价值最大化的角度出发，根据破产程序的进行程度，按照破产财产的性质和市场变化，及时、合理地准备破产财产变价方案，以最大限度防止破产财产的价值贬损，并且，按照变价方案规定的原则，根据具体情形灵活地实现破产财产的变价。25可见，在破产财产变价程序中，破产管理人的自由判断空间比较大，尽职程度不同可能会导致不同的效率产出，那么，如何通过制度设计来促使管理人选择最有利于债权人的变价方案根据报酬规定，我们将计酬标的额的界定时点进一步往后推。也即，将计酬标的额从“破产财产”向后延伸至“最终清偿的财产价值总额”。通过将管理人的报酬基础与债权人最终获偿的财产价值进行绑定，管理人的利益动机与债权人的利益期待实现了统一，确保了管理人从破产申请受理开始至破产清算程序终结中的积极勤勉，在很大程度上避免了管理人可能存在的“不劳而获”的消极动机。二、担保权人优先受偿的担保物价值不计入计酬基数根据报酬规定，担保人优先受偿的担保物的价值，不计入“债务人最终清偿的财产价值总额”。另外，本文之前在分析标的额计酬法对破产申请选择的激励时，也沿用了将有担保财产价值排除计算的做法。那么，这种制度设计的效率考量体现在哪里以下举例分析。假设，某企业有财产担保的债权额为1000万，无财产担保的债权额为5000万。企业担保物的价值为1000万。管理人的报酬比例为3。如果管理人勤勉程度较低，企业通过破产清算可以实现价值1500万；如果管理人勤勉程度较高，企业通过破产清算可以实现价值1600万。如果我们将担保物的价值纳入计酬基数，若管理人的勤勉程度较低，他的报酬收入为45万（1500万3）；若管理人的勤勉程度较高，他的报酬收入24同9，第489页。25安建主编中华人民共和国企业破产法释义，法律出版社2006年版，第153154页。为48万（1600万3）。在这种情况下，标的额计酬法仍然提供了行为激励。管理人仍然有可能为了多获得3万的报酬收益而选择努力工作。但是，需要注意的是，作为管理人积极勤勉的对价，3万元的增益只相当于管理人保底收入的67（3万45万）。换句话说，管理人勤勉与否不会对其最终的报酬收入构成非常显著的影响。因此，这种设计下的标的额计酬法尽管也提供了行为激励，但这种激励效果是比较弱的。但是，如果我们将担保物的价值排除在计酬基数之外，根据这种方法，当管理人的勤勉程度较低时，他的报酬为15万（1500万1000万）3）；当管理人的勤勉程度较高时，他的报酬为18万（1600万1000万）3）。但是，在这种设计下，管理人不同表现之间的收入差异却占到了其保底收入的20（3万15万）。也就是说，随着保底收入的大幅减少，“旱涝保收”所产生的收益已大大降低，相反，管理人选择积极勤勉以增加收入的行为动机却得到了提升和强化。如果从一种较为极端的情形考虑，假设在管理人的努力工作下，企业可实现的价值为1100万；但是，如果管理人表现平平，企业可实现的价值仅为1000万。在这种情况下，从自利性出发，管理人的唯一选择就是勤勉尽责。因为，如果管理者消极懈怠，企业只能实现1000万的价值，而这1000万将全部用来偿还有财产担保的债权人，破产管理人的计酬基数为0，报酬因而也为0。相反，如果管理者选择勤勉尽职，他可获得3万的报酬。因此，在极端情形下，标的额计酬法可以提供非常确定的行为激励。实际上，在我国司法实践中，破产案件受理后，有些担保财产如抵押物会处于管理人的管理之下，有些担保物如质押物、留置物则因被债权人占有，一般不存在也不需要管理人的管理工作，债权人就可以实现其权利。两者的区分就在于因担保方式的不同而是否需要移转对担保物占有的担保。凡是不需要移转占有的担保，担保物的管理、变价、支付等工作，均由债权人自行完成，因管理人为付出劳动自然也无权从中收取任何报酬或费用。只有需要移转担保物占有的担保，才可能存在因管理人进行必要的管理工作而由债权人支付适当报酬的问题。26因此，管理人的工作努力程度对担保物价值几乎没有影响。如果将担保物价值也纳入计酬标的额，从担保物价值中抽取的报酬既无法为管理人26同3，第177页。提供有效的激励，也增加了整个破产程序的费用，最终减损了无财产担保债权人的利益。当然，这并不意味着担保权人不需要支付任何费用。报酬规定第13条规定，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。三、标的额计酬法对企业管理者的限制应用根据企业破产法，在破产清算程序中，破产企业的董事、监事和高级管理人员（企业管理者）的工资按照该企业职工的平均工资计算。也就是说，无论企业管理者在破产清算程序中的工作表现如何，他（他们）只能按照企业职工平均工资水平获得清偿。由于企业管理者在破产清算程序中的收益期待降低，这就可能出现本章第二节第三部分中的例1所显示的问题。也即，当破产清算对于债权人更为有利时，企业管理者仍然有可能为保住自己的“饭碗”而选择效率较低的重整程序。如本章第二节第三部分中所述，在这种情况下，有两种方法可以纠正企业管理者的选择动机。第一，提高企业管理者可能获得的报酬比例；第二，降低企业管理者在重整程序中的固定报酬。假设，企业通过破产清算可以产生价值2000万，通过重整可以产生价值1500万。企业职工的平均工资为5万，企业管理者在重整中的工资水平为20万。如果采用第一种方法，即提高企业管理者的报酬比例，比如5。企业管理者通过破产清算可以获得的收益为55万（2000万1000万）55万），通过重整可以获得的收益为45万（1500万1000万）520万）。如果采用第二种方法，保持较低的报酬比例，比如1，同时限制企业管理者在重整程序中的工资水平，比如，可以规定企业管理者在重整程序期间的工资也按照企业职工的平均工资计算，比如本例中的5万。这种情况下，企业管理者通过破产清算可能获得的收益为15万（2000万1000万）15万），通过重整获得的收益为10万（1500万1000万）15万）。在自利性的驱使下，以上两种方法均可激励企业管理者选择更有利于债权人的破产清算程序。但是，在我国的破产法律制度下，企业管理者在破产清算中的权利和职能是受到很大限制的。破产申请受理后，债务人便丧失对其所有或管理的财产的处分权，并指定财产管理人接管和管理债务人的财产。因此，在破产清算中起主导作用的还是破产管理人，这也是报酬规定主要针对破产管理人的重要原因。如果赋予管理者较高的报酬比例，一方面，这种设计会