网络环境下的商标间接侵权研究

网络环境下的商标间接侵权研究（硕士论文摘要）网络环境下的商标间接侵权对商标权人的利益，网络服务业的发展，以及消费者的利益都造成了消极的影响。本文主要探讨了网络环境下的商标间接侵权责任的认定规则，希望能为我国的司法实践提供一些切实可行的思路。导言部分主要介绍了我国网络服务业的发展现状，并指出在其发展过程中出现了严重的商标间接侵权问题。在简单分析商标间接侵权的类型后，笔者继续提出了研究网络环境下的商标间接侵权需要解决的若干问题。第一章主要介绍了商标间接侵权的一些基本理论问题。商标间接侵权问题的研究首先必须划定商标直接侵权和间接侵权的界限。商标不同于专利、版权等其他知识产权，商标的专用权利和禁止权利的范围并不一致。对商标专用权和禁止权的侵权都是直接侵权，而教唆、引诱、帮助商标直接侵权的行为则构成商标间接侵权。与商标直接侵权不同，商标间接侵权行为的可罚性在于行为人的主观过错，笔者指出网络环境下商标间接侵权责任认定的方法就是网络服务商主观过错的认定方法。第二章主要研究了网络服务商对网络商标侵权行为的监控义务。如果网络服务商负有监控义务，那么对监控义务的违反就是过错，网络服务商则必须承担间接侵权的责任。笔者认为网络搜索服务商和网络交易平台提供商都不应该承担对网络商标侵权行为承担监控义务。第三章主要讨论了网络搜索服务商商标间接侵权责任的认定方法。关键字广告并不是法律意义上的广告，网络搜索服务上不可能对关键字广告和客户网站履行合理的注意义务。实际上真正的广告是关键字广告所链接的客户网站，客户网站可能对第三方网站构成商标直接侵权。如果网络搜索服务商未尽到合理的注意义务，可能构成商标间接侵权，“通知移除”规则和“红旗标准”则可以应用于认定网络服务商主观过错。第四章主要讨论了网络交易平台提供商商标间接侵权责任的认定方法。网络交易平台应该被定性为一种广告，而网络交易平台提供商的注意义务仅限于主页等经常看到的范围。网络交易平台服务商的对合理注意义务的违反体现为主观过错，而网络服务商的主观过错可以通过“通知移除”规则和“红旗标准”来推定。同时，笔者指出考虑到网络服务平台的虚拟性和商标权利自身的一些的特点，“红旗标准”并不完全适用。第五章是结论部分，笔者对全文进行了总结，并进一步指出了司法实践的作用，并期望以实践来检验本文提出的观点。关键词网络搜索服务商网络交易平台提供商商标间接侵权监控义务注意义务THESTUDYOFTHEINDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENTINNETWORKENVIRONMENT（ABSTRACT）THEINDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENTINNETWORKENVIRONMENTHASAFFECTEDTHEINTERESTOFTHETRADEMARKOWNERSANDCUSTOMER，ANDEMBARRASSEDTHEDEVELOPMENTOFTHEINTERNETSERVICEPROVIDERTHISARTICLEAIMSTODISCUSSTHERULESTOIDENTIFYTHELIABILITYFORTHEINDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENT,ANDTOPROPOSEAUSEFULOPTIONFORCHINASJURISDICTIONTHEINTRODUCTIONSECTIONMAINLYINTRODUCEDTHEDEVELOPMENTOFTHEINTERNETSERVICEINCHINA,ANDTHEAUTHORARGUEDTHATTHEINDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENTWASAPROBLEMINTHEDEVELOPMENTAFTERTHEANALYSISOFTHESORTSABOUTTHEINDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENT,THEAUTHORCLAIMSTHATINORDERTOSTUDYTHEINFRINGEMENT,SEVERALISSUESMUSTBESETTLEDFIRSTSECTIONIINTRODUCESTHEBASICTHEORYABOUTTHETRADEMARKINFRINGEMENTINORDERTORESEARCHTHEINDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENT,THEBOUNDARYBETWEENTHEDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENTANDTHEINDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENTMUSTBECLEARTRADEMARKISDIFFERENTFROMTHEOTHERIPRIGHTSSUCHASPATENT,COPYRIGHTETCTHESCOPECONTROLLEDBYRIGHTWHICHISONLYUSEDBYTHETRADEMARKOWNERANDTHERIGHTWHICHISGRANTEDTOTRADEOWNERTOPREVENTOTHERSTOUSETHETRADEMARKISNOTIDENTICALALLTHECONDUCTTOINFRINGETHEBOTHTWORIGHTSISDIRECTINFRINGEMENT,THECONDUCTTOABET,INDUCE,ANDHELPTHEDIRECTINFRINGEMENTISINDIRECTINFRINGEMENTITISDIFFERENTFROMTHEDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENTTHATTHEPUNITIVITYTOTHEINDIRECTINFRINGEMENTISTHEISPSFAULTSOTHEAUTHORARGUESTHATTHERULETODETERMINETHELIABILITYISEQUALTOTHERULETODETERMINETHEISPSFAULTSECTIONIIANALYSESTHEDUTYOFMONITORWHICHMEANSISPMUSTMONITORTHEINFRINGEMENTCONDUCTPOSITIVELYIFTHEDUTYOFMONITORISLEGAL,THEVIOLATIONOFTHEDUTYISTHEISPSFAULTTHEISPMUSTASSUMEINFRINGEMENTLIABILITYTHEAUTHORCLAIMSTHATBOTHINTERNETSEARCHSERVICEPROVIDERANDTHEINTERNETTRADINGPLATFORMPROVIDERSHOULDNOTASSUMETHEDUTYOFMONITORSECTIONIIIDISCUSSESTHERULETODETERMINETHEINTERNETSEARCHSERVICEPROVIDERSLIABILITYOFTHEINDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENTTHEADWORDISACTUALLYNOTTHEADUNDERTHELAWANDTHEINTERNETSEARCHSERVICEPROVIDERSHOULDNOTASSUMETHEDUTYOFCARETOTHEADWORDANDITSCUSTOMERSWEBACTUALLYTHEREALADISTHEWEBLINKEDBYTHEADWORDTHECUSTOMERSWEBMAYINFRINGETHETRADEMARKIFTHEINTERNETSEARCHSERVICEPROVIDERCANNOTASSUMECAREDUTY,THELIABILITYOFDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENTARISESANDTHENOTICEANDREMOVERULEANDREDFLAGRULEMAYBEAPPLIEDTODETERMINETHEPROVIDERSFAULTSECTIONIVDISCUSSESTHERULETODETERMINETHEINTERNETTRADEPLATFORMPROVIDERSLIABILITYOFTHEINDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENTTHEINTERNETTRADEPLATFORMISAKINDOFAD,BUTTHEPROVIDERSDUTYOFCAREISLIMITEDTOTHEHOMEPAGETHEVIOLATIONOFTHEDUTYOFCAREMEANSTHEPROVIDERSFAULTANDTHEFAULTCANBECHECKBYTHENOTICEANDREMOVERULEANDTHEREDFLAGRULEANDTHEAUTHORARGUESTHATBECAUSEOFTHECHARACTERISTICOFBOTHINTERNETANDTRADEMARK,THEREDFLAGRULECANNOTBEAPPLIEDTOALLTHECASESTHESECTIONVISABOUTTHECONCLUSIONTHEAUTHORSUMMARIZESTHEENTIREARTICLE,ANDPOINTEDOUTTHATTHEJURISDICTIONISVERYIMPORTANTINTHISRESEARCHTHEAUTHORWISHESTOCHECKHISPROSPECTIVEINTHEPRACTICEKEYWORDSINTERNETSEARCHSERVICEPROVIDER,INTERNETTRADEPLATFORMPROVIDER,INDIRECTTRADEMARKINFRINGEMENT,DUTYOFMONITOR,DUTYOFCARE目录导言1第一章商标侵权基本理论研究2第一节“直接侵权”与“间接侵权”的界限2一、商标法的立法目的和保护重点2二、商标专有权的范围2三、商标直接侵权行为与间接侵权行为的界限3第二节商标间接侵权的一般理论3第三节网络环境下商标间接侵权责任认定规则的研究方法5第二章网络服务商监控义务研究6第一节监控义务对于商标间接侵权责任认定的影响6第二节网络服务商没有监控网络商标侵权行为的义务7第三节各类网络服务商的监控义务分析8一、网络搜索服务商的监控义务分析8二、网络交易平台提供商的监控义务分析10第三章网络搜索服务商商标“间接侵权”责任的认定11第一节关键字广告的商标直接侵权责任11一、关键字广告的定性11二、关键字广告涉及的商标直接侵权13第二节网络搜索服务商间接侵权责任的认定规则13一、相关案件中关于“监控义务”的阐述14二、网络搜索服务商在“红旗标准”下的过错15三、网络搜索服务商在“通知与移除”规则下的过错16第四章网络交易平台提供商的“间接侵权”责任认定17第一节网络交易平台提供商“间接侵权”的特点17一、“商标权用尽”对“间接侵权”责任认定的影响17二、交易平台虚拟性对“间接侵权”责任认定的影响18三、网络交易平台中宣传行为的定性19第二节交易平台提供商“间接侵权”责任的认定规则19一、网络交易平台提供商注意义务的范围19二、网络交易平台提供商在“通知与移除”规则下的过错20三、认定网络交易平台提供商过错的其他方法21第五章结论22参考文献24在读期间发表的学术论文与研究成果25网络环境下的商标间接侵权研究导言随着互联网的发展，传统的商品交易和广告模式正不断受到冲击和挑战。