贵州广播电视大学开放法学本科《证据学》教案

只有程序公正，才能保障实体的公正。贵州广播电视大学开放法学本科证据学教案20092010学年第1学期课程性质省开课授课教师陈云英课程学时72学时授课时间星期四晚上700900授课地点B212教室班级法学开放本科第一章绪论一、教学目标要求学生掌握证据法学研究的对象、领会证据法学的研究方法；了解证据法学的体系。二、重点与难点教学重点是证据法学的概念及研究对象；教学难点是证据制度与诉讼制度的关系。三、教学方法讲授式四、计划课时3学时第一节证据学的研究对象证据学是研究在诉讼或非诉讼法律事务的处理过程中，运用证据认定案件事实和其他法律事实以及相关法律规范的学科。证据学的研究对象有广义和狭义之分。狭义上即“诉讼证据学”。广义的证据学研究对象除了包括狭义的证据学研究对象外，还包括司法、执法、仲裁、公证、监察等活动中的证据、规律。证据学要解决的核心问题是证据的三个特性关联性、合法性、客观真实性。一、证据法及证明规则二、证据、证据力、证明力证据是与案件有关的一切事实（口头、书面、实物、复制均可）。证据力证据材料作为作为定案根据的资格和条件，特别是法律规定的程序条件和合法形式。证明力证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。证据力与证明力之间的关系即形式与内容的关系。三、证据的内容与形式的对立统一对立体现在各自表现的内容不同；统一体现在其目标都是查明案件真实。现实中的问题第一，证据材料内容真实，取证方式违法。第二，合法取得的证据，但内容不真实。四、证据制度与传统文化的关系五、证据制度和经济制度、诉讼制度的关系经济的发达程度决定证据制度，证据制度对经济有反作用。诉讼制度是诉讼活动的法律规范的总和。诉讼制度决定证据制度，证据制度反作用于诉讼制度。（一）控诉式诉讼制度与神示证据制度对神示证据制度的评价1法律与权威（信仰）之间的连带关系2法律权威在人类社会中往往渊源于某种“集体表象”（集体无意识），而非法律条文自身（二）纠问式诉讼制度与法定证据制度纠问式诉讼制度特点司法隶属于行政，行政长官控制司法权，皇帝是立法、司法、行政三权一体的最高权力者，实行个人独裁统治。法定证据制度，是指法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出判断的一种证据制度。在这种证据制度中，法官无权按照自己意见自由判断证据，而只能机械地适用有关证据证明力与证据规则之规定，并据以认定案情。例如俄罗斯帝国法规全书312条规定审判强奸案时，必须具备下列法定证据才能定罪A、切实证明确有强暴行为B、证人证明受害人曾呼喊旁人救助C、她的身上或被告人身上，或在两个人身上出现血迹、青斑或衣服被撕破，能够证明有过抗拒D、立刻或在当日报告。（三）混合式诉讼制度与自由心证混合式诉讼制度实行三权分立，实行诉讼双方权利对等的诉讼制度。所谓自由心证证据制度，是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断、形成确信的一种证据制度。1808年法国刑事诉讼法典第342条的规定堪称经典“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。它也不向他们说你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证所决定的证据，看作是充分证实的。法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题你们是真诚的确信吗”，在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读这一训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处。这条规定被认为是法官自由心证的古典公式，后来的日本、国民党政府台湾地区的刑事诉讼法也采纳了自由心证的证据制度。1790年12月16日，法国国会议员杜波尔在宪法会议上提出了改革证据制度议案，经过激烈辩论，最终于1808年的刑事诉讼法典中确立了新型诉讼模式与证据制度，自由心证也在其中。将法官地位从司法中凸显出来，以法官的“内心确信”来代替已不合时宜的法定证据制度。其后为1877年的德国刑事诉讼法典以及日本仿效，例如日本刑事诉讼法318条规定“证据的证明力由审判官自由判断。”（四）新中国分权主义的诉讼制度与客观真实的证据制度六、收集、审查、判断、运用证据的经验与理论第二节证据学的研究方法一、借鉴与创新的研究方法二、定性与定量的分析研究方法三、系统、全面研究的方法四、比较研究的方法五、实证研究的方法思考题1、证据法学的研究对象是静止的还是不断发展变化的2、证据法学的研究方法有哪些，各自的利弊何在阅读资料1、陈瑞华从认识论走向价值论证据法理论基础的反思与重构，载法学2001年第1期。2、张建伟证据法学的理论基础，载现代法学2002年第4期。第二章证据制度的历史沿革一、教学目标要求掌握我国当代的证据制度；领会神示证据制度、法定证据制度、自由心证证据制度；了解我国古代、近代的证据制度。二、重点与难点教学重点是当代中国的证据制度；教学难点是英美法系证据制度的发展。三、教学方法讲授式四、计划课时3学时各种类型的国家先后采用的证据制度主要有神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度。