示范诉讼制度探析

示范诉讼制度探析（硕士论文摘要）为了更好地应对新型的、大规模的群体纠纷不断涌现的社会现实，两大法系不断创建新型的群体纠纷解决制度，其中最为典型的当数示范诉讼制度。示范诉讼TESTCASE，又称“试验诉讼”，是指某一案件与其他多数案件具有相同的事实问题或法律问题，该诉讼案件经由法院裁判后，其结果成为其他案件在诉讼上或诉讼外处理之依据，该诉讼即为“示范诉讼”。示范诉讼主要包括两种情形一是契约型示范诉讼，是指在纷争当事人间须存有一明示或默示的协议，择定某一诉讼案件作为示范诉讼案件，并约定在示范诉讼判决确定前，其他未起诉的当事人暂不起诉，已提起诉讼者，则停止进行，待示范判决确定后，以该判决作为其他同类纷争解决之准据，在当事人之间具有拘束力。二是职权型示范诉讼，是指法院依职权决定从具有相同事实问题或法律问题的案件中选择一件或数件作为示范诉讼案件，并中止其他案件的审理，示范诉讼判决对其他案件的审理产生拘束力。同样作为群体纠纷解决制度，示范诉讼与美国的“集团诉讼”制度、德国的“团体诉讼”制度、日本和我国台湾地区的“选定当事人”制度以及我国的“代表人诉讼”制度相比，既有共同点又有差异，并且两大法系的代表性国家对示范诉讼的规定也不尽相同。由于近年来群体纠纷案件数量大幅上升和代表人诉讼制度不断被冷落，客观上造成了我国需要运用示范诉讼处理的群体案件数量大幅度上升，远远超出了其他国家群体案件的数量，实践中也出现了不少示范诉讼的雏形。然而，我国的示范诉讼缺乏理论的指导和法律的约束，如何借鉴两大法系代表性国家关于示范诉讼的典型规定，处理好示范诉讼与代表人诉讼制度的衔接问题以及引入示范诉讼的具体制度构建成为我们面临的课题。关键词示范诉讼代表人诉讼群体纠纷ANANALYSISOFTESTCASEINLAWSUITSABSTRACTINANAIMOFCONFRONTINGTHEEVERINCREASINGCASESONGROUPDISPUTES,THETWOMAJORLAWSYSTEMS,NAMELY,COMMONLAWSYSTEMANDCIVILLAWSYSTEM,AREACCORDINGLYCOMINGUPWITHNEWSOLUTIONSTOTHEM,OFWHICH,THETESTCASEISTHEMOSTLYAPPLIEDONETHETESTCASE,ISALSOKNOWNASTHEMODELACTION,THEVERDICTOFWHICHCANSERVEASJUDICIALREFERENCEFORMANYOTHERCASESWITHWHICHITSHARESTHESAMEFACTSORLEGALNATURETHETESTCASEFALLSINTOTWOCATEGORIESONEISTHEAGREEMENTBASEDTESTCASEASINDICATED,THEREISEXPRESSEDORIMPLIEDAGREEMENTBETWEENTHEPARTIESWHOHAVEACHIEVEDANAGREEMENTONTHESELECTIONOFATESTCASETHEPARTIESDONOTFILEALAWSUITORPROCEEDWITHTHEONGOINGTRIALUNTILTHECOURTHASANNOUNCEDAVERDICTOFTHETESTCASEWHICHLATERCANSERVEASAREFERENCEFORSIMILARACTIONSTHEAGREEMENTHASABINDINGFORCEBETWEENTHEPARTIESTHEOTHERISAUTHORITYBASEDTESTCASETHECOURTISAUTHORIZEDTOSELECTONEASTHETESTCASEANDSUSPENDTHEONGOINGPROCESSESOFMANYOTHERCASESOFSAMEFACTSORLEGALNATUREBEFORETHETESTCASEISTRIALEDINTHISSENSE,THECHOSENTESTCASEHASABINDINGFORCEAGAINSTTHEHEARINGOFOTHERSIMILARCASESTHETESTCASEISSIMILARTOCLASSACTIONSYSTEMINTHEUS,GROUPACTIONSYSTEMINGERMANY,DEPUTYACTIONSYSTEMINJAPANANDTAIWANREGIONANDREPRESENTATIVEACTIONINTHECHINESEMAINLANDWHILEDIFFERENCESALSOEXISTINADDITION,REPRESENTATIVECOUNTRIESCOVEREDBYTHETWOMAJORLAWSYSTEMSALSOHAVEVARIEDREGULATIONSONTHETESTCASETHEFACTTHATCASESONGROUPDISPUTESARESURGINGANDTHEREPRESENTATIVEACTIONISBEINGIGNOREDCALLSFORAWIDERUSEOFTHETESTCASEINDEALINGWITHGROUPDISPUTESINOURCOUNTRYWHILECOMPAREDTOTHOSEINOTHERCOUNTRIESANDPROTOTYPESOFTHETESTCASEKEEPSHOWINGUPINPRACTICESHOWEVER,THELACKOFTHEORETICALINSTRUCTIONANDJUDICIALFORCEOFTHETESTCASEIMPOSEPRIMARYCONCERNSSUCHASLEARNINGREGULATIONSONTHETESTCASEFROMCONCERNEDCOUNTRIES,BRIDGINGTHEGAPBETWEENTHETESTCASEANDTHEREPRESENTATIVEACTIONASWELLASESTABLISHINGTHEMECHANISMFORINTRODUCINGTHETESTCASEKEYWORDSTESTCASEREPRESENTATIVEACTIONGROUPDISPUTES目录导言1第一章示范诉讼制度概述3第一节示范诉讼的内涵及特征3一、示范诉讼的内涵3二、示范诉讼的特征4第二节示范诉讼的类型5一、契约型示范诉讼6二、职权型示范诉讼11第三节示范诉讼的价值与功能分析12一、有助于双方当事人达成和解，节约司法资源12二、契合了社会和谐与诉讼经济的双重理念13三、具有明显的反思和试错功能14第二章示范诉讼制度与其他群体性纠纷解决制度之比较研究15第一节示范诉讼与集团诉讼之比较研究（以美国为例）15一、示范诉讼在美国的适用情况15二、示范诉讼与集团诉讼之比较研究17第二节示范诉讼与团体诉讼之比较研究（以德国为例）19一、示范诉讼在德国的适用情况19二、示范诉讼与团体诉讼之比较研究21第三节示范诉讼与选定当事人之比较研究（以日本为例）22一、示范诉讼在日本的适用情况22二、示范诉讼与选定当事人诉讼之比较研究23第三章示范诉讼在我国的实施现状与改革走向24第一节示范诉讼与代表人诉讼之比较研究24一、示范诉讼在我国的适用情况24二、示范诉讼与代表人诉讼之比较研究27第二节在我国群体性纠纷解决机制中引入示范诉讼制度的必要性28第三节示范诉讼在我国的改革走向30一、示范诉讼与代表人诉讼的衔接问题30二、我国引入示范诉讼的具体制度构建32结语36参考文献37在读期间发表的学术论文与研究成果40示范诉讼制度探析导言示范诉讼，也称试验诉讼、实验诉讼，是法院解决具有共同事实问题或法律问题的群体纠纷的一种诉讼制度。在现代型纠纷中，诉讼空间有限，在诉讼当事人一方或双方人数众多进而使得一个诉讼空间无法容纳大量诉讼主体的情况下，为一次性解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，实现诉讼经济之目的，17世纪的英国首先确立了代表诉讼制度REPRESENTATIVEACTION。此后，各个国家和地区均根据本国或地区的实际情况创设了极具特色的群体纠纷解决制度，如美国的“集团诉讼”制度CLASSACTION、德国的“团体诉讼”制度VERBENKSKLAGE、日本和我国台湾地区的“选定当事人”制度以及我国的“代表人诉讼”制度等等。为了更好地应对新型的、大规模的群体纠纷不断涌现的社会现实，两大法系不断创建新型的群体纠纷解决制度，其中最为典型的当数示范诉讼制度。与其他群体纠纷解决制度相比，示范诉讼无论在程序构造方面还是运作机理方面均具有独特性。而在我国大陆地区已有的对群体纠纷解决制度的论著中，很少有对该制度进行专门论述的，偶有论及，也仅限于简单的介绍。示范诉讼机制作为一种新兴的群体纠纷解决方式，因其和谐、高效、经济的显著特征而势必在应对民事群体纠纷中大显其能，也理应成为法学界和司法界研究的重要课题并成为司法制度的组成部分。虽然示范诉讼在我国民事诉讼法上尚无明文规定，但是司法实践中已经出现了示范诉讼的雏形，如轰动全国的哈尔滨市中级人民法院处理的“中小股东诉大庆联谊虚假陈述民事赔偿案”1以及北京市朝阳区人民法院处理的“珠江绿洲案”。2从我国司法实践反映的情况来看，人民法院在处理群体诉讼时所采取的“拆案处理、分批审判”的做法与示范诉讼有着异曲同工之效，因此研究示范诉讼具有理论和实践意义。1哈尔滨市中级人民法院于2002年10月开庭审理了三名股东的民事索赔案，此后，哈尔滨市中级人民法院将第二批456名原告投资者分为若干个组，于2003年至2004年间先后多次开庭审理该“系列案件”，2004年8月作出一审判决。详见郭锋大庆联谊股东诉讼案与中国证券民事赔偿制度的构建，载法学杂志2006年第1期，第153页。2法院在处理“珠江绿洲案”时，针对珠江绿洲小区的几十户购房者诉开发商违约，即未按照合同约定提供市政自来水和市政生活用电，要求开发商履行合同并赔偿损失的请求，朝阳区法院选择一户购房者诉开发商的案件作为实验性案件予以处理，并作出判决。基于此，本文在对该制度基本理论介绍论述的基础上，结合英美法系和大陆法系代表性国家适用示范诉讼的情况，针对我国代表人诉讼制度面临的实际问题，提出在我国引入示范诉讼制度的必要性及具体的制度构建措施。第一章示范诉讼制度概述第一节示范诉讼的内涵及特征一、示范诉讼的内涵关于示范诉讼的内涵，目前理论界尚无定论。“示范诉讼”TESTCASE，亦有学者将其翻译为“试验诉讼”、“实验诉讼”。根据美国布莱克法律词典和元照英美法律词典对“TESTCASE”TESTACTION的解释，这一制度有两种含义其一，是指为了确立一项重要的法律原则或权利而提起的诉讼。此类诉讼通常是在当事人对案件事实均无争议的情况下提起的，因此，有时也称“合意诉讼”。