以商品交易模式为例，根据艾瑞咨询统计数据，08年上半年网购市场交易规模达5315亿元，接近07年全年561亿元的规模，网络购物已经成为网民消费生活习惯，广泛渗透至用户的日常生活和工作当中。1但是在网络搜索服务和网络交易平台等行业蓬勃发展的同时，网络环境下的商标间接侵权问题日益突出。目前，在网络环境下主要有两种典型的商标间接侵权一类主要涉及网络搜索服务商的关键字广告服务，比如百度的“竞价排名”和GOOGLE的“GOOGLEADWORDS”，当服务商为用户提供关键字广告服务时，如果对用户的商标直接侵权行为未尽到合理的注意义务则有可能构成商标“间接侵权”；另一类是网络交易平台提供商的交易平台服务，比如淘宝网和EBAY网的网上拍卖平台服务，在交易平台网站上出售侵犯注册商标专用权的商品属于典型的直接侵权行为，2如果网络交易平台提供商为这种直接侵权行为提供帮助，或者教唆引诱他人直接侵权那么就有可能构成商标间接侵权。上述两类典型的商标间接侵权行为已对商标权利人造成了巨大的损失，在网络环境下如何保护商标权利人的利益，如何实现商标权利人、网络服务商、普通消费者三方之间的利益平衡已成为亟待解决的问题。笔者认为，为了更好的维护商标权利人在网络环境下的利益，促进网络搜索服务业和网络交易平台服务业的发展，需要解决以下几个方面的问题商标直接侵权和间接侵权的区别与界限，商标权利人与网络服务商为维护商标权人权益所承担义务的界限，网络服务商是否需要对用户使用商标的行为承担监控义务，以及网络环境下商标间接侵权的认定规则。1艾瑞咨询艾瑞咨询网络购物渐成网民消费生活习惯HTTP/WWWIRESEARCHCOMCN/CONSULTING/ONLINE_SHOPPING/DETAILNEWSASPID85259（访问日期2009年2月6日）。2商标法第五十二条第二款规定未经许可销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。第一章商标侵权基本理论研究第一节“直接侵权”与“间接侵权”的界限一、商标法的立法目的和保护重点商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或者服务与他人提供的同种或类似商品或服务区别而使用的标记。3商标大体上分为服务商标和商品商标，作为一种商业标记，商标的构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志以及颜色组合等。商标法第52条第3款规定伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的侵犯了注册商标专有权。从表面上看来，商标权所保护的似乎是有关的商业性标记。4但是“驰名商标”之所以驰名，绝不在于商标权人设计了多么具有美感和独创性的商标，而在于商标所代表的商品或者服务吸引了消费者。因此商标不仅仅是商业性标记，而且是某种商誉的体现。5所谓“商誉”是指相关公众对商标所代表的商品或者服务的积极评价。因此，一般意义上讲商标法的立法目的在于，确保商标识别功能得以实现，防止混淆的发生，以此实现保护商品提供者凝结在商标中的商誉免受不公平利用和损害，以及消费者不受误导的双重目的。6二、商标专有权的范围根据知识产权法的基本理论受限行为定义专有权利，专有权利的立法目的在于控制他人对知识产权的利用行为。在版权法和专利法等其他知识产权法中，权利人“自己专有使用（作品或专利）的权利”和“禁止他人使用（作品和专利）的权利”在范围上完全一致，就像一枚硬币的两面自己有权使用的范围即为禁止他人未经许可使用的范围。7那么商标法能否采取一般知识产权法的立法模式，使“专用权”和“禁止权”的范围一致呢因为商标权人的“专用权”为在核定商品或者服务上使用核定商标，那么其“禁止权”相应为3王迁著知识产权法教程，中国人民大学出版社2007年版，第418页。4李明德知识产权法，法律出版社2008年版，第195页。5李明德知识产权法，法律出版社2008年版，第195页。6王迁王凌红知识产权间接侵权研究，中国人民大学出版社2008年版，第99页。7王迁王凌红知识产权间接侵权研究，中国人民大学出版社2008年版，第99页。禁止他人未经许可在相同的商品或服务上使用其注册商标。这样在相同或者类似商品、服务上使用与其注册商标相同或者相近的标志的行为就得不到禁止，这势必会造成消费者对商品或者服务来源的混淆，造成对商标所代表的商誉的破坏，最终侵犯消费者的利益。这与商标法的立法目的是不相符合的。因此，商标法基于对商标商誉保护的目的，使其“专有权利”中的“专用权”和“禁止权”范围的不一致。这样一来在实行商标注册制的国家，商标权人的“专用权”仅限于在核定商品或服务上使用核准注册商标，但是为了保护商誉而设计的“禁止权”则包括了禁止在相同或者类似商品或者服务上使用相同或者近似商标的权利。