政府购买公共服务的法律规制

踅嘻法制建设20106政府购买公共服务的法律规制闰海。张天金辽宁大学法学院，辽宁沈阳110136摘要公共服务社会化亟待法律制度的保障，在明确政府购买公共服务内涵的基础上，我国应加强、加快相关政府采购立法体系建设，健全针对政府购买公共服务的供应商准入、信息公开、绩效评估及监督的法律制度。关键词政府采购法；公共服务；政府购买公共服务中图分类号D9222文献标识码A文章编号10041605201006006805一、政府购买公共服务的法律内涵及政策性信贷等；3公共安全服务，即为公民提供的安全服务，如军队、警察和消防等；4社会公政府采购法第2条第2款指出，“政府采共服务，即为满足公民的生存、生活、发展等社会购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使性直接需求所提供的服务，如教育、医疗、社会福用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内利等。政府购买公共服务是政府遵循市场的基本的或者采购限额标准以上的货物、工程或服务的原则最有效地满足社会公众需求的重要途径。行为”，其中关于政府采购中服务的定义，由于难政府购买公共服务是政府提供公共服务的一以表述，政府采购法采取排除法的方式，第2条种方式，是指政府机关及公共部门为开展业务活第7款规定，“服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。政府采购法实施条例征求意动或向社会提供公共物品和公共服务的需要，遵见稿第4条第3款进一步指出，“服务，是指除循法定程序、方式和采购目录，将原来由自己直接货物和工程以外的政府采购对象，包括各类专业承担或政府通过事业单位承担、为社会发展和人服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服民生活提供服务的公共服务事项，以合同方式交务，以及维修与维护服务等”。无论是政府采购给有资质的社会组织来完成，并根据其提供服务法还是政府采购法实施条例征求意见稿对的数量和质量，按照一定的标准进行评估后支付“公共服务”都没有给出明确的界定，不利于法律服务费用的做法。这是一种“政府承担、定项委对政府购买公共服务的规制。托、合同管理、评估兑现”的新型的政府提供公共公共服务可以分为1基础公共服务，即为服务的方式，它的核心意义是公共服务提供的契公民及其组织提供从事生产、生活、发展和娱乐等约化，政府与社会组织之间构成平等、独立的契约活动所需要的基础性服务，如提供水、电、气，交通双方。作为一种公共服务供给新方式，政府购买与通讯基础设施，邮电与气象服务等；2经济公公共服务模式彻底颠覆了以往的单一政府供给模共服务，即为公民及其组织即企业从事经济发展式，因而在对象、形式、程序、效果上都呈现出与政活动所提供的各种服务，如科技推广、咨询服务以府垄断模式所不同的特点，主要表现为1政府基金项目辽宁省教育厅人文社会科学研究项目“行政服务与行政法学模式转换”2009A293的阶段性成果。作者简介闰海1976一，男，辽宁本溪人，辽宁大学法学院副教授，法学博士生，主要研究方向为经济法学；张天金1985一，男，内蒙古赤峰人，辽宁大学法学院法学硕士生，主要研究方向为经济法学。万方数据唯宵法制建设20106购买公共服务的对象非常广泛，涉及到医疗、教看，又要追求社会的公益性，强调公平，由此形成育、城市公交、法律、居民养老服务、公共卫生服了经济法上的基本矛盾，即个体营利性与社会公务、就业服务以及其他专业服务等众多方面，具有益性的矛盾，以及作为其延伸的效率与公平的矛对象广泛性；2政府购买公共服务的形式以民营盾，即竞争与垄断的矛盾。在政府垄断公共服务化、合同出租、公私合作、使用者付费、凭单制度等中，政府、供应商及社会三方主体必然为了自己的多种“契约”形式取代以往单一的政府供应形式，独立利益博弈一方面，供应商为了追求个体营利具有形式多样性；3政府购买公共服务的各个环性，必然要求进入更多领域和行业，其追求的是效节和行为都要在一系列法律和制度规范下进行，率；而政府直接生产公共服务，不仅要投入大量的具有严格的程序性；4政府通过制定标准或依据人力、物力、财力，还导致政府职能越位与缺位并合同规定对由私营部门和非政府组织提供的服务存，机构重复建设，既“养事”又“养人”，造成财政效果和质量进行监管，具有效果监督性。资金的浪费，恰恰是最没效率。因此，必然产生竞二、规制政府购买公共服务的法理基础争与垄断的矛盾。另一方面，社会为了追求社会公益性，追求公共服务的最大化，必然要求在社会我国公共服务市场化改革起步较晚，目前学公共领域实现公平，打破政府垄断。