论建筑作品之版权穷竭制度

论建筑作品之版权穷竭制度（硕士论文摘要）建筑作品作为版权作品中较新的概念，由于其具有融实用性、艺术性于一体，且实用性占优的特点，不仅使得建筑作品较之一般版权作品具有更多的特殊性，也使得建筑物之上的物权与版权之间产生权利冲突的可能性大为增加，尽管近年来我国的版权立法水平有了很大的提高，但对于建筑作品版权保护，则仍显不足。本文从基本版权理论入手，针对广义的建筑作品（包括实体建筑物、建筑设计图纸和建筑模型）的特点，参考借鉴西方国家及国际公约相关立法、规定和司法实践，提出通过改进传统版权穷竭理论，建立针对性的建筑作品版权穷竭制度，廓清同时存在于建筑物之上的物权与版权权利分野，并对如何判定建筑作品版权侵权、如何规范建筑作品版权侵权的处理方式提出见解，希冀对完善我国建筑作品版权保护有所裨益。本文第一章作为概念铺垫，简要讨论了传统版权穷竭理论的产生背景、发展历史与基本学说，从经济学上之合理性、法理学上之正当性与民法学上之协调性这三个方面，来考量这一制度的创设目的与存在价值，最后总结出传统版权穷竭制度的两大特征即“仅及于版权商品的穷竭”与“仅及于部分权利的穷竭”。本文第二章首先简要介绍了的建筑作品的概念与定义范围，作为版权作品范畴中较为特殊的一类作品，文章主要通过分析建筑作品在利用方式、受保护条件上与传统版权作品的区别，来揭示传统版权制度对其保护的局限。本文第三章主要是针对上述建筑作品的特殊之处，有针对性地分析海外各国对建筑作品版权保护问题的立法与司法实践，通过比较分析两大法系在处理这一问题上各自的特点与优势，来作为我国相关立法的借鉴；同时通过考量国际公约主要是保护文学作品伯尔尼公约关于建筑作品版权保护之规定，论证我国作为伯尔尼公约缔约国，在公约框架下制定符合自身国情的建筑作品版权穷竭制度的可能性。本文第四章首先分析我国建筑作品版权立法与实践现状，指出我国版权立法在建筑作品方面的不足与改良的必要性。着重论述了建立建筑作品版权穷竭制度需要解决的若干理论问题，最终得出建筑作品版权穷竭的作用与实质，同时指出引入该制度对我国建筑行业发展可能带来的的影响。本文第五章总结上文，对完善我国版权穷竭制度提出四点立法建议，包括完善建筑作品发行权、销售权权利穷竭制度；建立建筑作品修改权的穷竭制度；引入法院对涉讼建筑物进行“艺术价值”判断，对修改行为进行“功用分析”的机制；规范对版权穷竭之外的建筑作品版权侵权的处理方式。【关键词】建筑作品版权版权穷竭权利平衡THEEXHAUSTIONOFCOPYRIGHTFORARCHITECTUREWORKSABSTRACTOFTHESISFORMASTERDEGREESPECIALTYJURISMASTERMAJORCIVILLAWAUTHORCHENJIATUTORWANGLINGHONGARCHITECTURALWORKSISANEWCONCEPTOFCOPYRIGHTWORKS,BECAUSEITHASPRACTICALANDARTISTICATTHESAMETIME,ANDTHEDOMINANTCHARACTERISTICSOFPRACTICALITY,NOTONLYMAKESTHEARCHITECTURALWORKSMORESPECIFICITYBYOTHERCOPYRIGHTWORKS,BUTALSOMAKESTHECONFLICTBETWEENTHERIGHTSOFPROPERTYANDCOPYRIGHTONTHESAMEBUILDINGMORELIKELY,ALTHOUGHBYRECENTYEARSTHELEVELOFOURCOUNTRYSCOPYRIGHTLEGISLATIONHASBEENGREATLYIMPROVED,THECOPYRIGHTPROTECTIONFORARCHITECTURALWORKSISSTILLINSUFFICIENTINTHISARTICLE,INTHEVIEWOFTHEBROADARCHITECTURALWORKSINCLUDINGTHEPHYSICALBUILDING,THEARCHITECTURALDESIGNDRAWINGSANDBUILDINGMODELS,DISCUSSINGTHEBASICTHEORYOFCOPYRIGHTANDREFERENCINGFROMWESTERNCOUNTRIESANDTHEINTERNATIONALCONVENTIONONTHERELEVANTLEGISLATION,REGULATIONSANDJUDICIALPRACTICE,TOESTABLISHTHE“THEEXHAUSTIONOFCOPYRIGHTFORARCHITECTUREWORKS”BYIMPROVINGTHETRADITIONALTHEORYOFCOPYRIGHTEXHAUSTIONCLEARTHELINEBETWEENPROPERTYRIGHTSANDCOPYRIGHTONTHESAMEBUILDING，INORDERTOPROVETHEARCHITECTURALWORKSCOPYRIGHTPROTECTIONTHEFIRSTCHAPTEROFTHISARTICLEDISCUSSTHEBACKGROUND,DEVELOPMENTHISTORYANDBASICTHEORYOFTHETRADITIONALTHEORYOFCOPYRIGHTEXHAUSTION,CONSIDERTHEPURPOSEANDVALUEOFTHISSYSTEMFROMTHREEAREASTHERATIONALITYOFECONOMICS,JURISPRUDENCE,ANDTHELEGITIMACYOFTHECOORDINATIONTHENFINALLYSUMMEDUPTHETWOMAJORFEATURESOFTHETRADITIONALCOPYRIGHTEXHAUSTIONTHE“EXHAUSTIONOFCOPYRIGHTGOODSONLY“AND“EXHAUSTIONOFSOMERIGHTSONLY“CHAPTERIIINTRODUCESTHECONCEPTOFTHEARCHITECTURALWORKS,ASASPECIFICAREASOFCOPYRIGHTWORKS,THEARTICLEWORKSPRIMARILYTHROUGHTHEANALYSISOFARCHITECTURALMETHODSINTHEUSEOFPROTECTEDTERMSANDCONDITIONSOFCOPYRIGHTWORKSWITHTHETRADITIONALDISTINCTIONBETWEENTHETRADITIONALCOPYRIGHTREGIMETOREVEALTHELIMITATIONSOFITSPROTECTIONCHAPTERIIIMAINLYANALYSISTHEPROTECTIONOFARCHITECTURALWORKSCOPYRIGHTLEGISLATIONOFOTHERCOUNTRIES,ALSOTHEINTERNATIONALCONVENTIONSANALYSISTHETWOLEGALISSUESCOMPARATIVE,DEALINGWITHTHEIROWNCHARACTERISTICSANDADVANTAGESCHAPTERIVFIRSTPOINTOUTTHELACKOFCHINESEARCHITECTURALCOPYRIGHTPROTECTIONANDTHENEEDFORIMPROVEMENTFOCUSESONTHEESTABLISHMENTOFTHE“EXHAUSTIONOFCOPYRIGHTFORARCHITECTUREWORKS”,THENPOINTOUTTHEINFLUENCETOCHINESEARCHITECTURALINDUSTRYCHAPTERV,THELEGISLATIVEPROPOSALS,INCLUDINGIMPROVEARCHITECTURALWORKSCOPYRIGHTEXHAUSTIONOFTHEDISTRIBUTIONRIGHT,ESTABLISHARCHITECTURALWORKSCOPYRIGHTEXHAUSTIONOFTHERIGHTTOAMEND,THEINTRODUCTIONOFTHE“ARTISTICVALUE”JUDGMENTBYCOURT,THETREATMENTOFCOPYRIGHTINFRINGEMENTKEYWORDSARCHITECTURALWORKSCOPYRIGHTEXHAUSTIONOFCOPYRIGHTBALANCEOFINTEREST目录导言1第一章传统版权穷竭制度理论概述2第一节传统版权穷竭制度的产生背景与基本学说2第二节传统版权穷竭的学术理论考量3一、版权权利穷竭经济学上之合理性3二、版权权利穷竭法理学上之正当性4三、版权权利穷竭民法学上之协调性5第三节版权穷竭制度之法律特征6一、仅针对于“版权商品”的穷竭6二、仅及于部分权利的穷竭6第二章建筑作品版权保护的内容与特性8第一节建筑作品之定义与范围8一、建筑作品之定义与范围8二、建筑作品在著作权法中的归类9第二节建筑作品与一般版权作品的区别9一、利用方式上之区别9二、受保护条件上之区别10第三节建筑作品侵权的难点与传统版权制度对其保护的局限13一、建筑作品侵权的认定难点13二、传统版权理论包括穷竭制度对建筑作品版权保护存在的问题14第三章海外建筑作品保护实践及国际公约的规定16第一节英美法系建筑作品版权保护之立法与实践16第二节大陆法系建筑作品版权保护之立法与实践19第三节国际公约中之建筑作品版权保护21第四章我国建立建筑作品版权穷竭制度的必要性23第一节我国建筑作品版权立法现状23第二节建立建筑作品版权穷竭制度的意义24一、建立建筑作品版权穷竭的理论前提25二、建筑作品版权穷竭的实质精神与物质孰优28三、建筑作品版权穷竭的作用公平与效率的取舍29第三节建筑作品版权穷竭对我国建筑行业可能带来的的影响31第五章完善我国版权穷竭制度的立法建议32一、完善建筑作品发行权、销售权权利穷竭制度。32二、建立建筑作品修改权的穷竭制度。33三、引入法院对涉讼建筑物进行“艺术价值”判断，对修改行为进行“功用分析”的机制34四、规范对版权穷竭之外的建筑作品版权侵权的处理方式34结语37参考文献38致谢41论建筑作品之版权穷竭制度导言建筑作品，作为版权作品范畴中较新的概念，始终未见于我国以往的版权立法文献中，直到2001年新版中华人民共和国著作权法及中华人民共和国著作权法实施条例问世，方有涉及，但其内容，也仅仅限于对版权法保护对象的框定上。由于建筑作品具有融实用性、科学技术性、艺术性为一体，且又以实用性为第一要义的特点，使得建筑作品具有其他一般版权作品所不具备的特质，存在于其上的建筑作品版权与建筑物所有权的权利冲突，也显得突出与特别。而对此，我国现有版权立法均未给出有针对性的解决方案。