在这里，大家注意的是，这仅仅是反映了欧洲大陆法系国家证据制度的发展模式。对于英美法系国家的证据制度是从神示证据制度逐渐过渡到自由心证的证据制度，英美法系国家从未采用过大陆法系国家那样的法定证据制度。第一节神示证据制度其实，法官之所以能够就案件作出裁判，并不是因为他们自己的智慧，而是因为有神的帮助。而且，判决的权威性最为重要的，人们对合理和正义的理解都会屈从于对神的信仰和崇拜。古希腊人一、神示证据制度产生原因神示证据制度也称神明裁判或神证，产生于奴隶社会时期，是证据制度发展史上最原始的一种证据制度。它是指司法人员用一定形式邀请神灵帮助裁判案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现出来，根据神意的启示来判断诉讼中的是非曲直的一种证据制度。神示证据制度，其本质特征是以获取神的启示作为断案的方法。（一）政治上实行神权统治。神权统治起源于原始社会对自然的崇拜（自然崇拜是原始社会盛行的一种宗教信仰。原始人对大自然的威力感到束手无策，又无法理解，因而很早就产生了对自然界和自然力量的崇拜。崇拜的对象土地、水、火、太阳、月亮、巨石、森林等），到了奴隶社会，神权统治达到了极盛。比如说，古代两河流域美索不达米亚文明的古巴比伦的汉默拉比法典中，就宣扬君权神授，扬言汉默拉比受命于神，“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人”。（二）文化落后，生产力不发达，人们缺乏战胜自然的力量，普遍愚昧无知。神示证据制度的基础时人们对神灵的信仰和崇拜。生产力的落后导致生产方式的低级状态，这便是神示证据制度产生的最为本质的历史背景及原因。当时，人们认为神是主宰一切的，可以洞察一切，人们的邪恶行为可以骗过人的耳目，但是瞒不过神的眼睛，一切的是非善恶能为神所察知。因此诉讼中遇到难以辩明的是非时，自然要求助神的启事。（三）控诉式诉讼制度。神示证据制度是与控诉式（控告式或弹劾式，实行私人告诉制，采用不告不理，无告诉人即无审判，没有原告，也就没有法官）诉讼制度相适应的证据制度。法官在审判过程中处于消极的仲裁地位，只是起到主持审理过程的作用（法官不对事实进行调查），而法庭只是请求神灵揭示案件事实的一种场所和工具。控诉由原告主动提出，且被告在处于与原告平等的地位上进行抗辩。司法官员的首要职责是就是让社会成员相信其裁决是公正的，是具有权威性的。于是，在案情仍存在争议，难以裁决的情况下，往往诉诸于神明的裁判，这在当时是让人最能接受的选择。（在人意不能解决时猜求助神意，前提是法官难以查清案件事实）徐静村教授认为，“证据制度概念只应界定在法官判断证据确认事实的行为规则这一范围之内”。以此为基准，他对证据制度的历史类型提出了与通说完全不同的看法。他认为奴隶制诉讼证据制度不能笼统地叫做“神示证据制度”，“誓言”仅是当时诉讼中使用的一种证据，而且仅在没有其他证据证明某项事实的场合法官才允许当事人以“盟誓”为证；至于“神明裁判”则是一种裁判制度而非证据制度，当法官限于认识能力或者两方均无有力证据证明事实时，便把裁判权委诸于“神”，让“神”来裁判谁是谁非，因此也不能把这种“神明裁判方法”叫做“神明裁判的证据制度”。在分析东西方奴隶制诉讼中法官判断证据认定事实的共同特点的基础上，徐静村教授认为奴隶制诉讼的证据制度应称为“据证推断”的证据制度。二、神示证据制度的内容（一）对神盟誓对神宣誓的使用有两种方式一是不敢宣誓的一方败诉。苏美尔法典第7条“引诱自由民之女离家出走，而女之父母知之者，则引诱此女之人应当对神发誓该女父母知情，过错在其父母。”汉谟拉比法典第126条规定“倘自由民本未失物，而称其丢失物品，并诬告其邻居，则其领人应当对神发誓，检举其并未失物，而此自由民应当按其所要求之物，加倍交给邻人。”二是如果双方都敢宣誓，则需要助誓人的帮助。在那些特别严重罪行的案件中，如果诉讼双方都信誓旦旦的，就无法裁判案件。这时，神的“旨意”就还需要其他人的辅助宣誓。这些人成为“旁证人”或“助誓人”。他们要宣誓保证当事人的品质纯正，不会犯备指控的罪行或证明当事人的誓言誓真实的。如果一方“助誓人”也顺利通过宣誓，裁判者就可以判该当事人胜诉。关于辅助宣誓的规则在各国均有不同的规定，但大致上来讲，其数量是由案件争议事实性质的严重程度来决定的。此外，他们无须了解案件争议事实，他们唯一需要了解的则是当事人的品行，并通过宣誓的方法予以证明。案件不同对助誓人人数要求也不一样。许多国家的法律中还规定了各种誓词的内容，例如9世纪英国“盎格鲁萨克逊法律”规定（1）原告我在帝面前宣誓我指控他就是盗窃我财务的人。这既不是出于仇恨、妒忌或其他非法目的；也不是基于不实传言或信念。（2）被告我在帝面前宣誓，对于他对我的指控，我在行为和意图上都是无罪的。（3）助誓人我在帝面前宣誓，他的誓词是清白的和真实的。萨利克法典58条规定“如果某人杀了人，而交出其所有的财产，但还不够偿付依法应当交纳的罚金，那么他必须提出12个共同宣誓人，宣誓说在地上，在地下，除已交出的东西外，再也没有其他任何财产了。”值得一提的是近现代西方国家也有证前宣誓制度，即证人出庭作证时候，应首先对上帝宣誓，他将如实陈述。但是这同神示证据制度中的宣誓的法律意义有原则的区别。