三、商标直接侵权行为与间接侵权行为的界限无论商标“专用权”还是商标的“禁止权”都属于商标的“专有权利”。基于知识产权“专有权利”的绝对权性质，除非法律有例外和限制的规定，只要未经许可实施受“专有权利”控制的行为既构成“直接侵权”，主观过错并非构成“直接侵权”的必要条件，只影响责任的承担。8因此，一般意义上的商标直接侵权就是指他人未经注册商标所有人的许可，使用了与该注册商标相同或者近似的标志，并且有可能造成消费者在商品或者服务来源上的混淆。9正因为商标“专有权利”中的“专用权”和“禁止权”范围的不一致，因此未经许可实施受商标“专用权”控制的行为侵犯了商标权人的“专有权利”属于“直接侵权”，而未经许可实施商标受“禁止权”控制的行为同样侵犯了商标权人的“专有权利”，同样属于直接侵权。这样一来，什么行为属于商标法意义上的直接侵权完全取决于商标法对商标“禁止权”的规定，“禁止权”所控制的行为有多少那么直接侵权的范围就有多大。商标直接侵权的范围一经确定，那么教唆、引诱他人实施直接侵权行为或者为实施直接侵权行为提供帮助的行为自然就构成“间接侵权，而这就是商标直接侵权和间接侵权行为的界限所在。8王迁王凌红知识产权间接侵权研究，中国人民大学出版社2008年版，第99页。9李明德知识产权法，法律出版社2008年版，第243页。第二节商标间接侵权的一般理论知识产权领域间接侵权规则主要来源于一般侵权行为法上的一项基本原则即明知某种行为构成侵权，仍然教唆、引诱他人去实施这种行为，或者对他人的这种侵权行为提供实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任。10有学者将知识产权领域“间接侵权”的定义概括为没有实施受知识产权“专有权利”控制的行为（即没有实施知识产权“直接侵权”），但故意引诱他人实施“直接侵权”，或者明知或者应知他人即将或者正在实施“直接侵权”时为其提供实质性帮助，以及在特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。11这个定义基本上系统总结和完善了知识产权“间接侵权”这一概念的定义。由于商标专有权利存在着“专用权”和“禁止权”范围不一致等特点，商标法的“间接侵权”问题更为复杂，与日趋成熟的版权间接侵权理论相比，在我国学术界鲜有关于商标“间接侵权”问题的系统研究。目前在传统的非网络环境下，商标间接侵权行为主要有以下几种向其他经营者提供“侵权工具”；引诱其他经营者实施商标侵权或未采取合理措施阻止其侵权；印刷商、广告商和包装商等制作、印刷商标标识或在包装上附着商标标识；有意向售假者提供经营场所。根据上述间接侵权概念，商标间接侵权行为的特征有以下几点一、构成商标间接侵权的行为均不受“专有权利”控制；二、商标间接侵权以主观过错为构成要件；三、商标间接侵权以直接侵权的存在或者即将实施为前提。关于第一个特征，上文已有论及，不再赘述。关于第二个特征即商标“间接侵权”须以主观过错为构成要件，作如下分析。各国知识产权法关于“专有权利”的规定总是明晰的，这实际上是设置了一个“雷区”，即任何未经许可实施专有权利控制的行为都跨入了“雷区”，构成直接侵权。对此，任何一个理性人都会有充分的认识，因此知识产权的直接侵权采取无过错原则并不会导致侵权责任被无限扩大。但是知识产权的间接侵权则不同，设置“间接侵权”的目的在于加强对知识产权的保护一方面，“间接侵权”一般体现为故意引诱他人实施“直接侵权”，或者明知他人实施“直接侵权”行为而提供实质性帮助，这样的定义本身包含了“间接侵权”人的主观过错；另一方面，人类社会进入信10SEERESTATEMENTOFTHELAW,SECOND,TORTS,876、877,416429FOWLERHARPER,FLEMINGJAMESOSCARGRAY,THELAWOFTORTS2NDEDITION,101,261263,LITTLEBROWNANDCO198611王迁王凌红知识产权间接侵权研究，中国人民大学出版社2008年版，第3页。息时代，计算机技术和互联网等工具赋予了个人用户极强的信息复制和传播能力，这样原本比较专业的“帮助侵权”等行为变得简单易行，甚至很多人会在没有主观过错的情况下实施了间接侵权行为。如果间接侵权行为不以主观错过为构成要件，动辄就追究间接侵权责任，那势必会影响科学技术的发展，这在立法上是不足取的。关于第三个特征；商标“间接侵权”以“直接侵权”的存在或即将实施为前提。这是由“间接侵权”的立法目的决定的，间接侵权的立法目的在于有效补偿因直接侵权行为所产生的侵权损失，以及防止直接侵权行为的发生，并抑制其损害后果的扩大，这样的立法目的势必要求间接侵权以直接侵权的存在或即将实施为前提。第三节网络环境下商标间接侵权责任认定规则的研究方法引言中已论及，在网络环境下存在两种典型的商标“间接侵权”涉及网络搜索服务商的关键字广告服务、涉及网络交易平台提供商的交易平台服务。这两种类型的案件在国内外多有发生，但是判决结果却大不相同。以网络交易平台提供商的侵权责任为例，法国巴黎商业法庭判令EBAY因销售假冒LV产品必须承担法律责任；而对于同一类型的案件，比利时布鲁塞尔商业法院却驳回了欧莱雅要求EBAY承担在线拍卖假冒商品责任的诉求，并认为EBAY对于其产品没有广泛监控的义务。笔者认为造成这一现象的根本原因在于两点一方面，法律不能独立于经济利益之外，各国侵向于维护本国的产业经济利益；另一方面，基于对本国相关产业经济利益的不同考虑，各国司法机关在具体案件中所适用的网络服务商侵权责任认定的标准也有所不同。