而作为调节物权与版权权利冲突的常用制度版权穷竭制度，虽然有助于解决这一矛盾，但鉴于建筑作品本身的特点，传统的版权穷竭制度在解决建筑作品版权纠纷时，仍有力不从心之处，同时，我国版权立法中也尚未有权力穷竭的相关规定。因此，本文通过分析传统版权穷竭制度入手，结合分析建筑作品本身的特点与版权保护的难题，参考西方各国关于建筑作品版权保护的规定与措施，提出建立专门针对建筑作品的建筑作品版权穷竭制度，通过理论设置，廓清存在与建筑物之上的物权与建筑作品版权之权力分野，并为我国相关领域的立法提出些许建议，以期对解决相关矛盾有所裨益。第一章传统版权穷竭制度理论概述对于建筑作品版权穷竭制度而言，权利穷竭理论与传统版权穷竭制度不仅是其理论基础，也是其制度雏形与起源，因此，本文首先就传统版权穷竭制度这一理论背景做一概述。第一节传统版权穷竭制度的产生背景与基本学说权利穷竭制度亦称权利用尽制度，随着近代科技、文化传播的普及，商品经济的发展，知识产权理论日趋完善；而知识产权人与知识产权商品所有人之间的矛盾，亦日趋显现。为了调和两者之间的矛盾，由是产生了权利穷竭制度。广义的权利穷竭适用于知识产权体系的各大领域，包括著作权、专利权和商标权。权力穷竭制度具体到著作权理论中，称为著作权穷竭制度，亦称版权穷竭制度，其基本含义是当版权人或其许可的人将版权产品合法投入市场后,其他人再次分销的行为不受权利人的控制，即不需要征得权利人同意。也就是“当含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去后,无论该商品辗转到何人之手,知识产权人均无权再控制该商品的流转。”1由于该原则主要针对版权商品首次合法销售后的权利处分情形，因此也被称为“版权首次销售原则”版权穷竭显然是对版权人对其版权产品的专有权所进行的一种限制。关于版权穷竭制度及其合理性，国内外学界分别提出过许多种学说，现主要介绍其中较有影响的四种一为“所有权转移说”，这一影响较大的的学说认为版权商品所有权合法转移之后、该商品即与版权分离，商品本身不再为版权人所控制。如日本学者半田正夫即提出了这种观点。2二为“权利限制说”，该理论将版权穷竭作为版权的一种限制。如同对版权作品的合理使用是版权法的确立的原则一样，版权法确立版权穷竭原则即视为对版权人的权利增加了一条权利限制。因此、在版权商品一经同意投入市场流1郑成思版权法，中国人民大学出版社，1990年版，第272页2日半田正夫著专利法50讲，魏启学译，法律出版社，1990年版，第176页。通，权利人的权利就会受到这一原则的限制。三为“默示许可说”，由英美法系中之判例法发展而来，此种理论认为版权人销售附载版权的产品时，若无明确提出限制条件，则意味着购买者获得了任意处置的默示许可，即在版权产品销售时即暗含对买方自由使用和进一步的分发、销售的同意。该理论将版权穷竭解释为契约行为的一部分，主要在体现于英美的有关判例之中。四为“法定说”，由德国法学家JOSETKOLHER提出，并在大陆法系的实践中被广泛运用。该学说认为作为公平价值观的体现，权利穷竭直接来自于版权法本身，是完整的版权法之固有内容。但在实践操作中若版权法缺乏明确规定，则适用版权穷竭无疑将存在难度。第二节传统版权穷竭的学术理论考量关于版权穷竭制度的合理性，主要有两大重要理由，即确保商品的自由流通以及不同民事主体间的利益平衡。但是，若是丛深层次探讨版权穷竭制度，则应先从经济学，继而从法理学，最后才从民法角度加以认识，鉴于本文所要讨论的中心以及篇幅，以下仅作简要介绍。一、版权权利穷竭经济学上之合理性法律是社会关系的调节器，任何部门法皆以一定的社会关系之调整为使命3。而任何法律理论的提出、法案的的制定，都有其深刻的社会经济背景，版权穷竭理论亦如此。因此，研究版权穷竭制度，应首先从经济学的角度加以认识，发掘其理论产生的深刻社会背景，从根源上理解该理论的架构。法律的一大功能，就是是“通过规定人们的权利和义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系”4，以维持社会正常的经济活动秩序。在自由经济社会，包括知识产权法在内的法律，其所追求的目标，无外乎两点公平与效率。即在保证社会基本公正的前提下，努力促进或3彭万林主编民法学，中国政法大学出版社，1994年版，第1页。4张文显法学基本范畴研究，第46页。保障社会生产的效率。如果版权产品在第一次合法投入市场后，版权人仍能控制其自由流通，也即始终控制该无形的智力创造的有形表达，并不断从中获利，不仅阻碍了外部社会对该智力成果的利用，减缓了该成果的整体社会效用；也使创作人本身对其已有创作产生依赖，因其不必再行创作新的作品，即可不断从中获利，对其后续创作的积极性产生变相阻碍。相反,在版权产品首次销售时即一次性反馈版权人的经济利益，此后适用“发行权用尽”及版权穷竭制度，使该版权作品的后续流通摆脱了束缚，保障了社会公众获取信息的自由，亦保障了在该版权作品所承载的智力成果造福于社会整体，维护了版权人个人与社会的利益平衡。换言之，若版权制度是出于保证版权人的精神成果，维护知识创造的激励这一“效率”考虑，那么版权穷竭制度即是基于维护版权作品正常自由流通，保证他人与社会对该精神成果合理利用这一“公正”考虑而设计的；同时通过保证其正常、自由之流通反作用于社会进步，促进效率目标的实现。