近现代西方国家也有证前宣誓制度是证人出庭前的一项法律程序，其目的在于以宗教信仰的力量来保证证人如实陈述，证人证言的真伪及其证明力要由法官根据自由心证原则来判定；而神示证据制度中的宣誓，则是法官确认当事人陈述和证人陈述真实性的根据。（二）神判法1水审水审分为“冷水审”与“热水审”冷水审汉穆拉比法典第2条“设某人控他人行妖术，而又不能证实此事，则被控行妖术的人应走进河中。如果他能被河水制服，则揭发者可取得他的房屋；反之，如果河水为他剖白，使之安然无恙，则控他行妖术的人应被处死，而投河者取得揭发者的房屋。”汉默拉比法典第132条中规定如果自由民的妻子被人告发有通奸行为，但是她自己还不承认，那么法官就会命令把该女子扔到河里去。如果该女子沉到水里去，证明有罪；反之浮在水面，证明她无罪。（有同学可能在讲，是不是在古巴比伦那个时期，可能会游泳的人不太多，所以罪犯扔到河里去，浮在水面的才被认为是无罪的，是清白的。）但是古代日耳曼人的水审法与之相反。日耳曼人认为，水是世界上最洁净的东西，不接纳任何污秽的东西。因此，如果被告人沉入水下，证明水神接纳了他，他是无罪的，反之则有罪。（古日耳曼人将当事人的膝盖绑起来，再用一根绳系在腰部，慢慢放入水中。根据她的头发长度在绳上打个结，如果她的身体沉入水中的深度足以使那个绳结没入水中，则被告人清白。这是因为洗礼教派的“圣洁之水”不能容纳提供虚假证言的恶人。）热水审让被告用手从沸水锅中捞出某种物品，接着包扎其烫伤手臂，同时向神祈祷，过一段时间后再根据其伤口愈合程度来判定其陈述是否真实以及是否有罪。如在我国云南景颇族、佤族和四川的彝族等让当事人在放有钱币的开水锅中捞钱币；贵州台江等地的苗族让当事人在混有黄蜡、牛油的开水中捞斧头。据十六传记载有一种名为“捞油”的沸水审，是先将酥油倒入锅内，再用约两钱重的黑白石子各放一枚在锅里。将油烧开，原、被告用水和牛奶洗手后，便伸入油中捞取石子，捞着白子者则有理，反之无理。2火审中世纪欧洲国家盛行“热铁审”。在一起刑事案件的审判中，担任法官的牧师给烧红的铁块洒一些“圣水”，大声说到“上帝保佑，圣父、圣子和圣灵，请降临这块铁，现实上帝的正确裁判吧。”然后，他让被告人手持那块热铁走过9英尺的距离。最后，被告人的手被密封包扎起来，三天后查验。如果有溃烂的脓血，则其被判有罪；否则就证明是清白无辜的。14世纪的古塞尔维亚都商法典152条规定“被告人想证明自己的清白，就应当接受烙铁的考验。”（让被告手持烙铁，其后看其伤势愈合情况）9世纪时法兰克人的麦玛威法规定“凡犯盗窃罪，必须交付审判。如果在审判中为火所灼伤，即可以允许其主人代付罚金，免除死刑。”3决斗决斗时允许“中场休息”，决斗中死亡的一方不得进行报复。决斗武器因身份而异，贵族间以剑盾为器中，平民用木棍。人们相信在司法决斗中，神灵总是站在正义的一边的。决斗前，双方对神宣誓，如果一方在宣誓时，神情恍惚，读错了誓词，则认为是神显示了旨意，不必进行决斗，法官直接确定他有罪。在决斗的时候只允许休息三次，每次一小时，决斗的时候要进行到把一方杀死为止，活着的一方就是胜利者，任何人不得对其报复。凡是对胜诉的一方进行报复的，被认为是违抗神意，要处死刑。在刑事案件中，这种决斗往往是指控人和被指控人之间的生与死的决定，因为决斗的负者会被送上绞刑架。在民事案件中，当事人不必自己决斗，可以雇佣职业剑手去决斗。无论在哪种情况下，决斗都要在法庭安排的宗教仪式下进行，而且那决斗结果就是最终的裁决。这种司法证明方式在法国延续的时间最长。1818年，一位被指控的自由民要求与对方决斗，但是国会认为这种方法所证明的事实不可靠，便决定废除了“司法决斗”。4占卜与十字证明卜筮抽签审，当事人就双方争议的事实向神祷告，然后进行占卜，法官根据卦象式签牌的内容判断何者胜诉的神示证明方法十字形证明当事人双方对面站立，双腿并拢，手臂左右伸直，使身体呈十字形，保持这种姿势时间最久者胜诉的神示证明方法，为信仰基督教的民族所采用。三、对神示证据制度的评价（一）法律与权威（信仰）之间的连带关系（二）法律权威在人类社会中往往渊源于某种“集体表象”（集体无意识），而非法律条文自身第二节法定证据制度一、界定所谓有法定证据制度，是指法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出判断的一种证据制度。在这种证据制度中，法官无权按照自己意见自由判断证据，而只能机械地适用有关证据证明力与证据规则之规定，并据以认定案情。例如俄罗斯帝国法规全书312条规定审判强奸案时，必须具备下列法定证据才能定罪A、切实证明确有强暴行为B、证人证明受害人曾呼喊旁人救助C、她的身上或被告人身上，或在两个人身上出现血迹、青斑或衣服被撕破，能够证明有过抗拒D、立刻或在当日报告二、法定证据的特点1、法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则2、形式重于内容，对于证据能力规定非常僵硬3、禁止法官自由心证4、口供是“证据之王”，刑讯逼供司空见惯5、证人特权色彩例如，男子的证言优于妇女的证言，学者的证言优于非学者的证言，显贵者的证言优于普通人的证言，僧侣的证言优于世俗人的证言。三、对法定证据的评价1、相对“掷骰子”色彩的神示证据制度而言，法定证据制度克服了司法的随机武断因素，有力地限制了法官的司法专横。2、过于浓厚色彩的形式主义其实限制了司法功能的发挥，使得此时证据制度成为国家或王权之下的制度机器。