在当代中国，术界的研究主要集中在两个方面一是从经济学公共服务需求与供给的矛盾非常突出，政府公共视角分析，运用政府管制经济学的基本理论，探讨服务供给能力低下，已经使政府面临巨大的社会我国自然垄断产业民营化改革及政府管制问题；舆论压力。政府购买公共服务弥补或替代了政府二是从技术层面进行分析，探讨市场化过程中以的不足，它将公共服务的提供和生产区分开来，能及市场化后要解决的问题。而规制政府购买公共较好地兼顾效率和公平。我国很多地方已经开展服务的法理研究极其匮乏，我们尝试以下不同视了实践，既取得了一定的成绩，也暴露出很多问角加以剖析。题，其中，缺乏有效的制度化保障机制已经成为推1“双重失灵”治理理论。所谓“双重失灵”，进政府购买公共服务的主要障碍。一个是市场失灵；一个是政府失灵。由于信息不3法律的交易成本分析理论。不同的当事人足、滥用权力、腐败寻租、体制不健、多头管理等诸对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉，当多方面的原因，政府在资源配置上是低效的甚至交易成本过高而阻碍交易时，应授权给最珍视它是无效的，这被称为政府失灵。而“双手并用”理们的人。正如法经济学家科斯指出的“权利就应论则能够很好地解决“政府失灵”问题，该理论强该让于那些能够最具生产性地使用权利并有激励调市场在资源配置方面发挥基础性作用，而国家他们这样使用的动力的人，而且要发现和维持这则要在市场调节的基础上发挥宏观调控和保障方种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使面的作用。由市场提供公共服务，政府只需发挥权利让渡的法律要求不太繁重，而使权利让渡的宏观调控和保障方面的作用。也有学者指出，政成本比较低。”1法律制度的存在之所以必要，关府“掌舵”，市场“划桨”，形式上虽表现为决策与执键在于它能节约交易成本。法律说到底，就是一行的分开，但在实际效果上是建立起以市场具体整套从静态到动态、从组织到行为以降低交易成运作为依托，以政府宏观管理为维系的公共服务本和促进经济发展为目标的制度系统。2既然政运行机制，从而实现公共机制与市场机制的有机府直接生产公共服务既不利于效率也不利于公结合。无规矩不成方圆，这种“掌舵”、“划桨”及其平，就应该通过购买的方式授权给供应商，规制政结合的规则需要法律加以规制。府购买公共服务行为，只是为了明晰和维护当事2利益主体博弈理论。各类主体都有自己的人的这种“授权”，降低权利让渡成本，使社会资源独立利益，为了使自己的利益最大化，必然要采取配置达到最优。相应的理性行动，进行成本核算。从个体的角度来看，要追求个体的营利性，力争效率，希望实现三、我国政府购买公共服务的法律问题利润的最大化或效用的最大化；从整体的角度来从总体上看，同西方发达国家相比，我国政府69万方数据踅宵法制建设20106购买公共服务尚处于起步阶段，没有形成完善的度还不完善，例如，供应商不包括社会组织，采购制度化保障，主要法律问题包括但不限于以下的内容大多是工程和货物，工程和货物之外的服1相关的法律法规不健全。2003年实施的务多属于有形的服务，也没有一个全国性的供应政府采购法，对于规范政府采购行为，提高政府商准入资格判定实施细则。1关于供应商的资采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共格标准的规定。政府采购法第22条规定，“供利益，保护政府采购当事人的合法权益，保障政府应商参加政府采购活动应当具备下列条件一采购市场健康有序地发展起到了非常重要的作具有独立承担民事责任的能力；二具有良好的用。建设部2002年出台的关于加快市政公用行商业信誉和健全的财务会计制度；三具有履行业市场化进程的意见是目前中央政府关于购买合同所必需的设备和专业技术能力；四有依法公共服务的基本政策，它鼓励社会资金、外国资本缴纳税收和社会保障资金的良好记录；五参加采取独资、合资、合作等多种形式，参与市政公用政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大设施的建设，形成多元化的投资结构。同时，地方违法记录；六法律、行政法规规定的其他条件。政府通过各自制定的政府购买公共服务的指导性采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应意见或实施及考核评估办法，甚或用红头文件来商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商推进工作，包括但不限于无锡市委、市政府关于实行差别待遇或者歧视待遇。”该条对供应商的资推进政府购买公共服务改革的实施意见锡委办格标准作出了规定，但不够完善，过于原则，操作发E200S125号；无锡市人民政府办公室无锡性不强，给供应商的资格认定带来困难。