因此，从经济学的角度来考虑，版权穷竭既维护了对版权作品的使用,也不影响版权法对知识创造的激励功能，最大限度地发挥知识产品的经济效益、优化利用社会资源、实现知识产权法的目的具有重要意义。正是基于上述经济学上之合理性，版权穷竭制度才伴随着版权立法在各国的完善而被广泛的承认与推行。二、版权权利穷竭法理学上之正当性上述关于版权穷竭制度的合理性，在法理学上亦有其依据，具体可从以下四方面得到说明首先是权利义务。权利和义务辩证统一是法理学的基本理论，权利的范围就是义务的界限。因而权利主体超越义务范围，要求义务主体从事“超法义务”或“法外义务”是非份主张，义务主体有理由拒绝接受5。尽管包括人身权方面的内容，版权制度仍是以财产权利为中心来设计的，而版权人通过版权产品的第一次销售，已经实现了其财产权利，若再行控制该版权产品的后续流通，可5张文显法学基本范畴研究，第86页。视为对同一项权利的“二次行使”，即为权利的滥用。由于版权是作为一种绝对的、排他性的权利而存在，作为一种“合法的垄断”，该种权利滥用给其他主体包括整个社会带来的不利影响，必是重大且显而易见的。因此，从权利义务辩证统一的角度考虑，设置版权穷竭制度，作为版权人行使版权的对应义务，作为权利的滥用的预防机制。其次是利益制衡。版权人作为民事主体，存在利用己方合法的“独占性”、“排他性”优势地位，无限扩张其经济利益之危险。而任何权利的“无限扩张”，必伴随以对相对人乃至社会整体的利益损害。因此从平衡版权人个体利益与社会整体利益角度看，设置版权穷竭制度起到了利益制衡作用再次是分配正义。正义是法的最高价值，而公平则是正义的核心。6不同的主体行使其权利时，均不得侵害其他主体的合法的权益。作为版权的独占权利人，版权人对产品售出后的控制，是以侵犯所有权人权利的方式来满足版权人自身的权利，显然与正义的要求相违背。而通过权利权衡、设定范围、使之符合“分配正义”这一法理学要义的结果，即是版权穷竭制度。而“分配正义”，也成为了版权穷竭制度的重要价值目标之一。最后是秩序与自由。平衡秩序与自由是法律的另一目标，版权制度形成的初衷，即为促进版权产品创造、流通、利用之正常秩序。版权法确立了版权产品资源分配的正常秩序。该秩序即要求保障版权产品在进入市场得以自由流通，不受流通相对方以外的干扰，包括版权人的的干扰与控制。当附载版权的商品首次投入市场流通后，该载体的所有人即应取得其完全控制权。版权穷竭制度协调了这一自由与秩序的矛盾，实现了上述目标。三、版权权利穷竭民法学上之协调性与其他有形财产权相比，版权可以视为一种观念客体的权利。作为一种无形财产权，版权最大的特点，即其无形的创造物必须物化于有形载体中，通过有形载体在市场中的流通借以体现。“对所有类型的知识产权来说，一个基本的原则是，仅仅是抽象的思想是不能获得专有权的。相反,它们的专有之处仅仅涉及具体的、有形的，或者抽象的有形体现。”7因此，版权不可避免地要集6张文显二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，1996年版，第602页。中于客体的有形方面，表现为对附载知识产权的有形物使用、流通的控制。而在该有形物的流通过程中，其上同时存在着知识产权人的知识产权和产品所有人的物权两种权利。一旦物权转移，在没有版权穷竭制度的情况下，显然会引起冲突。在现实中，这种冲突体现为版权人和附载版权产品的有形商品所有人之间的利益冲突；而在民法体系中，其实质为版权垄断性与物权绝对性的权利冲突。版利穷竭制度正是因此而出现，以协调两者之间利益冲突的制度安排，究其实质，仍然是为了均衡知识产权人和社会公众之间的利益关系。其确立了“首次销售”原则，由于该原则仅允许版权人有权控制商品的首次销售，从而排除了版权人对后续销售行为的干预。保障了有形版权商品物权的绝对性。这既维护了版权人的利益，也便利了商品的自由流通，实现了版权人与有形商品所有权人利益的均衡。正因为版权穷竭制度廓清了版权人与版权商品所有权人行使各自权力的界限，才使得版权制度作为一项成熟而完整的民法理论而存在。第三节版权穷竭制度之法律特征通过本章前两节的论述，可以总结出，传统版权穷竭制度具备以下两大法律特征一、仅针对“版权商品”的穷竭版权穷竭的首要特点，是穷竭对象仅针对于首次进入市场流通的特定版权商品，作为版权作品整体而言，其著作权利并未受到任何外来的限制。这一点并不难理解，版权穷竭制度存在的根基，就是调节版权人与版权商品所有权人对版权商品处分权的冲突，简而言之，就是作为版权与物权的制度妥协而存在。若该版权作品在创作之后并未投入市场流通，亦即未产生任何版权商品，也就不存在所谓“版权人与版权商品所有权人之间的权利冲突”的可能性了，皮之不存，毛将焉附，版权穷竭制度也就没有了适用的必要。从这一意义上来说，版权穷竭是针对于“版权商品”或“版权产品”，而非“版权作品”的特有制7美斯东苏格拉底的审判，董乐山译，北京三联书店1998年版。度；是体现于合法售出的载体之上的版权穷竭而非作品本身的版权穷竭。二、仅及于部分权利的穷竭版权穷竭制度的另一特征，是其穷竭对象仅包括作品版权中的一部分权利，而非全部，即被穷竭的仅是由法律规定的，版权权利中与商品流通及使用相关的特定方面权利。因此，传统版权穷竭制度的对象，仅仅是著作财产权的穷竭，而非著作权本身的穷竭。这一点可以从以下几个方面来印证首先，基于作品精神权利的著作人身权，包括署名权、修改权、保护作品完整权等人身性权利，由于并不需要通过物化在版权商品上得以实现，因此其既无直接的财产内容，也不会因版权商品的所有权转移而与其所有权人产生权利冲突，故此并不存在适用穷竭制度的余地。因此传统的版权穷竭制度并不及于著作人身权。值得注意的是，本文所要讨论的建筑作品之发表权，由于涉及建筑作品的定义范围与其“发表”的判定标准，本文将在后面的章节中详细表述，在此仅作伏笔。其次，由于著作财产权依赖于将“无形的精神劳动成果”物化到版权商品上得以实现其经济价值，具体到每一件版权商品之上，此一特定化即必然与该载体上的具体物权发生冲突。这才使版权穷竭有了存在的必要。首当其冲，也是最主要的自然是发行权，此处的发行权不仅是指简单的销售行为，也包括除此之外的除版权权利人以外的任何人，对版权产品的散发、出借、赠与等行为，即所有向公众提供作品的原件或其复制件的行为。之所以如是，主要是因为上述处分行为均直接作用于版权产品，而作为版权的特定化载体，对其任何的物权处分行为会间接的作用于其上凝结的著作权人利益。正是为了解决这一冲突，版权穷竭才应运而生。最后，基于我国著作权法的规定，著作财产权还包括针对“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件”的出租权8，以及针对美术作品的展览权9。对于出租权，由于其具有“制作成本高、易复制、易被侵权”8中华人民共和国著作权法第十条第7款出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。9中华人民共和国著作权法第十条第8款展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。的特点，故通常不适用版权穷竭制度。而美术作品的展览权，著作权法规定由原件的所有人享有，可被视为版权穷竭的鲜明体现，鉴于本文讨论的主题，对此不再展开。第二章建筑作品版权保护的内容与特性建筑作品，作为版权作品中较新、也较为特殊的一类作品，由于其自身的属性特点，相较于传统版权作品而言，在版权保护的内容与特性上存在很大的区别，具体详述如下第一节建筑作品之定义与范围一、建筑作品之定义与范围对于建筑作品的定义，存在诸多不同的概括，而在对建筑作品的定义过程中，中外均侧重于对其“范围”的考量，本文主要考量版权法对其之定义。根据我国著作权法实施条例对建筑作品的定义，建筑作品是指“以建筑物或者构筑物表现的、有审美意义的作品”。该项定义将“建筑作品”限定为建筑或建筑物。10在海外，对建筑作品的成文立法定义，最早是见于美国众议院第3990号议案，该议案将建筑作品定义为“体现在建筑物或者构筑物之中的建筑物设计或者其他三维结构。”1112该定义基本与我国著作权法实施条例中所给出的定义相同。而在美国于1990年12月1日开始生效的建筑作品著作权保护法中，则对建筑作品作如下定义“以任何有形媒介表达体现的建筑物设计，包括建筑物、建筑方案或者设计图。作品包括设计要素和空间的安排与组合以及全面形式，但不包括个别的标准特征”1314很明显，此一定义虽然涵盖了上述两定义的内容，但其定义范围却不仅于此，在传统意义上的建筑物以外，还涵盖了建筑方案和设计图，包括“设计要素和空间的安排与组合以及全面形式”。10中华人民共和国著作权法实施条例第四条第9款。11美克里斯托弗C瑞曼建筑作品的著作权保护，张晓军译，梁慧星主编民商法论丛（第11卷），法律出版社，1998年，P44512美国众议院第3990号议案，USHOUSEOFREPRESENTATIVESMOTION，NO399013美克里斯托弗C瑞曼建筑作品的著作权保护，张晓军译，梁慧星主编民商法论丛（第11卷），法律出版社，1998年，P44014美国1990年建筑作品版权法，THE,ENACTEDDECEMBER1,1990与美国建筑作品著作权保护法相对应的，则是伯尔尼公约的规定“建筑作品应当同时包括含有设计创新的建筑物本身及与该建筑物建筑相关之设计图纸与立体作品两项内容。”经过上述引证，可以看出，国内外对于建筑作品的定义范围，即使在立法层面，亦存在很大差别，主要体现为对“建筑作品”作广义抑或狭义之认定。而为了完成本文的学术探讨，本文对建筑作品的定义与范围，均作广义理解，即建筑作品是指以建筑物、建筑设计图、立体模型及其说明为载体的，体现人类智力劳动的可复制成果。二、建筑作品在著作权法中的归类我国知识产权学界在很长的时间内对建筑作品的定义与分类是模糊的，在新版权法问世以前，在我国1990年颁布的著作权法以及与之相应的著作权法实施条例中，均只将建筑视作“美术作品”定义中的一个分类。具体表述为“美术作品，指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”15。这一表述不仅将建筑作品与其他类型作品混为一谈，且因无法针对建筑作品本身的具体特性，不能为后续的建筑作品版权保护提供具体方案。而在2001年修正版的著作权法中，对于版权作品的分类，则将美术、建筑作品分为一项（第四项），但另将工程设计图和建筑模型作为“图形类作品和模型类作品”单列一项（第七项）。因此，上述第四项中之“建筑作品”，仅指建筑物本身。这也印证了上述我国与海外尤其是西方国家通行的建筑作品范围界定并不一致的结论。第二节建筑作品与一般版权作品的区别一、利用方式上之区别建筑物作为建筑作品的有形载体，其概念定义在各类著作上或详或简，浩如烟海。