3、对于口供地位的强化使得刑事被告成为诉讼客体，人权保障还难以成为一个独立问题。第四节自由心证制度所谓自由心证证据制度，是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断、形成确信的一种证据制度。1808年法国刑事诉讼法典第342条的规定堪称经典“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。它也不向他们说你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证所决定的证据，看作是充分证实的。法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题你们是真诚的确信吗”，在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读这一训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处。这条规定被认为是法官自由心证的古典公式，后来的日本、国民党政府台湾地区的刑事诉讼法也采纳了自由心证的证据制度。1790年12月16日，法国国会议员杜波尔在宪法会议上提出了改革证据制度议案，经过激烈辩论，最终于1808年的刑事诉讼法典中确立了新型诉讼模式与证据制度，自由心证也在其中。将法官地位从司法中凸显出来，以法官的“内心确信”来代替已不合时宜的法定证据制度。其后为1877年的德国刑事诉讼法典以及日本仿效，例如日本刑事诉讼法318条规定“证据的证明力由审判官自由判断。”自由心证制度的适用范围A、证据能力问题并非不受限制而由法官自由裁量，例如严重侵犯人权之证据B、司法认知不适用C、当事人自认不适用D、要求法官在判决书中说明心证过程，而非匆草判决书。第四节我国证据制度的历史沿革一、中国古代证据法律制度（一）奴隶制时期（春秋时期以前）的证据制度“神证”与“五听”诉讼等朴素的唯物采证并存周礼秋官小司寇“一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”“皋陶治狱用神羊。”“灋”（法）字有“用野兽触当事人，以此判定是非之意。”（二）近代以前1案例宋代“问钟判盗”案宋代建州城发生一起盗窃案，官府找到一些嫌疑人，但一直不能定案。新县官陈述古上任后，得知该县后山有一座庙，庙里有一口钟被当地人视为神灵。其让衙役把那口大钟请到官府，放在后院，用幔布做成一个大帐篷，围在上面。然后，他升堂问案，在大钟前举行了庄重的祈祷仪式，然后让嫌疑人依次走进帏帐，用摸钟。只见众疑犯出来后，钟并未响动，但检查众人手掌，唯有一人手掌未黑。县官一拍惊堂木，认定该人为盗贼。（因为事前县官已令人将该钟涂上墨）苏州昆曲十五贯案以及元曲中的窦娥冤、水浒中的潘金莲案。2中国古代证据制度的特点1）以有罪推定为基本原则2）以人证为基本手段3）定罪重视被告人之口供，所以为取口供几乎可以不择手段4）情理法并重5）物证技术开始形成并相对系统化二、我国半殖民地半封建社会的证据法律制度这一时期的诉讼制度具有封建的、资产阶级的和法西斯的混合型特点。三、新中国的证据法律制度客观真实的证据制度。三、我国现行证据法渊源、流弊与未来走向（一）我国现行证据法的不足之处1、从立法层次而言，证据制度散见于三大诉讼法典中，条款过于简单原则。2、民众朴素的正义诉讼求与“集体暴力”、“集体麻木”相互缠绕，构成证据法改革的瓶颈。3、对于西式证据的认知停留在浮光掠影式的介绍阶段，对于西方证据法背后漫长的历史演进以及法治层次认知缺乏深入扎实地研究。4、“证据理论”与司法操作“两张皮”，判决书理由部分对于证据规则几乎是蜻蜓点水。（二）证据法的未来走向1、英美证据法的言词证据规则以及对抗式诉讼模式将是证据法改革走向之一。2、制定统一的证据法典或者加重三大诉讼中证据规则的分量3、科学证据的运用将使与之相关的证据规则提上立法议程，并在司法中产生系列的连锁反应。第三章证据法的原则一、教学目标要求掌握证据裁判原则、直接言词原则、自由心证原则。二、重点与难点教学重点是证据裁判原则三、教学方法讲授式四、计划课时3学时第一节证据裁判原则一、证据裁判原则的基本内容证据裁判原则是指对案件事实的认定必须有相应的证据予以证明。（一）对事实问题的裁判必须依据证据，没有证据不得认定事实。“对于要证事实，没有证据就等于没有该项事实。”（二）裁判所依据的证据，必须是具有证据资格的证据。（三）裁判所依据的证据，必须是经过法庭调查和质证的证据。二、证据裁判原则的例外（一）刑事诉讼中，被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可直接作出有罪判决。（二）民事诉讼中，自认、拟制自认制度。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该项事实的承认（三）民诉中,还存在大量的推定,如有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。第二节直接言词原则一、直接言词原则的适用直接言词原则是指要求一切证据材料必须在法庭上以直接、口头的方式进行陈述、讯问、审查和辩论的诉讼原则，由直接原则和言词原则合并而成。（一）直接言词原则在我国刑事诉讼法中的体现1、证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。