政府购市政府购买行业协会商会公共服务实施办法试买公共服务对供应商的责任能力和商业信誉有更行锡政办发E20LO2号；北京市海淀区人民为严格的要求，政府采购法并没有特殊的规定；政府关于政府购买公共服务的指导意见试行2关于供应商资格预审程序的规定。我国政府海政发20063103号；山东省财政厅、卫生厅采购法第23条规定，“采购人可以要求参加政府政府购买城市社区公共卫生服务指导意见试采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情行鲁财社E2007317号；成都市新津县关于况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对政府购买公共服务的实施意见试行新津府办供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。”发E20083113号；宁波市海曙区关于在社会工本条过于笼统，不够具体，只对资格预审的内容作作领域开展政府购买公共服务的实施意见试出了规定，没有规定资格预审公告发布的时间、发行海政办E200853号；深圳市宝安区推进布渠道、程序及方式等程序性内容，实际操作性不政府购买公共服务改革工作方案的通知深宝府强，更没考虑到政府购买公共服务的特殊性；3办2008362号；成都市关于建立政府购买社会关于供应商资格瑕疵的规定。政府采购法第组织服务制度的意见成府发E2009354号等。77条对供应商提供虚假材料牟取中标、成交的法目前，与政府购买公共服务有关的法律是政府采律责任作出了规定，但过于笼统，操作性不强，更购法，没有专门的法律法规。而且，由于地方政没考虑侵害公众利益的后果。府实践经验不足，致使其指导性意见都缺少指导3信息公开制度不完善。公开披露政府购买性、具体实施方法缺少可操作性、考核评估办法不信息，能够促进公平竞争，确保政府购买工作公完善，不仅效力低，而且随意性很大，地方政府购正、规范、透明。政府采购法第11条规定，“除买公共服务的进展水平往往与当地领导重视程度涉及商业秘密外，政府采购的信息应当在政府采成正比。对此，2010年财政部的政府采购法实购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发施条例征求意见稿虽有改进但尚存不足。布”，该法第63条规定政府采购项目的采购标准2供应商的市场准入制度不完善。在政府购和采购结果应当公开，初步建立了信息公开制度，买公共服务中，能否让供应商在同一起点上开展并于第75条规定，“采购人未依法公布政府采购竞争，完全取决于供应商市场准入制度。遗憾的项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接是，我国政府采购法构建的供应商市场准人制负责的主管人员依法给予处分”的法律责任制度，70万方数据唯公法制建设20106但从总体来说，我国的信息公开制度还不完善，且购法第3条规定，政府采购应当遵循“公开透明并没有考虑到政府购买公共服务信息的特殊性。原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”。政府购买公共服务信息的发布不规范，缺乏供应但是，“公开、公平、公正、诚信”只是政府采购的基商信息网络。1从采购方信息发布来看，主要存本原则，政府购买公共服务应该有自己特有的具在信息公开范围小，不在指定媒体公布、虚假公体原则。结合地方立法经验，我们认为，政府购买布、模糊公布等违法行为，信息公布不充分，许多公共服务特有的原则应该包括，在“政府购买公共招标文件对技术标准、评标办法等披露模糊；2服务”理念下1明确责任，协调一致。明确各职从供应商来看，没有完善的供应商信息网络，两方能部门的工作职责，建立协调配合机制，以提供更面信息不对称导致政府购买公共服务成本居高不加优质的公共服务为目标，共同做好政府购买公下，限制了效率的提高。共服务工作；2公开透明，接受监督。按照政府4绩效评估机制不完善。“公共服务的经营采购法和政府信息公开条例的规定，政府购买通常是在非竞争环境和缺少利润刺激的情况下进公共服务坚持公开、透明的原则，广泛接受法律监行的，对它也采取标准的财务审计和合规性审计督和社会监督；3预算管理，提高效益。将政府下的审计方法和技术是行不通的”3，因此，必须购买公共服务经费全部纳入预算管理，确保财政建立政府购买公共服务绩效评估机制。政府采资金安全和高效运行，不断提高资金的使用效益。购法第41条只是笼统地规定了采购人对供应商2完善相关法律法规。1完善立法，修订的验收义务和责任，属于“内部取向型”评估体系，政府采购法及政府采购法实施条例，依法规无需应对外部压力。