但究其特征无外四点其一为人工建造，天然洞穴不可称为建筑；其二151991年中华人民共和国著作权法实施条例第四条第7款为固于地面，车辆船只非为建筑；其三为具有特定形态，道路绿化非为建筑；最后，也是最重要的一点，就是以满足人们一定生产生活需要为建造目的。因此不难看出，任何建筑物的建造，其最原始、最根本的目的，就是满足人们一定生产生活需要。先民们创造的第一个建筑，所为无非遮风挡雨，“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，美观舒适，那是千百年后的事。因此就建筑而言，其“实用性”始终是摆在第一位的，而外观、美感、创意均在其次。所以，与一般的版权作品而言，建筑作品这一“实用第一”的原则可谓与众不同。诸如书籍、乐曲、电影、画作，其精神意义上的价值，必然高于纸张、唱片、胶片、画布的实物价值，因为人们创作它们的本意，即在传递与保存一定精神资源，而并不在于载体的物质利用。而建筑作品则恰恰相反，这也为建筑作品的创作设下了限制，即再好的设计，也必须考虑其工程可行性，任何空中楼阁都不可能成为建筑作品。建筑学因此更多的被视为是工程类学科，而非艺术类学科；建筑作品也因此被视为艺术性、技术可行性和实用性的统一，尤以实用性为重。这是建筑作品与一般版权作品在利用方式上最大的区别。也正是这一区别，决定了建筑作品与一般版权作品在受保护条件上、在保护措施与手段上，存在诸多差异，建筑作品的版权保护，也因此必须适用其特有的方式。二、受保护条件上之区别尽管建筑作品也属于版权作品范畴，但因其与一般意义上的版权作品在利用方式上有很大不同，因此，其与一般版权作品在受版权法保护的条件上也存在区别，以下主要分析两个方面。（一）对作品“完成”的判定标准之区别只有“完成”的作品，才是受版权法保护的作品，这是版权理论的不二法条。但是，关于建筑作品“完成”的判定，却与一般版权作品存在很大不同。对于一般作品而言，作品是否已完成，主要取决于作者本人的判断，作为作者思想的表达，作者对其作品思想表达是否完整有其独立的判断。但如果作品的完成与否仅凭作者个人的判断，一些空泛、零散的创作轮廓，尚未完成的创作构想就有可能被置于版权保护之下，从而不合理地扩大了侵权的认定范围。16所以一般认为，作者行使其发表权时，方可视为其作品已完成的标志。但对于建筑作品而言，恰恰是判断“作者行使发表权”这一时间节点存在误区。一般认为，发表权是指将作品公之于众的权利，是对作品进行经济开发的前提，而建筑作品的经济开发无疑是建筑物的建造，而建筑物又基本处于公共领域，一旦建造，其外形设计无疑将公之于众。那么，看似建筑物的建造，已经可以视为作者对其建筑作品信使了发表权，但事实并非如此。在最早将建筑作品版权理论立法化的美国，也规定建筑作品的发表是指建筑设计的图纸或复制件被发行，包括图纸的转让、出租、租赁、出借等方式将其公之于众。而“建筑物完工本身并不构成为版权登记的发表，除非有多个复制件被建造。”而根据我国参加的保护文学艺术作品伯尔尼公约17（以下简称伯尔尼公约）之规定“已发表作品应理解为在其作者同意下出版的著作，但美术作品的展出及建筑作品的建造不是发表”，也即建筑作品的建造并不自然构成发表。而我国对该项条款并未提出保留。因此，从法理上讲，即使在我国，建筑物的建成也不意味着建筑作品的发表。这与传统意义上作品内容的对外公示即视为发表存在很大区别。（二）对作品“独创性”的判定标准之区别版权作品必须具备“独创性”，是各国版权法的基本原则。是否具备“独创性”，是判断一作品是否受版权法保护的根本依据，因此判断建筑作品是否具备“独创性”，就是决定其是否构成版权作品，从而受版权法保护的关键。对于独创性的理解，在大陆法系与英美法系存在分歧。作为大陆法系的代表，德国法认为作品必须达到一定的“创作高度”，方能承认其“独创性”，即“该创作必须是作者运用创造力从事的智力创造活动，而“一般的智力劳动、单纯的手工、机械性的技术串联、材料组成以及按一定模型而成者，则在著作权保护之外”。18这些内容公众可以自由获取、使用，从而被视为“公共成分”而不受版权保护。鉴于各类作品创作要求的不同，对于不同类型作品的“创作高度”认定的16郑成思知识产权与国际贸易，人民出版社，1995年，P182。17伯尔尼公约第三条第3款。18蔡明诚“论著作权之原创性与创作性要件”，台大法学论丛第26卷第1期，转引自曹文衔“建筑作品的范围及其著作权保护条件”，上海建纬律师事务所所刊。标准也是不同的，传统的文艺、科学作品仍然要求具有较平均创造水准为高的创作高度（即所谓“特别个性”要求），而对于电脑程序、商品说明书、数据库一类创作自由度相对狭小的作品，仅要求“单纯个性”。而英美法系在“独创性”的观点上，则通过判例法，主要认为“独创性”的判定依据为作者是否独立完成了其作品，对于“创作高度”或者对智力劳动创造性的要求并不十分明显，其认定标准的演变，经历一个从遵循只单纯要求额头流汗的独立完成理论，到逐步倾向于要求“独立创作”加“少量创作性”的转变过程。19可见，两大法系在这一点上是存在分歧的。我国法律体系虽然与大陆法系比较接近，但由于我国版权法发展时间较短，理论并不完善，因此我国著作权法及相关的实施条例、司法解释中，仅仅对版权作品必须具备“独创性”作了规定，但具体如何判定均无明文，对于“建筑作品”这一在我国版权领域中的新概念，更是无从规定。由于建筑作品“实用性第一”这一基本特征，对其独创性不能以一般版权作品的要求视之。