2、刑事诉讼法149条规定“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决”，要求作出裁判的法官必须是参加庭审的法官。3、刑事诉讼法150条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判。”（二）直接言词原则在我国民事诉讼中的体现1、关于民事诉讼证据的若干规定47条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”2、55条规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证”“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。”二、直接言词原则的例外情形1年迈体弱或行动不便无法出庭的2特殊岗位确实无法离开的3路途特别遥远，交通不便难以出庭的4因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的5其他无法出庭的特殊情况鉴定人因特殊原因无法出庭的，经人民法院许可，可以书面答复当事人的质询。第四章证据的概念和意义一、教学目标要求掌握证据的概念和诉讼证据的基本特征。二、重点与难点教学重点是与证据相关的几个概念包括证据、证据材料、证据方法、证据力、证明力、证据原因以及诉讼证据的基本特征。三、教学方法讲授式四、计划课时3学时第一节证据的概念（一）关于证据的概念在我国的立法上，三大诉讼法中，只有刑事诉讼法对证据的概念作了定义。刑事诉讼法第42条第1款规定证明案件真实情况的一切事实，都是证据。（现代汉语字典解释事实为事情的真实情况）。在这一定义中，可以简化为“证据即事实”，并且强调证据的真实性。也就是说不属实者非证据（我国证据法网何家弘、陈瑞华有争论）。证人证言显然是指案件事实的表现形式，而非指案件事实本身。第42条第3款规定以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据，此款证据一词的概念包括了属实和不属实的证据，也非指证明案件真实情况的事实。这就存在着表述上的逻辑矛盾，即前款说证据是事实，后款还说需要接受有关是否属实的审查。试问，既然证据都是真实的事实，既然不属实的证据都不是证据，那么还有必要查证属实吗已经肯定是事实的东西却还要让人去审查它是不是事实，岂不荒唐。因此，把证据界定为证明案件真实情况的事实，难以自圆其说。为了避免上述立法的矛盾，有学者提出主张把证据与证据资料两个概念区分开来证据，经过查证属实的能作为定案的证据；证据材料，则是诉讼法律关系主体收集到欲用以证明案件真实情况的事实材料。（二）证据方法是指作为认定事实素材的人或物，分为人证和物证。人证就是把人作为证据方法，经过对人的询问所得到得到的被询问人所作的陈述作为认定事实的材料，通常有证人、鉴定人和当事人三种。物证是把物作为证据方法，经过检查物证所取得的认定案件事实的材料，通常包括书证和勘验物两种。（三）证据力证据在法律上作为定案根据的资格和条件。（四）证明力证据对案件的证明价值与功能。（五）证据原因法官对当事人主张的法律事实是否属实形成的心证原因。证据原因的形成，主要来自于法官对证据资料的证据价值的判断，或者法官将各种证据资料相互比较对照斟酌的结果。但是，当事人的辩论，以及法官对证据进行调查，在调查过程中对证据资料留下的印象，对证据原因的形成也有一定的影响。在大陆法系国家如日本民事诉讼中，除证据资料外，口头辩论的全部意旨也能成为证据的原因。而在刑事诉讼中，只有证据资料采可以成为证据原因。第二节诉讼证据的基本特征一、客观性证据是伴随案件的发生、发展过程而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。二、关联性证据同案件事实的联系，对证明案情具有实际意义。三、合法性即运用证据的主体合法，来源的程序合法，有合法的形式，经法定程序查证属实。第五章证据种类一、教学目标要求学生掌握各种证据的证明力，及对案件事实的证明价值和作用，并结合案件能较熟练地运用；领会各种证据在诉讼中的运用，及调查、审查判断，对案件事实的证明作用；了解各种证据的法定形式、概念、特点。二、重点与难点教学重点是证人的资格问题、视听资料的特点；教学难点是被告人庭上翻供问题的处理、当前司法鉴定制度存在的问题与改革。三、教学方法案例式与讨论式四、计划学时6学时物证不怕恫吓。物证不会遗忘。物证不会像人那样受外界影响而情绪激动。物证总是耐心地等待着真正识货的人去发现和提取，然后再接受内行人的检验与评断。这就是物证的性格。赫伯特麦克唐耐（美国著名的物证技术家）在20世纪初法国里昂，埃德蒙洛卡德警察技术实验室。洛卡德是物质转移原理的创始人。一天，他的实验室里押来了一个被怀疑制造金属伪币的家伙。洛卡德用自制的吸尘器对嫌疑人的衣服进行了细致的检查，在衣服上发现了尘土，其中含有微量的锡、锑、铅的混合物（这三种金属是世界上伪造货币最常用的金属）。通过化学分析发现，嫌疑人衣服上的这三种金属的比例与受怀疑的金属伪币相同。面对这样的证据，嫌疑人目瞪口呆，认罪伏法。一、物证的概念物证是以其内在属性、外部形态、空间方位等客观存在的特征证明案件事实的物体或痕迹。