其二，是指从存在共同原告或共同被告、且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件当中选出的一个案件，经全体当事人同意，法庭作出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并作出判决，全体当事人均受该判决的约束。3上述两种示范诉讼的区别在于前者是创设一般性的法律原则和权利，主要存在于法院可以创设先例的英美法系国家；后者则是解决具体的纠纷，我们通常所说的“示范诉讼”，主要指的是后者。示范诉讼，是指某一诉讼纷争事实与其他多数事件之事实主要或大部分相同，该诉讼事件经由法院裁判后，其结果成为其他事件在诉讼上或诉讼外处理之依据，此判决可称为“示范判决”4，相应的，该诉讼即为“示范诉讼”。从广义上讲，只要某一诉讼程序具有超越个案的意义，法院就该诉讼所为之判决即可成为其他同类案件解决的标准，从而减少其他同类纷争为诉讼之进行所必需支出的劳力、时间和费用，或促成裁判外的纷争解决，即具有示范诉讼之意义5。此时的示范诉讼或示范判决与判例并无二致，都是一旦判决生效即对于其后的相同或相似案件的解决具有一定的参考价值。但狭义而言，示范诉讼包括两种情形一是在纷争当事人间须存有一明示或默示的协议，择定某一诉讼事件作为示范诉讼，协议当事人即为示范诉讼的双方或一方，但亦得约定以他人间所进行的诉讼作3BLACKSLAWDICTIONARY，BRYANAGARNEREDITORINCHIEF，THOMSONWEST，2004，P228元照英美法律词典，法律出版社2003年版，第1339页。4ZOLLER/VOLLKOMMER，ZPO，23AUFL2002，325RDNR43A；KEMPF，ZURPROBLEMATIKDESMUSTERPROZESSES，ZZP731960，S342FF；ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD，ZPR，15AUFL1993，156IV5LINDACHER，KONFLIKTREGULIERUNGDURCHMUSTERPROZESS，JA1984，404为示范诉讼，并约定在示范诉讼判决确定前，其他未起诉的当事人暂不起诉，已提起诉讼者，则停止进行，待示范判决确定后，以该判决作为其他同类纷争解决之准据，在当事人间具有拘束力，此协议即称为示范诉讼契约。6二是法院依职权决定从具有相同事实问题或法律问题的案件中选择一件或数件作为示范诉讼，并中止其他案件的审理，示范诉讼判决对其他案件的审理产生拘束力。学者们在探讨说明示范诉讼时，一般仅在狭义上进行，有鉴于此，本文以下有关示范诉讼之论述，也仅取其狭义。二、示范诉讼的特征从示范诉讼的内涵出发，可以认为，示范诉讼具有如下几个特征（一）示范案件的“示范性”与“代表性”依现代汉语词典的解释，“示范”乃“做出某种可供大家学习的典范”之意。基于此，在众多案件中所选定拟作为“示范诉讼”的案件，所选定的案件必须具有示范性与代表性，这主要体现为该选定的案件与其他案件具有相同的事实问题或法律问题。正因为如此，示范诉讼才广泛适用于航空事故、大规模侵害、重复性违法交易行为等领域，“这些事件纠纷都有一个共同点，即违法行为单一性、争点共通性的特征”。不过，此处所言的纠纷当事人具有“相同的事实问题”，并非指他们在举证过程中所涉事实完全一致，而是指被告的过失行为和众多受害人的损失之间所具有的因果关系等对所有纠纷当事人而言是相同的，但具体到每一个受害人，他们受到的具体损害却未必相同。正如有学者指出“在各被害人的举证事项中有相同部分和相异部分。相同的争点是关于被告的过失及因果关系等责任事项，与之相比，是各受害人的损害额不同，未必包含相同的争点。”7（二）示范诉讼的程序性就示范诉讼的程序步骤而言，基本上分为两步首先，由当事人基于协议6BAUR，DERMUSTERPROSS，INHABSCHEIDHRSG，FREIHEITUNDZWANG，FSFRGIGER，1989S16；ARENS，S3447日小岛武司范式诉讼之提倡，载陈刚等译自律型社会与正义的综合体系小岛武司先生七十华诞纪念文集，中国法制出版社2006年版，第89页。选定或者法院基于职权直接指定示范诉讼案件，由法院对所选定的示范诉讼案件事实进行审理，其他的案件则暂时停止进行；其次，在法院对所选定的案件进行事实审理之后，如果原告胜诉，被告与其他原告间则无需再争辩自己的责任，被告对于其他原告也进行相应的赔偿。如果原告在示范诉讼中败诉，终审判决一旦作出，其他原告自然也不能再对被告提出损害赔偿请求。当然，示范诉讼的原告不能与被告恶意串通，“如果示范诉讼中有密谋串通行为，其诉讼结果对他人无约束力。”8（三）示范判决对其他诉讼的当事人具有拘束力，并且不同类型示范诉讼案件的裁判效力扩张亦有差异示范诉讼超越了个案的意义，成为法院处理同类纷争的解决依据，当事人也可以根据示范判决选择纠纷的解决途径。因此，示范诉讼的示范性意义和判决效力的扩张性能够减少解决群体纠纷的劳力、时间和金钱方面的支出。示范诉讼作为一种维护私人利益的司法救济途径，起到了维护公共利益的效果。示范诉讼案件裁判对于其他同类纷争的效力，因示范诉讼系由当事人约定还是由法院依职权选定而有所不同。就前者而言，示范诉讼的裁判对于其他同类纷争的效力主要视当事人是否参与协议约定而确定。对于直接参与协议约定的当事人来说，因其不仅签订了示范诉讼协议，而且还达成了一系列其他协议如判决效力拘束力协议等，因此，示范诉讼的裁判结果当然对这些当事人产生拘束力。