上文已经提及主观过错是间接侵权的构成要件之一，本文中将要探讨的网络服务商“间接侵权”责任认定的规则实质上是间接侵权人主观过错认定的规则。间接侵权行为人的过错也分为故意和过失。在故意的情况下，网络服务商主观上追求他人实施直接侵权并产生损害后果，通常会实施积极的诱导和帮助行为，所以比较直观，其过错是比较易于认定的。然而与过失相联系的通常是不作为，所以判断行为人是否有过失，必须以行为人是否应当注意、能够注意却未注意作为依据，12实际上这里指的就是“合理的注意义务”，正如2007年上海市第二中级人民法院审理的“大众搬场”案中法院在判决书中所言“未尽合理的注意义务”才是过失成立的前提，才是侵权责任的判定基础之一，关于这一点下文将详加阐述。12佟柔主编民法原理，法律出版社1987年版，第244页。第二章网络服务商监控义务研究第一节监控义务对于商标间接侵权责任认定的影响2008年美国纽约南区地区法院审理的TIFFANYVEBAY案是商标间接侵权认定的典型案例。本案中原告TIFFANY是一家珠宝公司，被告是EBAY在线拍卖网站，原告承认是被告的用户而不是被告本人实施了销售假冒的TIFFANY产品的商标侵权行为，但是原告TIFFANY坚持认为EBAY有监控网络活动的义务，甚至要求EBAY对于超过5件的TIFFANY珠宝交易都应该进行监控。13TIFFANY如此坚持网络服务商有监控网络商标侵权行为的义务，其目的何在本文所讨论的商标间接侵权行为属于侵权法中的一般侵权行为，一般侵权行为的成立要件包括行为、损害、行为与损害之间的因果关系以及过错。14根据上文分析，“过错”是网络服务商的行为具有可罚性的关键。我们可以假设网络服务商对于网络商标侵权行为具有监控义务，如果网络服务商没有履行监控义务，那么就可以认为网络服务商应该预见到自己的行为可能造成危害商标权人权益的后果但是没有预见，主观上具有过错。在我国的司法实践中也有将不履行法定监控义务推定为行为人主观上存在过错的先例，2005年北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见第二条即列举了被告被认定为具有过错的若干情况，其中有一款即是“未尽到法律法规、行政规章规定的审查义务的”。2006年的路易威登马利蒂公司诉被告北京朝外们购物商场有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案（“朝外们购物商场”案）中，法院认为“根据该合同的约定，被告系将朝外MEN购物中心相应场地出租给商户并收取租金、进行经营管理。因此，被告不仅有权利而且有义务对该市场进行管理及对商户出售商品的种类、质量等进行监督，特别是应制止、杜绝制假售假现象”，“被告没有尽到其应负的经营管理责任及监督责任，主观上存有过错”，15最后法院判决被告的行为构成侵权。13在TIFFANYNJINCVEBAYINC,NO04CIV4607RJSSDNYJULY14,2008中这一规则被称为“FIVEORMORE”RULE。14高富平主编民法学，法律出版社2005年版，第667页。15参见北京市第二中级人民法院民事判决书2006二中民初字第2140号。于是根据上述案例，我们可以总结出这样的司法裁判逻辑交易平台提供商有监控义务，如果商标直接侵权行为发生，即可推定交易平台服务商主观上存在过错，应负间接侵权的责任。这一判决逻辑在商场、专柜商标侵权案件中是可以成立的，但是如果涉及到网络环境下的商标间接侵权，这一判决逻辑能否成立呢即网络服务商是否应该承担监控网络商标侵权行为的义务呢再以TIFFANYVEBAY案为例，如果法院支持原告的建议，确认了网络服务商的监控义务，那么一旦发生商标直接侵权行为，网络服务商就可以被推定为主观上存在过错（至少是过失），就应该承担间接侵权的责任。这一裁判逻辑能否成立，下文将结合案例具体分析。第二节网络服务商没有监控网络商标侵权行为的义务网络服务商没有监控网络商标侵权行为的义务，这是中外立法中的主流观点，如欧盟电子商务指令第15条第1款规定成员国不应当要求服务提供者承担监督其传输和存储的信息的一般性义务，也不应当要求服务提供者承担主动收集表明违法活动的事实或情况的一般性义务。对此，我国法律没有明文规定，但是司法实践中均倾向于认为网络服务商没有监控网络活动合法性的义务，这说明我国在司法实践中已经接受了网络服务商没有监控网络商标侵权行为的义务这一观点。法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点。16以汉德过失公式为例，B代表预防成本，L为损失金额，P为损失机率，只有BLP时行为人始有过失。在这里我们需要对侵权发生的机率以及防止侵权发生的成本进行一定的经济分析。基于此，我们必须考虑以下两个方面的问题一是网络环境下商标直接侵权发生的机率，第二是网络服务商是否有制止商标直接侵权发生义务，以及履行该义务的成本。网络环境下的商标直接侵权行为的泛滥已经成为公认的事实，商标直接侵权行为的发生机率已然很高。但是这并不能直接推导出网络服务商有义务制止商标直接侵权。权利和义务从来是对立统一的，高额利润的背后也必然是一定的成本。既然商标权利人是商标利益的当然享有者，那么其自然就有监控网络商标直接侵权行为的当然义务。16美理查德A波斯纳著，蒋兆康译法律的经济分析，中国大百全书出版社1997年版，第17页。为了防止对版权的侵权，目前已有在网站中嵌入防止版权侵权软件的先例，那么在网络环境下为了防止商标侵权是否对可以对这一做法借鉴一二实际上与版权的直接侵权判断不同，商标的直接侵权判定本来就是较为专业的问题，这绝不是一套智能软件所能处理的。