广义的物证凡是以实物形式表现出来的证据，包括书证、视听资料（有学者也称为音像证据）等一切以实物形式表现出来的证据；狭义的物证则不包括书证、视听资料。作为我国法定证据形式之一的物证属于狭义的物证。物证是以其客观存在的特征来证明案件事实的。内在属性是指物证的物理属性，化学成分、内部结构、质量功能等特征；外部形态是指物证的大小、形状、颜色、光泽、图纹等特征；空间方位是物证所处的位置、环境、状态与其他物体的相互关系等特征。在司法活动中，有些物证只能依据一个方面来证明案件事实，有的物证则可以同时依据多个方面特征实现其证明问题。物证包括物体和痕迹。物体，如盗窃的财物，杀人凶器，罪犯遗留在现场的烟头和纽扣；民事案件中（1）争议的标的物继承纠纷案件中的遗产，使用物加工合同纠纷案件中使用的机器，关联物离婚案件中的涉及的信件。（2）各类侵权案件中造成侵权后果的物品或者人身。如被损坏的家用电器，受损害的肢体。（3）所有权纠纷中涉及的物品，首饰等。行政诉讼中常见的物证（1）行政机关在行政执法过程中依法收集的物品或者痕迹。如工业污染物，假冒伪劣产品、违禁品、变质食品、交通肇事的车辆及其所形成的印痕等；（2）公民、法人或组织在行政管理过程中向行政机关提交的物品或者痕迹。如检测的样品、损坏的物品或者痕迹等。对于痕迹，如手印、足迹、工具痕迹、枪弹痕迹、车辆痕迹等。物证是各类案件中常见的证据。关于物证表现形式的争议在诉讼中，有些物证的原物由于各种原因无法长期保存，如易腐烂的水果、指纹、脚印等；或者体积过大不能搬动，司法实践中要采用照相、录像、制作模型或笔录的方式进行固定和提取。那么，对于固定和提取物证的照片或复制的模型是否属于物证（1）一种观点认为这些仍是物证范畴，可以对案件事实发挥证明作用；（2）另一种观点认为，现场照片（和录像带）是现场勘验笔录的组成部分，对某个物证照像或制作的模型，是提取、固定或保存物证的一种方法，作为物证的仍是原来的物品和痕迹，而不是照片或模型。（3）第三种观点区别不同情况来认定其证据性质在现场勘验过程中拍摄的照片属于勘验笔录的一部分，而形成的录像带应当作为独立的视听资料（也有人认为录像带在勘验过程中拍摄的，应视为勘验笔录的组成部分；否则，应当视为物证的一种固定方法，不是一种独立的证据。总之，用来提取、固定和保全物证的像片、录像带和笔录不是物证）。但如果仅是反映物证内容的照片或复制的模型则还应当属于物证。二、物证的分类1依照形态的不同，物证分为固体物证、液体物证和气体物证。固体物证杀人的刀枪、盗窃用的工具、诈骗的财物、抢劫的车辆等；液体物证行贿的名酒、投毒的饮料、众火的汽油、涂改帐目的药水；气体物证致人死亡的毒气，煤气等2依照体积和质量的大小不同，可分为巨体物证、常体物证和微体物证。巨体物证体积较大，不便于直接提取原物在法庭上出示，楼房、桥梁、火车和飞机等。常体物证体积一般，可以直接提取原物在法庭上出示，如衣物、钱币、弹壳等；微体物证体积微小，人的感官难以直接感知，往往需要借助一定的工具或仪器才能发现和提取的物证，如附在足迹上的金属粉末，沾附在衣服上的射击残留物、散落在现场的纤维等。3依照检验的科学方法的不同，分为物理物证、化学物证和生物物证。物理物证主要是以物理学特征证明案件事实，因此主要使用物理学方法进行检验的物证，如各种痕迹物证。化学物证主要是以化学特征证明案件事实，因此主要使用化学方法进行检验的物证，如与案件有关的各种微体微量的有机物质和无机物质。生物物证主要是以生物学特征证明案件事实，因此主要使用生物学方法进行检验的物证，如人体、动植物体的指甲、毛发、分泌物和排泄物等。由于一个物证往往是同时具有物理、化学等多方面特征，因此这种划分是相对的。4依照证明案件事实依据的特征不同，分为形象特征物证、成分特征物证、习惯特征物证和气味特征物证。形象特征物证手印、足迹、工具痕迹、枪弹痕迹等物证。成分特征物证血液、精液、毛发、人体组织等可以进行DNA图谱分析的物证。习惯特征物证人的书写习惯特征和行走习惯特征等。气味特征物证能够反映人体气味特点或物体气味特点的气体和物品。这种划分也是相对的。三、物证的特点物证是以其物质特征来证明案件事实的。（一）具有较强的客观性。这是物证的突出特征。虽然物证也可以造假，但是相对来说，伪造物证的难度很大，所以物证往往比其他证更可靠，具有较高的证明价值。美国著名的物证技术家赫伯特麦克唐耐说在审判过程中，被告人会说谎，辩护律师和检察官会说谎，甚至法官会说谎，惟有物证不会说谎。（二）物证一般具有“双联性”在杀人现场有一个血脚印，经专家鉴定是李某的。这个血脚印一方面连接杀人行为，一方面连接嫌疑人李某。物证的关联性一般表现为连接两个事实要素的桥梁，而且往往一方面连接已知案件事实，一方面连接嫌疑客体或未知客体。（三）证明的间接性物证是哑巴证据，不会说话。必须与其他证据相结合才能证明案件事实。（四）通常具有不可替代性注意物证的保全，确保在法庭上出示的物证，就是在现场提取的物体。（五）物证的使用往往要借助一定的科学技术手段物证本身不会说话。所以物证不会说假话。应当在立法上确立物证验证和物证优先的原则。将我国现行的由口供到物证（口供本位）侦查模式转换为由物证到口供（物证本位）的模式。由供到证转变为由证到供的模式。第二节书证一、书证的概念书证是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案件事实的文件或其他物品。