不过，倘若这些未参与协议者再次提起诉讼，鉴于示范诉讼重要事实乃至争点等与其后诉讼基本相同，为此，示范诉讼的结果可以直接被援引作为其后诉讼的直接基准与依据。就后者即法院依职权选定的示范诉讼案件而言，示范诉讼的裁判效力亦具有扩张性，可以直接适用于被法院中止的其他同类型诉讼。如德国的行政诉讼以及英国的有关集团诉讼中，所选定示范诉讼判决的效力就可以直接扩张于那些被法院中止的其他同类群体诉讼，从而使这些诉讼也同样获得既判力。8日小岛武司范式诉讼之提倡，载陈刚等译自律型社会与正义的综合体系小岛武司先生七十华诞纪念文集，中国法制出版社2006年版，第57页。第二节示范诉讼的类型从各国的司法实践来看，大多数国家的示范诉讼主要包括契约型示范诉讼和法院依职权择定的示范诉讼两种类型。契约型示范诉讼，尊重了纷争当事人的程序选择权和处分权，且当事人的选定、费用分摊等问题均比较容易确定，无疑是效果很好的方式；但在涉及大量同类纷争的情形中，由于纷争当事人人数众多，而使得要达成示范诉讼契约的难度增加甚至几乎不可能。在此情况下，亦有必要承认由法院依职权择定示范诉讼，并使示范判决对于同类其他案件之后诉在一定条件下有拘束力。一、契约型示范诉讼研究表明，美国、英国和德国实务中均有“契约型示范诉讼”存在。所谓“契约型示范诉讼”，主要是指“在纷争当事人间须存在一明示或默示协议，选定某一诉讼案件作为示范诉讼案件，协议当事人为示范诉讼一方或双方当事人，也可约定以他人之间所进行之诉讼作为示范诉讼，并约定在示范诉讼判决确定前，其他未起诉当事人可暂不起诉，已提起诉讼者，则中止诉讼，待示范判决确定后，以该判决作为其他同类纷争解决的依据，对所有当事人均有约束力，此协议称为示范诉讼契约MUSTERPROZESSVERTRAG。”9从当事人的角度看，示范诉讼契约是当事人自主选择解决纠纷途径的结果，其效果不仅减少了当事人在诉讼方面的劳力、时间和费用的支出，而且由于契约当事人共同承担进行示范诉讼的费用，因此对每个当事人而言，示范诉讼大大降低了败诉的风险。从法院的角度看，尽管每个当事人仍然要分别提起诉讼确定具体损害赔偿数额，但是由于法院通过示范诉讼对群体纠纷的共同事实问题或法律问题进行了审理，法院在处理群体诉讼方面仍得以节省大量的司法资源，同时对统一司法裁判大有裨益。基于示范诉讼契约的当事人之间的关系，契约型示范诉讼又可分为三类其一，“一部请求型”，即双方当事人约定仅将其纠纷的一部分请求作为示范诉讼案件。例如，双方当事人之间有多笔债务，基于诉讼费用的考虑，双方约定9BAUR，DERMUSTERPROSS，INHABSCHEIDHRSG，FREIHEITUNDZWANG，FSFRGIGER，1989S16；ARENS，S344仅对其中的部分债务提起诉讼，并将此诉讼结果作为其他债务解决的依据；其二，“先决关系型”，在三方关系诉讼中，当事人约定将具有先决关系的案件作为示范诉讼案件。例如，在有保证人、主债务人及债权人三方法律关系的诉讼中，保证人是否负有保证责任，以主债务是否存在为前提，因此，可以约定以债权人与主债务人之间的诉讼为示范诉讼，并以此判决作为保证人是否承担保证责任的依据；其三，“同类纷争型”，在多数当事人之间基于同一原因事实而产生的同类纷争如消费者诉讼、环境污染诉讼等情形中，多数当事人与被告达成协议，由其中一人或数人作为原告进行诉讼，该诉讼即作为示范诉讼，该诉讼的结果既可以对协议当事人产生拘束力，也可以作为非协议当事人基于同一原因再次诉讼的裁判依据。我们平时所讨论的“示范诉讼”，很多情形都属于“同类纷争型”。此类示范诉讼在某些国家立法中有明文规定，如瑞士民事诉讼法就规定由大众侵权案件的所有当事人同意，推选一个当事人提出个别诉讼，其判决将平等地适用于所有案件10。该类型的示范诉讼在美国的司法实践中也有体现，如1949年11月1日，华盛顿国际机场发生一起两机在空中碰撞事件，结果导致了众多乘客死亡的恶性事件。被指控为被告的是美国政府和伊斯恒航空公司，原告提起损害赔偿请求诉讼，由于被害人人数众多，最终基于合意同意将其中的“MIRRORCASE”作为示范诉讼进行审理，其判决结果对所有被害人均具有约束力11。依据德国学者PETERARENS于1970年间进行的实证调查研究，除“一部请求型”示范诉讼外，在德国的示范诉讼契约多由一定的团体之间进行约定，例如保险业者、经济利益团体、消费者保护团体、职业团体，并设计特定领域的问题，例如企业竞争保护与智慧财产权、责任法（尤其是意外责任）、国家责任、服务或承揽契约、劳动法等。在德国实务上，示范诉讼契约多成立于法院外，其主要目的是为了避免同时或先后进行多数同类诉讼，因此，类似于仲裁鉴定契约，具有诉讼外纠纷解决机制的功能。实质上，示范诉讼契约在内容上是数项协议的结合为减少纷争解决的诉讼成本，当事人之间约定，除示范诉讼外，其他诉讼暂不提起，即“暂不起诉10MASSTORTLITIGATIONINGERMANYANDSWITZERLANDBYGERHARDWALTER，DUKEJOURNALOFCOMPARATIVEINTERNATIONALLAW，（2001），P36911日小岛武司范式诉讼之提倡，载陈刚等译自律型社会与正义的综合体系小岛武司先生七十华诞纪念文集，中国法制出版社2006年版，第60页。