事实上，公共服务的评估应范政府购买公共服务。修改后的政府采购法及当主要取决于公众的满意度，树立公民评估机制，政府采购法实施条例应当明确社会组织供应商与公众进行互动。地位，并对购买的范围、程序、经费保障、争议解决5监督管理制度不完善。缺乏健全的监管约等作出规定，使政府购买公共服务得到法律的有束机制，政府购买公共服务就会缺失健康环境保效保障。政府要制定法律效力较高的行业法规、障。政府采购法第13条规定，“各级人民政府操作准则等，完善相关的政策规定，包括在准人资财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法质、信息公开、绩效评估、监督管理等方面制定统履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民一明确的可操作规定。同时，尽快出台公共服务政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关购买项目目录，合理界定政府提供公共服务的范的监督管理职责。”政府采购法初步建立了政府围；2地方政府也应根据修改的政府采购法及购买公共服务的监督管理机制，但由于不同公用政府采购法实施条例，出台实施细则或配套政事业之间存在行业差异性，对其监管需要很强的策，既保证法律法规的统一性，又较好地体现出紧专业性，同时监管机关在角色、利益、监管的衔接、扣地方实际的灵活性；3要加强政府公务人员的覆盖面等问题上存在冲突和错位，很难对政府购法律意识。政府的工作人员要严格按照相关法律买公共服务进行有效监督。法规进行操作，严格依法购买。3健全供应商市场准入制度。1在政府采四、政府购买公共服务的法律制度重构购法及政府采购法实施条例中应完善供应商相关法律制度建设是政府购买公共服务有效资格标准。具体而言，就是使供应商的资格标准运转的重要保障。为了使政府购买公共服务真正具体化，对不同的政府购买活动中供应商资格标发挥其优势，我们要加强对政府购买公共服务的准进行详细的规定。2明确招投标公告发布的法律规制，通过改革使其不断完善。在政府购买时间、发布渠道、程序及方式等程序性内容；3借制度的改革中，我们认为首先应该明确政府购买鉴WTO政府采购协议中的规定，在政府采购公共服务的基本原则，再根据这个原则制定相应法及政府采购法实施条例中对公共服务供应的程序，设置相应的具体制度。商资格瑕疵作出规定；4建立供应商资源库，例1明确政府购买的基本原则。我国政府采如在政府采购网上设立专栏。建立国家统一的协71万方数据茬宵法制建设20106议供应商名录，凡是入围国家协议供应商名录的可以购买，可以外包，但政府的责任不能外包，甚供应商均具备在全国范围内参与政府购买招标的至更应加强跟踪监督，保障公共服务的数量和质资格。量不会因外包而缩水。因此，为健全监管机制，强4完善信息公开制度。政府购买公共服务中化监管效果，应做到1建立相对独立的专业化要求及时披露、公开相关的信息，否则，不同的竞监管机构，政府采购法应明确政府购买公共服争主体在竞逐过程中将会处于信息不对称的状态务的监管部门和监管职责，可参照国际惯例，在财之中，信息获取不完全的供应商在竞争中也将处政部门内设政府购买管理机构，负责制定政府购于劣势，结果将不利于调动供应商参与公用事业买法规、编制政府购买预算、协调管理政府购买等的积极性，并最终影响到政府购买公共服务的效事务；2强化合同监管，对供应商提供服务的质果。因此，应该建立信息公开披露制度，使得政府量、数量、价格水平进行监督，制止暴利；3建立购买信息的公开制度化、经常化，为供应商营造一责任追究制度和仲裁机构，仲裁机构既可以是专个公平的信息环境。政府采购法实施条例征求门成立的政府购买仲裁委员会，也可以是一般性意见稿第12条规定“除涉及国家秘密或商业的仲裁机构，应按规范的工作程序和规则进行仲秘密外，政府采购项目、采购程序性文件、采购结裁，解决招投标和履行中的争议；4提高监管人果等政府采购信息应当公开，政府采购信息应当员素质，尤其是法律素质，严格依法监管；5重视在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发社会监督，建立健全内外结合的全方位、全过程的布。采购金额达到500万元以上的政府采购项目监督机制，构建一个由决策者、供应商和公共服务信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。”消费者组成的互动监管机制，尤其要重视纳税人更在第14条指出“政府采购可以全部或部分通的监督。切实发挥有效监督的作用。过电子系统进行操作，保证政府采购活动公开统政府购买公共服务，实质上是将市场机制引一、安全通畅、高效便捷。”我们认为，征求意见稿入公共