因为建筑作品的设计成型，必须以当时的工程技术施工水平为依靠，以一定的使用要求为设计依据，方能进行设计创作。这与一般的作品创作存在很大区别，小说可以是科幻的，画作可以是印象派的，但作为施工依据的建筑作品必须是真实可行且有所功用的。但同时建筑作品又必须具备一定的“独创性”，一些功能单一、可简单复制的的建筑如标准化厂房、仓库等，尽管由不同的设计者独立设计，独立完成，但因几乎无任何“独创”成分，不能被视为“建筑作品”。这就对建筑作品的作者提出了较高要求，即以一定的“独创性”为底线，但又以工程可行性为上线，作为建筑设计的范围，同时还要考虑到建筑的功用与规划管理部门的要求。这些外部局限的存在，决定了建筑作品作者的“独创范围”要比一般版权作品的作者狭窄的多，因此，对建筑作品的独创性虽应有一定的要求，但不能以传统意义上的版权作品的标准苛求之，应以“独立完成”为基础，适当参考其“独创性”为原则。只要某一建筑作品满足了以上两大条件，则可视其满足了“独创性”的要求。19蔡明诚“论著作权之原创性与创作性要件”，台大法学论丛第26卷第1期，转引自曹文衔“建筑作品的范围及其著作权保护条件”，上海建纬律师事务所所刊。第三节建筑作品侵权的难点与传统版权制度对其保护的局限一、建筑作品侵权的认定难点与传统的版权作品侵权认定不同，建筑作品的侵权认定存在几大难点其一是难于直观认定，传统版权作品，其版权侵权的认定往往是比较直观的，譬如对专著论文的抄袭，只需比对两者的立意、行文、内容可定，而于绘画、摄影等美术作品，其版权侵权认定更是一目了然。相比而言，建筑作品的版权侵权认定就无法如此直观的予以确认。这不仅因为建筑作品表现于建筑、施工图纸之中，而这些图纸所设内容往往十分浩大，不仅涉及建筑整体外观，且对施工用材料、工序等细节都有明确规定，些微差别便可构成对工程整体的重大变更，从而直接影响到整个建筑设计的“独创性”。同时，许多设计系工程上之“隐蔽工程”，在工程完工之时早已被覆盖于工程主体之中，难于取证，建筑作品这一“复杂性、整体性、专业性”特点，对后续的侵权认定造成很大的障碍，以直接影响到该建筑作品是否因具有“独创性”而受版权法保护。其二是专业性要求高，对于一般的版权侵权认定，具有版权法相关法律素养的审判人员并不难认定，但是对于建筑作品而言，由于涉及大量建筑工程乃至土木工程的专业知识和技巧，审判人员往往成了外行，对其是否具有“独创性”的判断存在很大难度。其三是合理借鉴与抄袭的界限模糊，众所周知，建筑学发展的历史远远比版权法乃至整个法学为长，人们在千百年的发展过程中不断积累相关领域的专业知识，并加以传承，在此基础上不断产生新的建筑设计乃至今日之“建筑作品”，每一个建筑作品的问世，均是在借鉴了前人经验与技术的基础上诞生的，理论上不可能存在完全颠覆性的创新。因此，所谓的建筑作品“独创性”，只能是相对的，每一件建筑作品，都是在借鉴与独创两者之间的折中，但若没有任何独创性内容，这一作品也就不存在所谓版权；若是未经他人许可，完全或大体上照搬了已有的建筑作品设计，便是抄袭，也就产生了建筑作品的版权侵权。然而问题是，由于建筑作品上述“复杂性、整体性、专业性”特点，这一合理借鉴与抄袭的界限，依靠现有的版权侵权理论，往往难于认定。二、传统版权理论包括穷竭制度对建筑作品版权保护存在的问题由于建筑作品有上述许多不同于传统版权作品的特点，因此传统版权理论包括版权穷竭制度对建筑作品的保护存在诸多局限与盲点，主要体现于以下几点（一）若基于传统版权理论对于作品发表的定义，大量对未登记发表之建筑作品的建造行为，在理论上构成版权侵权，形成理论悖论。在版权理论中，作品发表的意义是十分重大的，作者基于作品的各项权利是随作品的创作同时产生的，但是只有在作者决定发表作品时才能行使。他人对作品的任何合法的使用，都仅适用于经作者同意已事先发表的作品。20因此，对他人未发表的作品进行任何形式的利用，都可以被认为是侵权行为。而根据本章第一节的论述，我们已经知道海外尤其是西方国家对于“建筑作品”是作广义的认定，也即“建筑作品”不仅包括建筑物及其构筑物，还包括其设计图、示意图等。根据这一定义，建筑作品的智力劳动成果首先是体现于设计图纸之中，其次才物化于建筑物之上。建筑物是通过建设施工，在工程上对图纸的具体物化，是作品设计的最终结果。根据传统版权理论，作为建筑思想这一智力成果的初始载体，建筑图纸的正式对外公开，包括版权局登记公示，才构成真正意义上建筑作品的发表。与此同时，伯尔尼公约在规定建筑物的建成不构成作品的发表时并没有对建筑物在公众面前暴露的程度加以限制。在通常情况下，建筑物从开始施工到最终竣工，设计及施工图纸在施工过程中虽然一直被使用，但其作者一般并不会在事先或事后对社会公众正式发表。同时一般建筑物也不可能对社会公众隐蔽其外形，建筑作品版权人的设计事实上已表露无疑，若基于传统版权制度，此时所有权人对承载作品之建筑物的建造行为，即变相侵害了版权人的权利，从而形成了“版权人授权所有权人建造一个侵犯其发表权的建筑物”之理论悖论，因此存在理论缺陷。20德利娅利普希克著作权与邻接权，中国对外翻译出版公司，联合国教科文组织，2000年，第121页。（二）传统版权穷竭制度并不包括修改权与保护作品完整权的穷竭，因此对建筑物所有权人出于实用性原因，对建筑作品进行修改这一行为，无法提供合理的解释。