协议”；为避免另行起诉或扩大纷争，使示范诉讼的判决能对其他诉讼案件也有一定拘束力，则构成“拘束力协议”；为避免纷争不能彻底解决，亦可使债务人作出“愿意接受强制执行”的声明，而约定在示范诉讼进行后，其他未起诉的当事人如不依示范判决自动履行债务，债权人可以以此协议为依据申请强制执行。（一）暂不起诉协议暂不起诉协议是指示范诉讼契约的当事人通常约定，就其请求权暂时性或永久性地不起诉。示范诉讼契约的主要目的在于避免多数同类诉讼的提起，因此，在契约当事人之间常约定，在示范诉讼的判决确定前暂不起诉，例如在同类的大量消费者纷争案件，消费者与企业主约定，以其中某一消费者已提起的诉讼作为示范诉讼，在该诉讼判决确定前，暂不提起损害赔偿之诉。由于示范诉讼契约可以在诉讼开始前或诉讼过程中达成，如果暂不起诉协议在诉讼开始后达成的，那么所谓“暂不起诉”可以扩大理解为撤诉契约或停止诉讼进行契约。请求权的行使方式包括起诉、上诉、提起再审或诉讼抵销等具有主张请求权的诉讼行为。当事人违反暂不起诉协议向法院主张请求权的，法院应以诉讼要件不具备为由驳回原告的诉讼请求。然而，需要强调的是，暂不起诉协议的适用范围不包括保全申请，因为保全申请不是主张请求权，其目的不在于解决纷争，而是为了保全将来的强制执行。在我们研究暂不起诉协议的时候，有两个问题引起了我们的关注一是该协议是否侵犯了权利人的裁判请求权问题。裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时，享有的请求法院独立公正审判的权利，它包括诉诸司法的权利和公正审判请求权。笔者认为，暂不起诉协议并没有侵犯权利人的裁判请求权。一方面，由于暂不起诉协议的存在使当事人起诉时诉的利益受到阻却，即原告没有诉的利益。诉的利益缺乏将导致法院以诉不合法为由驳回原告的诉讼请求。12另一方面，如果当事人对诉讼契约有异议，那么他仍然可以请求法院对示范诉讼协议的有效性进行审查。审理结果如果协议无效，则当12关于诉的利益属诉讼要件还是权利保护要件，理论界对此有不同的看法。在德国、日本等大陆法系国家通说认为诉的利益是诉讼要件，法院应依职权进行审查。但是，诉讼契约有无关系到诉讼利益的有无，如果诉讼契约是在诉讼程序以外达成的，当事人以诉讼契约存在为抗辩的，法院才得以审查。在暂不起诉的诉讼协议情况下，这种协议类似于仲裁协议，法院不得主动审查当事人之间是否达成暂不起诉协议。事人可以就原来纠纷请求法院行使裁判权；如果协议有效，当事人理应遵守协议约定。当事人如果对示范判决有异议，则应采取提起再审等其他途径解决。由此可见，暂不起诉协议与裁判请求权并不矛盾。二是示范诉讼契约通常于起诉前达成，那么协议可能给没有起诉的其他当事人造成请求权已过诉讼时效而无法得到救济的风险，例如根据英国诉讼时效法的规定，当事人达成的诉讼协议并不成为诉讼时效中断的事由。13这无疑不利于当事人达成示范诉讼契约。不过在示范诉讼规定相对完善的德国，这个问题已得到解决。依2002年1月1日起施行的德国民法第203条规定，“债务人及债权人如就请求权成立事况进行交涉中，于一方或他方拒绝进行交涉前，时效亦予以中断。”时效制度的目的在于维持权利的安定性、避免权利长期不行使发生举证困难，并促使权利人尽早行使其权利，债权人如有行使权利而向债务人请求履行债务的，则具有时效中断的效力，而暂不起诉契约则可以视为债权人已开始行使自己的权利。（二）接受示范诉讼判决约束协议（简称“拘束力协议”）所谓“拘束力协议”，是指当事人约定，纷争的解决以示范判决的内容为依据，而使得示范诉讼的判决在诉讼当事人以外的人（契约当事人）之间也发生一定的拘束力。它是示范诉讼契约中最重要的组成部分。拘束力协议具有双重性质与作用一方面，在后诉讼程序上，示范诉讼契约中关于拘束力的约定，可认为是既判力扩张契约，具有诉讼契约的性质，且具有主观效力和客观效力的双重扩张，经当事人提出抗辩后，对于当事人及法官均具有拘束力；但另一方面，示范诉讼契约的目的即在于避免再行诉讼程序，因此，也必须承认，拘束力协议在诉讼外具有实体法上的效力，如协议当事人不再起诉，而采取裁判外纷争处理方式予以解决时，示范判决成为裁判外当事人间实体法律关系形成的基础，具有和解契约的性质。判决既判力的范围原则上以判决的当事人为主观范围，以诉讼标的为客观范围，也就是说，判决的既判力具有相对性。而示范诉讼契约的当事人如提起后诉讼，基于契约的拘束力，在主观效力上，示范判决的拘束力扩张及于未起13英国法院曾在CHACEVSCRANECANADAINC一案中指出，当事人之间的示范诉讼协议不能产生自动中断其他案件诉讼时效的效力。SEERACHAELMULHERON，THECLASSACTIONINCOMMONLAWLEGALSYSTEMSACOMPARATIVEPERSPECTIVE，OXFORDHARTPUBLISHING，2004，P103。诉的当事人，契约当事人不得提出与示范判决相反的争执；在客观效力上，除诉讼标的外，判决理由中重要争点的判断对后诉也有拘束力。因此，可以说拘束力协议是对示范判决既判力的一种扩张合意。那么这种既判力扩张协议是否具有合法性呢既判力是指，终局判决一经确定，判决对诉讼标的的判断成为约束当事人之间特定法律关系的规范不允许当事人就同一争点再度争执，当事人不得提出与此相矛盾的主张，法院也不得作出与之相矛盾的判断。既判力在“出现后诉”时发生作用。14从既判力的主观范围来看，既判力相对性的目的在于为第三人提供程序保障，由于诉讼外第三人没能参加诉讼，因此不能受判决效力的约束。