广义的书证包括录像、摄像、多媒体图像、计算机存储资料等以记载的内容证明案件事实的视听资料。由于我国的法律规定视听资料是与书证等并列的证据种类之一，我国的书证不包括上述内容。（书证是指在诉讼以外形成的能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。）书证必须为书面形式，但是书面形式多种多样。包括手写、打印、印刷的文件、证明身份的各种证件或介绍信，证明学历、资格的各种证书等，经济活动中合同、票据、图标等。书证的载体多为纸张，但是也可以是其他物体，如金属、地面、石碑、墙壁上刻画的字迹内容若可以证明案件事实，也属于书证，因为他们具有书面形式。民事诉讼中，书证是运用最为普遍的一种证据，如合同文书、房地产证件、书面遗嘱等；行政诉讼中书证也是最常见、最常用的一种证据，如营业执照、许可证、罚款单、处罚决定书等。书证与物证的主要区别是书证以记载的内容来证明案件事实，物证以其内在属性、外部形态、空间方位等客观存在的特征证明案件事实。具有书面形式的材料可能是书证，也可能是物证。如果一份材料以其记载的内容来证明案件事实，它就是书证。例如在某杀人现场上发现的一份打印文件，虽然其内容与该案件无关，但是经查是由嫌疑人专用的电脑打印机印制的，因此其存在的位置和外部形态等特征对案件事实仍然能起一定的证明作用。在该案件中，打印文件就属于物证，而不是书证。在有些情况下，一份书面材料可以同时具有书证和物证两种属性。例如某杀人案件的受害人在临死前用血在自己的衣服上写下的案件发生的主要经过及其罪犯的情况，那血衣就是物证和书证的属性。书证中记载的内容可以证明诉讼案件中争议或待证的事实，但是书证一般都不是为了特定的案件的诉讼活动而制作的，而是在诉讼活动开始前制作的，或者是在与诉讼活动没有联系的情况下制作的。这是书证和当事人、证人、鉴定人等诉讼参与人提供的书面证明材料的主要区别。当事人陈述、证人证言、鉴定结论也可以是书面形式，其内容也可以证明案件事实，但是他们不属于书证的范畴。书证不同于书面证据，书面证据不仅包括广义的书证，还包括书面记录的所有言词证据。英美法系国家关于书证的界定，范围较宽，一般译为书面证据DOCUMENTARYEVIDENCE，包括文件证据，书面陈述和证言笔录，其中后两者与我国诉讼中的书证的含义不同。文件证据的采用，适用最佳证据规则，最佳证据规则适用于文字材料，也适用于录音或照相。书面陈述是证人在法庭外用书面方式提供的证言。书面陈述一般应当当庭宣读，而且作出书面陈述的证人除因病中不能到庭或依法不宜出庭的少年儿童外，应传唤到庭接受交叉询问。证言笔录是证人在法庭上所作证言的笔录。法庭笔录由书记官制作，证人和法官签字。制作证言笔录后，在以后的审判中就不一定再作口述。但是除重病等原因外，应到庭以备询问。二、书证的分类（一）依照内容的表现形式，可分为文字书证、符号书证和图形书证。文字书证是最常见的书证，如合同、票据、信函等。符号的种类很多，如标记、标识、音符、记号、路标等。有些符号是通用的，常人都可以理解其含义；有些符号是在某个特殊行业或专业领域内使用的，有专门知识的人才能明白其含义；还有些符号是个人之间的约定，外人很难解读。图形书证就是以图案、图画等形式记载与案件有关联之内容的书证，如侮辱他人的漫画，作案人自制的现场地形图等。这样的划分也相对的。（二）依照是否由国家机关或公共职能机构依其职权而制作，分为公文书证和私文书证。公文书证国家机关或公共职能机构在其职权范围内制作的证书、通告、决议、命令等文书，如民政机关制作的结婚证书、公安机关制作的身份证件、房管部门制作的房产证等。私文书公民、企业、社会团体等非公共职能机构制作的与其职能无关的文书，如私人的借据，合同等。公文书证因为具有很强的规范性，所以其证明价值一般高于私文书证。（三）根据形式、格式、制作程序等要件是否必须符合法律的专门规定，可以把书证分为一般书证和特别书证。一般书证是法律没有就其形式、格式、制作程序等要件作出专门规定的书证，如借条、犯罪嫌疑人写的诽谤文书和来往信函等。特别书证是必须在法律规定下制作，如工商行政管理机关颁发的营业执照，公安机关制作的行政处罚决定书、民政机关制作的离婚协议书等。一般书证审查的要点在于意思表示是否真实；特别书证的审查要点在于是否具备法律规定的形式要件。（四）依照内容的性质和功能不同，把书证分为处分性书证和记录性书证（报道性书证）。处分性书证制作书证的目的是要设立、变更或消灭一定的法律关系，如遗嘱书，公司就商务活动的合同书，判决书等。记录性书证医院的病历，公司的帐簿、会议的记录等。（五）依照制作方法和内容的来源不同，分为原生书证和派生书证。原生书证又称原始书证，包括文书的原件、原本、底本与正本。所谓派生书证，就是制作人在原生书证的基础上以复印、描写、抄录、誊写等方法制作的文书，包括文书的副本、抄本、节录本、复印件、影印件等。区分原生书证和派生书证不能只看制作的方法，还要看书证内容与案件事实的形成关系。如商店售货员用复写纸开具发票的第二联和第三联，虽然是以复写方式制作的，但是应属于原生书证。也有人认为，原本、正本和副本都属于书证的原件。原本也叫底本（或原件），是文书的制作者将有关的内容予以书写而成的原始文本。它既是文书原始状态的反映，也是文书制作者原创力的产物。任何书证均有其原本。原本为正本、副本、节录本、复印件、影印件以及译本的最初源流。原本可以是手写的，也可以是打印的，只要是最初制作的文本而成为书证的，就是原本。