此外，面对海量的信息，以及专业的商标侵权判断，从技术上讲网络服务商无法实现一一审查和合理判断。而且在网络商标直接侵权如此泛滥的今天，监控义务的存在使网络服务商动辄就会构成商标间接侵权。笔者认为，网络服务商没有监控网络活动合法性的义务。第三节各类网络服务商的监控义务分析一、网络搜索服务商的监控义务分析2007年的“大众搬场”案，以及2008年广州市白云区人民法院审理的“绿岛风”案是两件典型的网络搜索服务商间接侵权案件，两案中均涉及网络搜索服务商对于网络商标侵权行为的监控义务。在“大众搬场”案中法院认为“百度网站有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性”，“应当知道存在第三方网站侵权的可能性，就此应当进一步审查上述第三方网站的经营资质，但根据三被告的陈述，百度网站对于申请竞价排名服务的用户网站除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，没有采取其他的审查措施，未尽合理的注意义务进而导致了侵犯原告大众交通公司注册商标的第三方网站在搜索结果中排名靠前或处于显著位置，使网民误以为上述网站系与原告大众交通公司关联的网站，对原告大众交通公司的商誉造成了一定影响”，17并据此裁定被告承担共同侵权责任。18而在“绿岛风”案中法院认为被告谷翔公司作为GOOGLECN网站的经营者，因其对被告第三电器厂在“GOOGLEADWORDS”的网络信息不具备编辑控制能力，对该网络信息的合法性没有监控义务，且在诉讼过程中已及时停止了对被告第三电器厂在“GOOGLEADWORDS”上的提供关键词广告服务，故原告要求两被告立即停止被控侵权行为的诉讼请求已不存在事实的履行依据，法院对此不予支持。1917参见上海市第二中级人民法院民事判决书2007沪二中民五知初字第147号。18实际为间接侵权，中国法院在实际的审理过程中为了从法律上解决责任承担的问题只能根据中华人民共和国民法通则第130条的规定裁定为共同侵权。19参见广州市白云区人民法院民事判决书2008云法民三初字第3号。在“大众搬场案”中法院认为百度网站未尽到对“关键词”的监控义务，进而导致商标侵权行为的发生。而在“绿岛风”案中，法院认为GOOGLE公司“作为GOOGLECN网站的经营者，因其对被告第三电器厂在GOOGLEADWORDS的网络信息不具备编辑控制能力，对该信息的合法性没有监控义务”，即认为网络搜索服务商无需对“关键词”承担监控义务。实际上“大众搬场”案中法院关于网络搜索服务商监控义务的观点是不成立的，而在“绿岛风”案法院则坚持了正确的观点。从本质上讲关键字广告是一种信息搜索服务，从技术层面上来讲，网络搜索服务商对网络活动进行监控是可行的。但是从商标本身的特性来看，却不能要求网络搜索服务商对商标侵权行为实行监控。关键字广告中的关键字只是注册商标的构成要素，实际上注册商标如此众多，要求网络搜索服务商根据关键字一一审查其用户的网站是否构成商标侵权是不可能完成的；“近似商标”和“类似商品”的判断属于比较专业的判断，一般网站的自动服务系统根本不可能正确判断，网络搜索服务商根本不可能做出完全正确判断；商标权的许可使用类型日益复杂，商标权人除了自己使用商标外，还可以通过独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可等方式使用该商标，如在“大众搬场案”中就出现了在不属于注册商标核定使用的商品或服务类别上许可使用的情形，这样网络搜索服务商根本不可能通过检查关键字确认商标权属所在；最后商标法中对商标权的限制更加大了这一问题的复杂性，很多情况下对商标某个构成要素的使用只是为了描述商品或者服务的特征（描述性使用）或者说明商品或者服务的用途（指名性使用）并不属于商标法意义上的侵权行为，因此商标侵权判断的复杂性决定了搜索引擎商不可能准确地判断出客户网站是否构成侵权。因此，在一般情况下要求网络搜索服务商履行监控义务是不可行的，这是由关键字广告服务的工作模式和商标本身的特性决定的。实际上网络搜索引擎是具有“实质性非侵权用途”的搜索工具，片面加重网络搜索服务商的监控义务不利于网络搜索行业的发展。我们可以假设一下，如果网络搜索服务商承担了监控网络商标侵权行为的义务，在如今网络商标直接侵权泛滥的情势下，网络服务商动辄就会构成间接侵权，那么关键字广告服务业也是无法发展的。虽然网络服务商对于其用户的网络商标侵权行为没有监控义务，即网络搜索服务商无需主动监控客户的网络活动，但是网络搜索服务商仍需承担合理的注意义务。二、网络交易平台提供商的监控义务分析网络交易平台的运营模式决定了在整个交易过程中，网络交易平台提供商不参与具体的交易行为。但是服务商在很多情况下可能为其客户的商标侵权行为提供帮助，甚至诱导其侵权，这样网络交易平台即成为商标“间接侵权”的土壤。一般而言网络服务提供商没有监控网络商标侵权行为的义务，那么网络交易平台提供商自然没有相应的监管义务。但与“朝外们购物商场”案与路易威登马利蒂有限公司诉北京市秀水豪森服装市场有限公司案（以下简称“秀水街”案）相比，同样都是为第三人提供交易平台，为何商场的管理者往往具有监控专柜商标侵权行为的义务，而在网络环境下的网络交易平台提供商却没有相关义务。笔者认为网络交易平台提供商对于其用户的行为不承但监控义务的原因有以下几点首先，要求网络交易平台提供商承担对网络商标侵权行为审查的义务没有明文依据，在2006年广东省广州市中级人民法院审理的彪马股份公司诉淘宝网侵犯商标权案中，法院认为网络交易平台提供商没有监控网络商标侵权行为义务的原因就在于没有法律依据。