但是如果当事人合意放弃程序保障，约定直接以其他案件的判决作为法院对其案件事实认定的基础或诉讼外纠纷解决的依据，那么我们也应当尊重当事人的处分权，因为拘束力协议不仅可以节约司法资源，同时可以使共同事实问题或法律问题的解决在多数当事人之间形成一致，避免出现裁判矛盾的情形。从既判力的客观范围来看，以诉讼标的为客观范围在于保护当事人的利益，避免判决外的当事人无法预见判决效力范围而于后诉中遭遇诉讼突袭。但是，如果其他案件的当事人约定既判力可以扩张到判决认定的诉讼标的以外的事实或权利时，则不存在诉讼突袭问题。因此，笔者认为，当事人之间达成的拘束力协议具有正当性，同时也与既判力的相对性并不矛盾。（三）获得执行依据的协议依示范判决拘束力协议，债务人如不自动履行其债务时，债权人如何能取得执行依据以强制债务人履行债务，即成为示范诉讼契约能否发挥解决纷争功能的一大关键。由于协议当事人的债权并未成为示范判决的对象，即使示范判决对于协议当事人具有拘束力，但示范判决对于未起诉者而言，并不能直接作为执行依据而申请强制执行。如果债权人为了取得执行依据而必须再行诉讼的话，那么示范诉讼契约解决纷争的功能将大打折扣，而且如果当事人之间已约定不再起诉而后又另行起诉的话也违背了示范诉讼契约达成的合意。由于示范判决在示范诉讼契约缔结时通常尚未作出，因此很难将具体的执行范围特定化，因而违背了执行依据特定性的要求。原则上，执行依据必须载14日高桥宏志著，林剑锋译民事诉讼法制度与理论的深层分析，法律出版社2003年版，第477485页。明应履行的具体内容，一方面是基于审判主体和执行主体分立原则，避免执行机关不当介入个人支配的财产领域；另一方面也使当事人或利害关系人认识到执行范围，进而决定是否提出执行异议。但协议当事人如有特殊事由，而未能在示范诉讼契约中明确执行范围，以致示范判决尚不足以提供完全标准的特定给付内容时，法院则应当以执行依据内容难以确定为由，驳回协议当事人强制执行的申请。因此，为了示范诉讼契约当事人能取得明确的执行依据，“获得执行依据的协议”也应当是示范诉讼契约的组成部分之一。二、职权型示范诉讼所谓职权型示范诉讼，是指法院依职权决定从具有相同事实问题或法律问题的案件中选择一件或数件作为示范诉讼，并中止其他案件的审理，示范诉讼判决对其他案件的审理产生拘束力。此类示范诉讼在英国民事诉讼规则与德国行政诉讼法中都有明确规定。诸如英国民事诉讼规则1915条就规定管理法院可指令，将一宗或多宗诉讼列为试验诉讼。15再如德国行政诉讼法第93A条第1款之规定超过20个诉讼均以行政机关一个措施的合法性为其诉讼标的的，法院可首先审理其中一个或数个诉讼（标准诉讼），中止其他诉讼。事先应听取参加人意见。对有关的裁定不得提起争执。16示范诉讼契约是以尊重纷争当事人程序选择权、处分权为前提，以当事人的合意为基础，只要不违反诚信原则或显失公平，即在当事人之间具有拘束力。基于对当事人合意的尊重，法院应承认示范诉讼契约的效力。但在基于同一事故所生大量同类纷争的情形，由于纷争当事人人数众多，要成立示范诉讼契约的难度也增大。为求诉讼经济，避免同类纷争事件同时系属于法院，且有裁判矛盾之虞，而影响司法的公信力，因此，在承认当事人示范诉讼契约外，亦有必要承认由法院依职权择定同类诉讼中的一件或数件作为示范诉讼，并使示范判决对于同类其他事件之后诉讼在一定条件下具有拘束力。这样，一方面可以减轻司法的负担，谋求裁判的统一；另一方面，更重要的是，也可减少当事人为实现其实体权利在劳力、时间、费用上的支出，赋予其有效的权利救济（EFFEKTIVERRECHTSSCHUTZ）机会。15徐昕译英国民事诉讼规则，中国法制出版社2001年版，第9394页。16德平特纳著，朱林译德国普通行政法，中国政法大学出版社1999年版，第288页。从法院管理的角度来看，由法官依职权决定适用示范诉讼能够补充示范诉讼契约之不足。从司法论的角度看，示范诉讼契约主要有以下缺点首先，由于群体纠纷具有人数众多的特征，要征得所有当事人的同意达成示范诉讼契约难度较大。由代表一定利益群体的团体代表这些当事人达成示范诉讼契约能够在一定程度上缓解这一难题。虽然团体是否具有这个资格不仅取决于立法规定，而且还要取决于被代表的当事人的意愿，但是这毕竟为立法者提供了一种可选择的途径，即由负有一定职责的团体代表成员达成示范诉讼契约。其次，示范诉讼契约即使能够达成，但是有时由于示范判决的确定可能会经历较长的时间，结果可能导致其他未起诉的当事人因诉讼时效届满而丧失权利保护的机会。如果法律不允许示范诉讼契约能够起到中断诉讼时效的作用，当事人达成协议的动力会因此而降低。再次，由于示范诉讼契约不影响当事人提起保全申请，但是在暂不起诉契约的情况下，申请保全的当事人一方面不得向法院起诉，另一方面却又向法院申请保全，如果法院同意保全申请，那么保全很可能因申请人未在法律规定的时间内起诉而自然失效，保全目的因此而落空。由此可见，示范诉讼契约在某些情形下与保全制度相冲突，当事人达成示范诉讼契约的积极性可能因此受到打击。以上示范诉讼契约带来的难题在职权型示范诉讼下可以得到部分解决，如对于在同一个法院受理的群体性诉讼，法院可以依职权决定适用示范诉讼程序，并使示范判决对判决确定前受理的案件具有约束力；通过案件的受理，所有案件的诉讼时效因此而中断；基于案件受理情况，法院对保全措施享有一定的自由裁量权。