在日常生活中，常见的书证原本有放映当事人之间往来的原始信函，载明谈话内容的电话记录原稿，载有当事人双方签字盖章的书面合同，借据等。由于原本是用于表达文书内容原始状态的客观表现方式，它能载客观上最大限度地反映书证所记载的内容，因此证明价值极高。原本的证明效力最高。正本是完全遵照原本全文抄录、印制等方法制作而成并对外正式使用的文本。由于正本出自原本，其效力也等同于原本，与原本所不同的是除了作成的方式不同外，二者主要的区别是正本需要发给主受件人，而原本一般保留在制作人手中或者存档备查。副本也是依照原本全文制成对外具有与原本同一效力的文件（副本不具有正本效力的书证，不能说正本在诉讼证明中一定优于副本的结论）。（有学者认为，正本和原本具有同等的法律效力，副本的效力不同于原本。）制作副本的目的是为了告知有关单位和个人原本文件的内容，与正本不同之处在于，副本一般发给主受件人以外的其他须知晓原本内容的单位和个人。节录本是从原本或正本中摘抄其主要内容形成的文本。影印件是利用摄影技术将原本、正本（或者副本）进行摄影、翻拍形成的文本。（影印本，是指运用影印技术，将原本、正本摄影或者复印而形成的文书。译本是运用其他国家或民族的文字将原本或正本翻译而形成的文书。）这其中原本、正本和副本均属于书证的原件，而节录本、复印件和影印本等属于书证的复制件。复制件是与原件对称的，也是复印本、影印本及节录本的统称，它是在原件的基础上采用一定手段而形成的派生书证。译本也是书证原件的派生文本，但与复制件有所区别，它是用其他文字将书证的原本或者正本翻译出来而形成的文书。书证作此划分，在于说明书证的原件和复制件在证据的价值和证明力上的差别。只有原本才是最初制作的文本，正本、副本都是缘于原本的书证。在英美法系国家，实行最佳证据规则，书证只能提交原本、原件。由于原本、正本与副本通常都是公文书证所使用的文本，是证明案件事实的原始证据，其客观真实性较强，因此，关于民事诉讼证据的若干问题的规定和关于行政诉讼证据的若干问题的规定中要求当事人提供书证以提供原件为原则。（第10条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品（副本、节录本和影印本）。行政第10条提供书证的原件、原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。）最高人民法院的司法解释刑事诉讼法53条规定，收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。可见，要求当事人提供书证以提供原件为一般的原则。在英美法系国家有最佳证据规则。大陆法系国家对书证使用限制较少。在大陆法系国家，一般书证的原本优于副本，但是不排除对副本的收集；而且副本经查证属实，可以起到同样的证据作用。如意大利刑事诉讼法234条需要使用文书的原本由于任何原因而被毁灭、丢失或窃取并且不可能找回，可以调取它的副本。三、书证的特点（一）可以作为证明案件事实的直接证据物证一般不能直接证明案件事实，必须与鉴定结论等证据共同证明案件事实，物证一般属于间接证据。书证一般可以直接证明案件事实，只有在少数的情况下，司法人员才需要专家的协助来解读书证的内容。在司法实践中，大多数书证都是伴随案件事实的发生而产生的，书证所反映的思想内容往往是案件事实的一部或全部，它和案件事实是一种直接的重合关系。通常情况下，对书证审查核实清楚了，案件事实也就真相大白了。（二）书证所证明的事实内容一般比较明确如医院的病历说明病人的诊断和治疗情况，一份合同说明当事人之间的权利义务关系。但是，明确性不等于真实性。如强迫手段签订的借条。（三）书证有较强的稳定性书证不像证人证言和当事人陈述等证据那样容易发生变化，即使书证的内容被人以某种方式改变，一般也可以查到改变的蛛丝马迹。正是基于书证在诉讼中所具有的重要的证明作用，各国立法对书证给予了充分重视。许多国家的法律都规定一定的法律行为必须以书面形式予以记载，才具有法律效力。我国的民法通则和合同法一般也要求以书面形式进行某些特定的法律行为。法律如此规定，目的之一就是为了一旦将来发生纠纷，能有书面的材料来放映当时法律行为形成或存在的真实情况，以确保双方当事人的合法权益得到司法的有效保护。辨析在一贪污案件中，检察院由被涂改的账册查出犯罪嫌疑人贪污的数额，该账册为何种证据书证如检察院根据涂改的账册中笔迹的鉴定确定了进行涂改的人，则该账册为何种证据物证一起古建筑案中，用以证明房屋修建年代的刻有修建时间的墙砖，属A、书证B、物证C、既是书证也是物证D、既非书证，也非物证第三节证人证言一、概念与形式知道案件真实情况的人，向办案人员所做的有关案件部分或全部事实的陈述。证人对案件情况的分析、判断、评论不是证人证言。证人证言的形成过程感知、记忆和陈述三个阶段。（一）口头（二）书面书面证言即证人以书面陈述的方式向司法机关提供的证言。书面证言一般都应该由证人自己书写。司法机关在询问证人时应该制作笔录，或者进行录音录像。证言笔录虽然具有书面形式，但是从证言的性质来说，仍然属于口头证言。记录证人陈述的录音、录像也不属于视听资料，而是证人证言。二、证人的资格证人资格是证人证言的基本构成要件。依照我国法律（一）知道案件情况并有作证能力的人直接或者间接地了解案件情况，这是成为证人的首要条件，也是证人的最基本的特征。我国刑事诉讼法48条凡是知道案