对于一般的版权商品而言，其所有权人对其的利用只要是通过该载体，获取版权作品的精神价值，包括信息、资讯、娱乐、艺术欣赏等等，书籍的购买者很少会更改其文字，美术绘画的所有权人更不会如此破坏原作的价值。也正因为此，传统的版权穷竭制度并没有将作品的修改权及保护作品完整权纳入穷竭的范围。而现实中，如涉及工程的施工，建设单位往往将工程设计工作，委托于建筑设计单位或设计师完成，当设计师完成这一设计图纸即建筑作品时，即将该建筑作品物化于图纸，作为版权商品转让予建设单位，此时建设单位即成为该建筑版权商品的所有权人。由于建筑作品具有“实用性第一”特点，在现实中往往要服从于实际施工或使用，这样就不可避免的会存在所有权人对建筑作品设计的更改，行使了传统版权理论中属于版权人的“改编权”，构成了对版权人的侵权。同时现实中这类对建筑作品的“改编”现象极为普遍，而此时根据传统的版权穷竭理论并不能解决这一矛盾。（三）传统版权穷竭理论并不及于未完成作品的转让，因此无法解释包括在建工程转让在内的建筑物后续转让行为，使得以往通过普通的合同关系规避矛盾的做法变得不再可行。建筑物的后续转让，尤其是在当今十分常见的在建工程转让，对传统的版权穷竭制度提出了更严重的挑战，如果说建筑物或在建工程原产权人与建筑作品版权人之间，尚可以通过合同约定的形式排除建筑物产权人与建筑作品版权人之间的异议，那么在建工程转让则彻底使这一临时性的补救措施失效。由于此时建筑物尚未完工，承购方往往会出于自身实际使用的目的，对该在建工程设计作出修改，与上述第二种情况不同的是，此时建筑物（或在建建筑工程）所有人与原有建筑设计人也即建筑作品版权人之间，往往并无直接的合同关系，而若规定每次建筑作品的流转及后续改建，均须得到版权人的许可，或者订立相关合同加以授权，显然社会成本太大，不具备可操作性，因此必须通过设立制度性的解决方式加以彻底解决。综上所述，传统版权理论包括版权穷竭制度对建筑作品的保护的缺陷，尽管在现实中的很多情况下，是由建筑单位即所有权人与版权人之间通过合同的形式排除了这一异议的可能，但这并不能从制度上解决这一系列问题。第三章海外建筑作品保护实践及国际公约的规定由于我国知识产权发展历史短暂，包括版权理论在内的许多知识产权理论实际上尚处于起步阶段，我国经过修订的著作权法尚对“建筑作品”这一概念的定义停留于模糊甚至语言不祥的阶段，更遑论“建筑作品版权穷竭制度”了。因此，在这一领域，有必要借鉴海外各法系的立法、司法实践，以及相关知识产权国际公约的规定。第一节英美法系建筑作品版权保护之立法与实践作为工业化社会的衍生品，包括版权理论在内的知识产权理论最早发端于工业革命较早、文化传播活跃的英美，鉴于英美法系的立法特点，相关法律理论原则均在判例中加以确定，然后见于成文法中。就权利穷竭理论而言，最早是美国最高法院在ADAMSVBURKE案中确立了关于权利穷竭的普通法学说，继而在1908年的BOBBSMERRILLCOVSTRAUS案中，美国联邦最高法院将“首次销售原则”引入著作作品，确立了版权穷竭原则1909年，美国在其著作权法第41条中最终以法条形式确定了该原则，使之成为成文法例。对于建筑作品版权这一的概念提出，则整整晚了近一个世纪。美国1909年著作权法将受保护对象描述为十一类，包括“艺术作品，作为艺术作品模型或者设计”以及“具有科学性或者技术性的设计图或者塑造作品”。1976年，新的的联邦著作权法对此进行了整体修订，但仍未明确引入“建筑作品”的概念。因此，在美国正式加入伯尔尼公约前的100年间，美国不承认对建筑作品的著作权保护，除了非实用性建筑纪念物以外的普通的建筑作品一直未能受到版权法的明确保护。在经历了战后的经济的“黄金时期”，建筑作品版权侵权纠纷层出不穷，各州逐渐在实践中形成自己的判例，但在全国范围内，是否将建筑作品等同于其他版权作品，加以版权保护，并没有形成统一的标准。但现实压力迫使美国版权在1989年6月提出了一项关于建筑作品的报告，报告指出“对建筑作品的明文保护是伯尔尼公约的要求，美国国内1976年著作权法应加以修改以符合这种要求。”21并提出了进行改进的的四个可行方案（1）专门创立“建筑作品”这一新的保护对象类别，并加以适当的限制条件；（2）扩大原有的“建筑方案”类别的保护范围，禁止未经授权、以侵权方案为基础建造的建筑；（3）修改原“有用物”的定义，扩大范围至建筑物；（4）允许审理法庭基于伯尔尼公约，通过判例发展新理论。改份报告引起国会的注意，国会认为对建筑作品的特殊保护是确实必要的，以便“将美国法的规定与我们对伯尔尼公约义务统一起来”。同时，该法案力求将保护的对象设定在“包括建筑师的艺术表达的设计成果”而排除纯粹基于建筑工程的要求与功能性要素而产生的设计，“比如平常的入口、拱廊、窗户或者屋顶。”22次年2月，国会正式提议修改著作权法，由此提出的第5498号议案关于建筑作品规定将建筑作品作为一种独立对象类别包括在内。议案同时要求版权局及法庭在认定版权作品时应首先考量某一建筑作品是否体现了原始的艺术因素，然后再作出进一步调查，以确保受保护的艺术因素不是由“纯粹的功能性所要求的”。在经过一番修改合并后，该议案作为1990年建筑作品版权法（也译作伯尔尼公约实施法），于1990年10月27日由国会的参众两院通过，并在当年12月1日由总统布什签署生效。建筑作品版权法正式作出了建筑作品的定义，即“建筑作品是指以任何有形媒介表选方式体现的建筑设计，包括建筑物、建筑规划或图纸。建筑作品包括整体的形式、