因此在民事诉讼程序中，除承认当事人之间自行约定示范诉讼契约外，亦有必要承认职权型示范诉讼。第三节示范诉讼的价值与功能分析正是由于社会现实的需要才促使人们设计了与其需要相契合的制度与机制，示范诉讼制度也同样如此。它存在于许多国家，这与示范诉讼在大规模群体诉讼中独特的价值和功能是分不开的，其存在也正契合了社会现实的需要，该制度具有有助于社会的多重价值与意义，主要体现在以下几个方面一、有助于双方当事人达成和解，节约司法资源示范诉讼正是因为有助于促成当事人之间和解的达成而被广泛采用。示范诉讼解决纠纷的最大意义之一，就在于这样的纠纷解决机制有助于节约诉讼成本，提升诉讼的经济性。一方面，示范诉讼的判决结果会促使当事人自我评判下一步应当采取何种措施。如果原告方败诉，为避免继续诉讼遭受同样的败诉命运，那些停止诉讼以及尚未起诉的同类纷争当事人要么撤诉要么不再起诉，无论采取何种措施，对于他们而言，都可以节约许多因继续诉讼所支出的诉讼成本。当然，此时他们有可能基于示范诉讼契约约定要承担一部分示范诉讼的费用，但众多当事人承担示范诉讼的有限支出，具体到每一当事人的承担额是相当有限的，这相对于自己再继续诉讼的花费而言，显然更为经济。反之，倘若示范诉讼的原告胜诉，基于这样的结果，其他同类案件若继续诉讼当然也会胜诉，这不得不促使被告方思考既然示范诉讼的结果如此，那么其他同类纠纷的诉讼结果也可想而知，与其让其他同类争议当事人都继续诉讼与自己对抗，自己还不如主动与他们和解，快速化解纠纷。基于这样的考虑，被告方往往会主动与其他同类争议当事人达成和解，快速化解纠纷，从而避免不必要之诉累。另一方面，对于法院而言，如果许多同类或相似案件同时涌向法院，对这些琐碎复杂案件的调查和庭审需要花费相当长的时间，而如果在这些案件中选定一件或数件作为示范案件进行审判，这对于法院而言，无疑节约了许多审判成本与资源。这就是日本学者小岛武司所称的示范判决所具有的包含全体被害者的和解和救济计划的“间接波及效益。”17抓住纠纷争点共通性这一特点，便可以避免纠纷的重复审理，大幅度减轻法院的审判工作。18抓住纠纷的共通争点，避免案件审理的重复性，将产生何种实际利益呢19第一，可以避免传讯证人和鉴定人重复出庭，同时也可以避免检证的重复进行。第二，如果能实现对共通争点的案件进行一次性审理，基于审理结果，事实认定也可以一次性完成，从而保证法院判决的统一性，有助于增强法院的公信力。围绕共同争点的审理如果能一并在法庭进行，有可能会引起很多当事人的关心，并激发他们中的多17日小岛武司范式诉讼之提倡，载陈刚等译自律型社会与正义的综合体系小岛武司先生七十华诞纪念文集，中国法制出版社2006年版，第57页。18日小岛武司范式诉讼之提倡，载陈刚等译自律型社会与正义的综合体系小岛武司先生七十华诞纪念文集，中国法制出版社2006年版，第57页。19座谈会集团诉讼不让权利腐朽的程序，载法律家第525号，第18页。数当事人团结起来，和强大的被告进行平等的正面交锋。20二、契合了社会和谐与诉讼经济的双重理念其他同类纠纷得以示范诉讼判决为依据，有助于社会大众对法律及其规制下的个人行为后果的预期，从而体现法的安定性与明确性的特点。正因为如此，有学者明确指出，示范诉讼“保有以司法机关之裁判作为纷争解决依据之优点，有助于社会大众预见法之所在及其发展，具有明确化及安定化法律秩序之机能，乃其他法院外自主性纷争处理制度所欠缺者。”21。同时，示范诉讼也有助于未参加诉讼的多数利害关系人经由示范判决而预知自己的权利和义务，从而促使其余和部分纠纷在法院外得以解决，避免败诉、诉讼费用负担的风险。从许多国家的司法实践来看，一旦有了这种判决，当事人通常会在双方律师的帮助下根据法官阐述过的一般原则在庭外解决其他案件。就纠纷解决机制而言，以纠纷是否由诉讼方式所解决为划分标准，可以分为诉讼外解决与诉讼解决。就前者而言，其具体包括仲裁、人民调解与和解等。如前所述，示范诉讼有助于当事人达成和解。从本质上来说，基于示范诉讼而达成的和解与其他诉讼外和解并无二致，两者均是在当事人互谅互让的基础上化解纠纷。但是，两者的最大差异在于，促使两者和解的外在因素不同在示范诉讼中，当事人之所以达成和解，主要在于示范诉讼对其他同类案件的示范作用，示范诉讼案件的裁判结果能够促使当事人理性的评判自己是否有必要再继续进行诉讼，且基于此可以大致预测出其诉讼的未来走向。正是因为示范诉讼的示范性而对其他相同诉讼结果的可预见性，客观上促使当事人积极进行诉讼外和解而避免不必要之诉累。与示范诉讼对其他同类诉讼结果的可预测性而促成和解不同，其他诉讼外和解的达成尽管也有其参照的依据诸如法律规定等，但无论如何，一般不是再依据某一案件诉讼的结果而达成的。从这两个层面上说，示范诉讼契合了社会和谐与诉讼经济的双重理念。20ADOLFHOMBURGER，STATECLASSACTIONANDTHEFEDERALRULE，71COLUMLREV609，641197121肖建华群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究，载比较法研究1999年第2期，第139页。三、具有明显的反思和试错功能有助于促进当事人裁判外纠纷解决和预防大规模群体性纠纷的发生。在具有相同事实问题或法律问题的纠纷中，如果仅选取其中一件或数件纠纷进行诉讼，其他纠纷则暂时中止或暂不起诉。