其次，网络服务商与商标店铺的关系不同于商场与专柜的关系，商场与专柜之间往往签订了合同，根据合同，专柜的行为即被视为商场的行为。为自身利益计，商场往往约定其有权对专柜所售商品商标的合法性进行审查。20而网络服务商仅仅为用户提供网上交易的平台，并不作为买家或卖家的身份参与买卖行为，网络用户的行为不会被视为网络服务商的行为，网络服务商自然没有监控相关行为的义务。再次，在现实环境中商场的管理者对于商场的店铺往往比较容易管理，而在网络环境中网络店铺的数量和每天的交易量无异天文数字，要求网络服务商主动监管几乎是不可能的。网络环境最大的特点就是虚拟性，在网络环境下一切都是虚拟的，商品或者服务的信息只能用图片、文字、声音等等进行表达，至于这些商品为谁所拥20参见广东省广州市中级人民法院民事判决书2006穗中法民三初字第179号。有、品质如何、是否真实存在都是不确定的。网络环境的虚拟性加上商标权利自身的特点也加重了监控商标侵权行为的义务“近似商标”和“类似商品”的判断属于比较专业的判断；商标权的许可使用类型日益复杂，商标权人除了自己使用商标外，还可以通过独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可等方式使用该商标；商标法中对商标权的限制等等都使商标侵权判断的难度加大。总之，由于商标侵权判定的专业性以及商标权利许可、转让的复杂性等实际情况，让网络服务商根据图片、文字等虚拟信息来判断现实中的商标侵权是很困难的，除了在广告中使用商标标记等特殊的商标侵权行为，一般的商标侵权行为几乎无法判断。这也是网络交易平台提供商不可能承担监控商标侵权行为的原因所在。实际上我们可以设想一下，如今网络商标侵权如此泛滥，如果网络交易平台提供商有义务去监控网络商标侵权行为，根据上文逻辑网络服务商动辄就会构成间接侵权，那么网络交易平台服务业也就无法发展，这就是网络交易平台提供商不能承担对网络商标侵权行为监控义务的根本原因所在。第三章网络搜索服务商商标“间接侵权”责任的认定第一节关键字广告的商标直接侵权责任一、关键字广告的定性“大众搬场”案中的百度“竞价排名”和“绿岛风”案中的“GOOGLEADWORDS”都属于关键字广告服务。21有些客户为了吸引潜在的顾客，会将竞争者的商标作为竞价排名的关键词，确保相关公众在搜索时，其网站处于搜索结果的前列。但是关键字广告服务是不是法律意义上的广告如果关键字广告服务属于法律意义上的广告，那么这一广告行为就可能构成商标“直接侵权”。商标法实施条例第三条规定商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣21关键字广告是搜索引擎商获取利益的手段，它要求客户选择特定的关键词，从而确定客户网站在搜索结果中的排名和对应的点击价格，排名越靠前单次点击所支付的费用也就越高。传、展览以及其他商业活动中。如果关键字广告服务属于法律意义上的广告，那么根据商标法，所谓的关键字广告中将相同或者相似的商标用于相同或者相似的商品上无疑属于直接侵权。22关于这一问题“大众搬场”案和“绿岛风”案分别给出了不同的回答。“大众搬场”案中法院认为百度网站作为搜索引擎，其实质性功能是提供网络链接服务，其既不属于网络内容的提供者，也不属于专门进行广告发布的网络传媒。23而在“绿岛风”案中法院却有认为被告谷翔公司作为GOOGLECN网站的经营者，其经营的业务范围就包括通过网站发布互联网广告，实质上是提供链接服务的网络服务提供商。本案的被控侵权行为虽然有别于以往传统形式的广告行为，但是其实质上仍然是一种通过特定媒介“广而告之”的广告行为。24笔者认为关键字广告绝不是法律意义上的广告。首先，从关键字广告的主要功能来看。我国广告法第2条规定，广告是商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。因此，广告从本质上讲是介绍产品和服务的来源的一种方式。在“大众搬场”案和“绿岛风”案中，关键字的主要功能却不在于此。“大众搬场”案在百度中输入“上海大众搬场物流有限公司”后出现的是与大众商标无关的第三方网站，而在GOOGLE搜索引擎中输入“绿岛风”后出现的同样的是第三方的网站，由此可见关键字广告的主要功能绝不在于介绍产品和服务，而在于链接第三方网站，在两案中真正的广告应该是关键字所链接的第三方网站。其次，从关键字广告的运行模式来看。关键字广告从技术意义上讲，本质上是一种链接。链接又称超链接，所谓的超链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系，这个目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置，还可以是一个图片，一个电子邮件地址，一个文件，甚至是一个应用程序。25因此，如果第三方网站的网址改变或者链接被切断，那么再点击原链接就不会出现第三方网站，从这个意义上讲关键字广告并不是一种广告。比较两案判决书中对关键字广告所作的定性，“大众搬场”案中法官的判断更为合理、精22商标法第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；并未以混淆的可能性为直接侵权的构成要件23参见上海市第二中级人民法院民事判决书2007沪二中民五知初字第147号。24参见广州市白云区人民法院民事判决书2008云法民三初字第3号。25百度网站链接HTTP/WWWBAIDUCOM/SWDC1B4BDD3，访问日期2008年2月8日。