在示范诉讼裁判作出之后，对于暂时停止的案件来说，该裁判的效力可以直接扩张至这些案件；对于暂缓起诉者，则可视示范诉讼的结果决定是否再行诉讼。示范诉讼的示范性与裁判效力的直接扩张性有助于预防大规模群体性纠纷的发生。同时它也能有效地避免各种过于程式化的群体诉讼所带来的程序上的种种不便，使程序能够简明易于操作。例如，可以避免大型纠纷中难度较大的集中开庭、代表人资格等问题，由于法院选择其中共同的法律问题进行审理，这种“化整为零”的诉讼方式在本质上是将复杂诉讼简单化处理，将群体诉讼作为共同诉讼来对待，既可减少审理的不便和压力，又可以按照正常程序进行审理，一旦对其中共同的法律问题和事实问题作出了判断，就可以推及其他案件和整个集团诉讼，从这个意义上来说，它具有反思和试错的功能。特别是示范诉讼对于处理复杂疑难的实体问题作用非常明显。其主要作用包括（1）争点的认定。如被告的侵权行为与受害者的损害事实之间是否有因果关系，法院可以拿一个案件作为示范案件先行审理，其他案件则等待示范案件审结后，直接依据法院对示范案件查明的事实和证据作出事实判断。2因果关系的认定。如公害案件的原告往往选那些因环境污染受害最严重的人，且人数一般不在少数。这种诉讼一般都能达到示范的目的，显示出诉讼的结果可以给未直接进入诉讼的其他成员带来什么样的影响。22（3）公益诉讼。当众多的当事人对于其诉求能否被法院受理或胜诉存有疑虑时，尝试性地由一个或几个当事人率先提起诉讼，的确是一种最为经济、风险最小的方式。尝试的结果完全可能适用于众多的当事人，从而形成集团诉讼的效应。22日谷口安平程序的正义与诉讼，中国政法大学出版社1996年版，第251页。第二章示范诉讼制度与其他群体性纠纷解决制度之比较研究第一节示范诉讼与集团诉讼之比较研究（以美国为例）一、示范诉讼在美国的适用情况在美国，示范诉讼具有“以审判来促进社会改革”的功能。从法律规定来看，示范诉讼是作为集团诉讼的一种替代性方式在联邦民事诉讼规则中出现的。它与集团诉讼相比，不需要满足集团诉讼所要求的先决条件，又节省通知集团成员费用，加之重复诉讼的威胁可能会鼓励被告自愿与整个群体协商而达成和解，因此在美国备受司法青睐。联邦民事诉讼规则23B3要求法院在确认集团诉讼时要评价为了公正而有效地解决纠纷，集团诉讼是否比其他方法更为优越。法院必须考虑解决纠纷的替代性方法，包括非集团的合并方法。这些非集团的替代性方法包括单独诉讼、强制的或任意的当事人合并、根据规则24条允许当其他人通过介入而成为当事人、根据规则42A进行的合并CONSOLIDATION、跨州的合并或集中、由另外的法院联邦或州法院或行政机构解决、采用示范诉讼或前导性方法。23美国国际贸易法院规则第84条和第85条的规定体现了尊重当事人自主选择权和法院依职权干预的双重特征如果所有的案件的事实问题或法律问题具有同一性，经当事人的申请，法院可以从众多案件中指定一件或几件案件作为示范诉讼案件。当事人申请示范诉讼时，首先要征得所有当事人的同意，同时申请也要送达所有的当事人。虽然德国投资人示范诉讼法规定，示范诉讼启动需要当事人申请以及法院许可，但是德国与美国的不同之处在于，前者不以当事人之间的诉讼契约为要件而后者则要求所有当事人之间都达成合意。申请人在申请时要向法院说明所有未决的案件具有相同的事实问题和法律问题，并且其愿意主动承担示范诉讼原告的义务。但是，如果申请人无法获得所有当事人的同意，那么不同意适用示范诉讼的当事人要在送达之日起10日内向法院23ROBERTHKLONOFF，CLASSACTIONANDOTHERMULTIPARTYLITIGATIONINANUTSHELL，THOMSONWEST说明不同意的原因。法院因此而对示范诉讼契约是否有损害其他案件当事人的利益进行审查。申请人要向法院申请中止其他案件的审理。中止审理的申请可以在任何时候提出。一旦法院作出中止审理的决定，示范诉讼即可进行。除非法院有其他指令，否则所有案件将中止审理，甚至这些案件的文档整理工作也将停止，直到法院对示范诉讼程序作出判决或中止示范诉讼的决定。法院作出中止审理的决定后，当事人可以向法院申请免除中止令。申请免除中止令可以视为该申请人不同意以示范诉讼的方式进行案件审理，即该当事人不同意示范诉讼契约。法院如果同意对申请人的案件发布免除中止令，那么法院就要对案件进行审理。法院所作的同意示范诉讼申请的决定、中止示范诉讼的决定都要及时向所有参与示范诉讼契约的当事人送达。美国的这种混合型示范诉讼从示范诉讼契约和法官职权管理中获得正当性一方面，给当事人以程序保障，当事人可以在同意接受示范判决约束力的前提下同意法院中止自己案件的审理，当事人不同意参与示范诉讼契约或在示范诉讼过程中发现示范诉讼当事人不能充分代表其诉讼利益的，可以向法院申请免除中止令，即退出示范诉讼程序机制。另一方面，由于除示范诉讼当事人外，其他案件的当事人在示范诉讼中不享有当事人或利害关系人的地位，因此如果示范诉讼当事人不能履行代表其他当事人的利益的义务时，法院可以依职权中止示范诉讼的进行，并将结果送达所有参与示范诉讼契约的当事人。法官的职权管理不仅能够对示范诉讼契约进行审查，同时能够保证其他案件的当事人不因示范诉讼当事人的行为而利益受损。二、示范诉讼与集团诉讼之比较研究集团诉讼是从英美衡平法发展而来的一种诉讼制度，是指将人数众多且具有相同同一事实或法律关系的当事人拟制为一个集团，群体中的一人或数人提起诉讼视为其自愿代表整个