辟。既然，关键字广告并不是一种广告行为，那么所谓的在关键字广告中将相同或者相似的商标用于相同或者相似的商品上属于直接侵权的说法就丧失了法律上的依据。但是，关键字是由接受关键字搜索服务的网站自主选择的，目的在于以此来吸引大量的客户。如果接受服务网站选择不当或者居心叵测，那么就不可避免使广大消费者对商品和服务的来源产生误认，那么这种选择关键字的行为是否可能构成商标直接侵权呢二、关键字广告涉及的商标直接侵权在“大众搬场”案中法院查明在关键字广告所链接的第三方网站网页的显著位置上有突出显示“上海大众搬场物流有限公司”以及“大众搬场”等字样，而在“绿岛风”案中关键字广告只是链接了第三方网站，接受关键字广告服务的第三方网站并没有“绿岛风”字眼的出现。关键字广告所链接的网站上是否出现原告的商标字样是两案在案件事实上的差异，基于此法院作出了不同的判决。在“大众搬场”案中接受“竞价排名”服务的网站未经“大众”商标著作权人许可，在其经营搬场业务的网站网页显著位置突出使用了“上海大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等字样作为其企业字号，使相关公众产生了误认，侵犯了原告大众交通公司享有的“大众”注册商标专用权。26而在“绿岛风”案中，因为接受关键词广告服务的第三方网站上并没有出现原告注册商标的“绿岛风”字眼，那么接受服务网站自身不可能构成对注册商标的“直接侵权”行为。根据上文分析，关键字广告并不属于广告行为，但是“绿岛风”一案中法院在审理过程中认定关键字广告属于广告行为，同时法院认为被告在关键字广告中利用“绿岛风广州第三电器厂”这样的表述方式，使消费者对于“绿岛风”商标的出处产生了混淆，从而判定被告构成直接侵权。基于上文对关键字广告的定性分析，笔者认为这样的判决逻辑显然不能成立。但是在“绿岛风”案中是否存在商标的直接侵权呢笔者认为消费者在26最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条规定下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。最初看到“绿岛风”关键字广告时确实对商品或者服务的来源产生了混淆，但是进入被链网站后发现“广州第三电器厂”与“绿岛风”商标并没有关系，因此消费者在最终作出购买决定时并没有产生混淆。这是典型的最初兴趣混淆（INITIALINTERESTCONFUSION），也是对注册商标权人商誉的侵犯，从本质上讲也构成了商标直接侵权。第二节网络搜索服务商间接侵权责任的认定规则如上文所述“间接侵权”规则实质上是间接侵权人主观过错认定的规则，因此在正确认定两案被告的直接侵权责任后，现在应该考虑的是两案中网络关键字搜索服务商是否存在主观的过错故意，表现为教唆、引诱其用户直接侵权；或者过失，表现为对相关合理注意义务的违反，应知侵权行为的发生仍然提供帮助。故意一般比较直观，网络搜索服务商一般很少教唆、引诱侵权，通常网络服务商的过错都是基于对“合理注意义务”的违反，即行为人主观上存在过失。一、相关案件中关于“监控义务”的阐述在“大众搬场”案中法院认为百度网站“应当知道存在第三方网站侵权的可能性，就此应当进一步审查上述第三方网站的经营资质，但根据三被告的陈述，百度网站对于申请竞价排名服务的用户网站除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，没有采取其他的审查措施，未尽合理的注意义务进而导致了侵犯原告大众交通公司的注册商标的第三方网站在搜索结果中排名靠前或处于显著位置，使网民误以为上述网站系与原告大众交通公司关联的网站，对原告大众交通公司的商誉造成了一定影响”，27并据此裁定被告承担共同侵权责任。28而在“绿岛风”案中法院认为被告谷翔公司作为GOOGLECN网站的经营者，因其对被告第三电器厂在“GOOGLEADWORDS”的网络信息不具备编辑控制能力，对该网络信息中的商标合法性没有监控义务，且在诉讼过程中已及时停止了对27参见上海市第二中级人民法院民事判决书2007沪二中民五知初字第147号。28实际为间接侵权，中国法院在实际的审理过程中为了从法律上解决责任承担的问题只能根据中华人民共和国民法通则第130条的规定裁定为共同侵权。被告第三电器厂在“GOOGLEADWORDS”上的提供关键词广告服务，故原告要求两被告立即停止被控侵权行为的诉讼请求已不存在事实的履行依据，法院对此不予支持。29“大众搬场”案中法院之所以认为网络服务商负有“相关注意义务”，是因为法院坚持认为百度网站有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性。30笔者认为这里的相关注意义务无异于对商标侵权行为的监控义务。这与网络服务商不承担对商标侵权行为监控义务的原则是违背的。在“绿岛风”案中，法院认为网络搜索服务商没有监控网络商标侵权行为的义务，坚持了正确的观点。笔者认为，尽管在一般情况下不能要求网络搜索服务商对客户网站履行审查义务，但是商标权人和网络搜索服务商尽到各自的合理的注意义务，对此将在下面分两种情况进行分析。二、网络搜索服务商在“红旗标准”下的过错在“大众搬场案”的审理过程中法院认为被告百度在线公司上海分公司应当知道原告大众搬场公司是上海地区的知名企业，百度网站对于以该公司名称或与该名称关联程度较高的词组为关键词的注册用户应当审查其是否具有合法的经营资质或其与原告大众搬场公司是否有关联。31在“大众搬场案”中关于网络搜索服务商的注意义务，法院的判决书中体现了这样