行政和解问题研究

行政和解问题研究（硕士论文摘要）受传统行政法观念的影响，过去，无论是理论界还是实务届都认为行政主体的行政职权具有双重属性，即对行政主体而言既是一种权力，更是一种职责，这也就决定了行政职权的不可处分性，因此他们认为和解只能存在于当事人可以自由处分其权利的私法领域，在行政法领域不存在和解的制度空间。但随着研究的逐步深入，人们逐渐意识到和解并非只能存在于可以自由处分其权利的私法制度中，在行政裁量权范围内，行政主体亦可与行政相对人达成和解。目前，行政诉讼和解、行政复议和解已基本得理论界及实务届的承认，但对于在行政管理过程中行政主体能否就调查不清或者调查清楚需要耗费巨大行政成本的事实或法律问题与行政相对人达成和解的认识并不一致。2007年通过的反垄断法第45条规定的“经营者承诺制度”标志着我国以法律的形式对行政管理过程中和解的承认。本文尝试在上述背景下，以现有的有关行政和解研究成果为基础，在借鉴国外及我国台湾地区相关制度的基础上，综合运用比较分析、实证分析等方法，提出了在我国构建行政和解制度的初步设想。本文正文共包括三部分第一部分主要是行政和解的基本认知问题。文章介绍了行政和解制度产生的历史背景，和解经历了从实体法领域发展到程序法领域，从私法领域扩展至公法领域的过程。随后，重点论述了行政和解与行政诉讼和解、行政调解及“行政议价”的区别。最后，文章介绍了行政和解在我国行政管理中的实际运用，并探讨了在我国建立行政和解制度的必要性。第二部分主要论述了行政解的理论障碍问题，主要涉及行政和解与依法行政原则、与公权力不可处分原理及行政调查中的职权原则的关系问题。文章重点论述了行政和解不是对行政权的处分，而是对行政裁量权的行使，同时只有法律明确规定行政主体可采用和解方式结束调查程序时，行政主体方可采用该管理手段。行政主体不能怠于行使调查权而与行政相对人人以达成和解，也即行政和解也必须遵守行政调查中的职权原则。第三部分详细阐述了行政主体欲与行政相对人达成和解需满足的条件以及行政和解的程序，行政和解协议是行政主体与行政相对人达成和解的书面文件，该协议的效力与具体行政行为的效力有相似之处，但又有较大区别。同时该部分还论及了行政和解与行政和解可能存在的风险以及如何防范这些风险等问题。行政和解虽然能够解决行政调查中出现的事实或法律不清或调查成本较大等现实问题，但由于我国尚未有关于行政和解的统一规定，实践操作中也存在与现有制度的衔接等问题，这一切都有待于相关法律制度的跟进。关键词行政权行政和解行政契约RESEARCHONADMINISTRATIVECOMPROMISEINPREVIOUSTRADITIONALOPINIONOFADMINISTRATIVELAW,BOTHPRACTICALANDTHEORETICALCIRCLESHOLDSTHATTHEADMINISTRATIVEAUTHORITYOVERTHEADMINISTRATIVESUBJECTHASADUALPROPERTY,WHICHMEANSITISNOTONLYAPOWER,BUTALSOARESPONSIBILITYTHISRESULTSTOANONDISPOSABLEADMINISTRATIVEAUTHORITYTHEREFORE,THEYTHINKTHATCOMPROMISECANONLYEXISTINPRIVATELAWAREASWHENTHELITIGANTSAREFREETODISPOSETHEIRRIGHTS,ANDTHEREISNOSYSTEMSPACEFORCOMPROMISEINTHEFIELDOFADMINISTRATIVELAWBUTWITHFURTHERINGOFTHESTUDY,PEOPLEGRADUALLYREALIZEDTHATCOMPROMISEISNOTONLYPRESENTEDINTHEPRIVATELAWSYSTEM,INWHICHRIGHTSAREFREETODISPOSED,BUTCOULDALSOEXISTBETWEENTHEADMINISTRATIVESUBJECTANDTHEADMINISTRATIVECOUNTERPARTINSCOPEOFTHEADMINISTRATIVEDISCRETIONALPOWERATPRESENT,BOTHPRACTICALANDTHEORETICALCIRCLESGIVEBASICRECOGNITIONINCOMPROMISEINADMINISTRATIVELITIGATIONANDADMINISTRATIVERECONSIDERATION,BUTTHEREAREDIFFERENTUNDERSTANDINGSABOUTWHETHERCOMPROMISECOULDBEMADEBETWEENTHEADMINISTRATIVESUBJECTANDTHEADMINISTRATIVECOUNTERPARTWHENTHEFACTSORLEGALISSUESOFTHEINVESTIGATIONISUNCLEARORITNEEDSTOSPENDHUGEADMINISTRATIVECOSTSTOINVESTIGATEITCLEARLYTHEANTIMONOPOLYLAW,WHICHWASADOPTEDIN2007,SETTHESYSTEMOFBUSINESSOPERATORPROMISESTHISISASIGNOFLEGALRECOGNITIONINCOMPROMISEDURINGADMINISTRATIONPROCESSINCHINABASEDONTHEABOVEMENTIONEDBACKGROUNDS,THISPAPERHASATTEMPTINGTOTAKINGTHEEXISTINGSTUDIESOFADMINISTRATIVECOMPROMISEASAFUNDATION,USINGFORREFERENCEOFEXPERIENCESFROMTAIWANANDABROADANDAPPLYINGMETHODSOFCOMPARATIVEANDEMPIRICALANALYSISCOMPREHENSIVELY,THENHASPROPOSEDAPRELIMINARYASSUMPTIONFORBUILDINGTHEADMINISTRATIVECOMPROMISESYSTEMINCHINATHEMAINTEXTOFTHISPAPERINCLUDESTHREEPARTSTHEFIRSTPARTMAINLYTALKSABOUTTHEBASICCOGNITIONOFADMINISTRATIVECOMPROMISEATFIRSTTHEREISANINTRODUCTIONABOUTTHEHISTORICALBACKGROUNDOFADMINISTRATIVECOMPROMISESYSTEMTHECOMPROMISESYSTEMHASGONETHROUGHTHEPROCESSOFSUBSTANTIVELAWTOPROCEDURALLAW,PRIVATELAWTOPUBLICLAWTHENTHEDIFFERENCESBETWEENADMINISTRATIVECOMPROMISEANDCOMPROMISEINADMINISTRATIVELITIGATION,ADMINISTRATIVEMEDIATIONANDBARGAININGINADMINISTRATIVEPROCESSHASBEENMAINLYDISCUSSEDTHELASTOFTHISPARTHASINTRODUCEDTHEPRACTICALAPPLICATIONOFADMINISTRATIVECOMPROMISEINADMINISTRATIVEMANAGEMENT,ANDEXPLOREDTHENECESSITYOFESTABLISHINGTHEADMINISTRATIVECOMPROMISESYSTEMTHESECONDPARTHASDISCUSSEDTHETHEORETICALBARRIERSOFADMINISTRATIVECOMPROMISE,WHICHHASMAINLYCONCERNEDWITHTHERELATIONSHIPSBETWEENADMINISTRATIVECOMPROMISE,THEPRINCIPLEOFADMINISTRATIONBYLAW,THEPRINCIPLEOFNONDISPOSABLEPUBLICPOWERSANDTHEPRINCIPLEOFEXERCISINGAUTHORITYINADMINISTRATIVEINVESTIGATIONITHASMAINLYDISCUSSEDTHATADMINISTRATIVECOMPROMISEISNOTADISPOSITIONOFADMINISTRATIVEPOWER,BUTANEXERCISEOFADMINISTRATIVEDISCRETIONALPOWERATTHESAMETIME,ADMINISTRATIVESUBJECTCOULDADOPTCOMPROMISEONLYWHENTHELAWHASPROVIDEDTHISWAYTOENDUPINVESTIGATIVEPROCEDURESADMINISTRATIVECOMPROMISEALSOMUSTCOMPLYWITHTHEPRINCIPLEOFEXERCISINGAUTHORITYINADMINISTRATIVEINVESTIGATION,WHICHMEANSTHEADMINISTRATIVESUBJECTCANNOTBEINGSLACKTOEXERCISETHEINQUIRYPOWERBYTAKINGCOMPROMISETHETHIRDPARTGIVESADETAILEDDESCRIPTIONONTHECONDITIONSANDPROCEDURESWHENTAKINGADMINISTRATIVECOMPROMISEADMINISTRATIVECOMPROMISEAGREEMENTISAWRITTENDOCUMENTITSEFFECTIVENESSISSIMILARTOSPECIFICADMINISTRATIVEACT,BUTTHEYAREALSOMUCHDISTINGUISHEDFROMEACHOTHERTHENINTHISPARTTHEREALSOMENTIONEDTHERISKSEXISTEDINADMINISTRATIVECOMPROMISEANDTHEWAYSOFRISKPREVENTINGWHILEASAGOODWAYTORESOLVETHEISSUEOFUNCLEARFACTSORLAWSANDHIGHCOSTDURINGADMINISTRATIVEINVESTIGATION,ADMINISTRATIVECOMPROMISEHASYETNOUNIFIEDREGULATIONSINOURCOUNTRYANDTHECOHESIONBETWEENTHECOMPROMISESYSTEMANDPRESENTSYSTEMINPRACTICALOPERATIONISANOTHERPROBLEMALLOFTHISAREEXPECTINGOURLEGALSYSTEMTOFOLLOWUPKEYWORDSADMINSTRATIVEPOWER，ADMINISTRATIVECOMPROMISE，ADMINISTRATIVECONTRACT目录导言1第一章行政和解的基本认知2第一节行政和解制度产生的背景2第二节行政和解的内涵及与相关概念厘清4一、行政和解的内涵分析4二、行政和解与相关概念的厘清6第三节行政和解在行政管理中的运用及现实意义8一、行政和解在行政管理中的实际运用8二、行政和解的现实意义12第二章行政和解的理论基础13第一节行政和解与依法行政原则的关系14第二节行政和解与公权力不可处分原理的关系15第三节行政和解与行政调查中职权原则的关系16一、行政程序中职权原则的内涵16二、行政和解要遵守行政调查职权原则17第三章我国行政和解制度的构建20第一节借鉴域外行政和解的立法与运作形式20一、大陆法系的运作情况以德国和我国台湾地区为代表20二、英美法系的运作情况以美国为代表22第二节我国行政和解的构建23一、行政和解的要件23二、行政和解的程序26三、行政和解协议的效力28第三节行政和解的风险及其防范措施30一、行政和解的风险30二、行政和解的风险防范机制32结语39参考文献40在读期间发表的学术论文与研究成果43后记44行政和解问题研究导言2002年4月台湾各界对于台湾微软股份有限公司涉及利用在软件市场的独占地位，制定不合理的价格及OFFICE办公软件搭售问题的反应十分强烈，台湾地区“行政院公平交易委员会”5月成立了“软件市场独占问题专案调查小组”对微软公司涉及的以上问题着手调查，经过6个月的调查，“公平交易委员会”第573次委员会议的9位委员一致同意接受微软行政和解要求，并要求微软限期提出“行政和解契约书”，随后双方立即展开协商，2003年2月“公平交易委员会”通过台湾微软公司及其相关企业所提出的“行政和解契约书”，该和解契约包括微软同意调降部分产品价格，平均降幅在267；微软将充分供应OFFICEXP软件包中的个别程序彩盒包装零售版；不干预微软产品用户及下游厂商选择交易相对人的自由，并完全遵守下游厂商自由决定价格。该行政和解契约生效后，终止对微软公司的调查。1这是我国台湾地区行政机关与行政相对人在行政管理过程中达成和解的典型案例。除我国台湾地区外，世界上许多国家和地区都在其行政程序法或其他单行行政、经济法规中规定在允许之范围内，行政机关可基于自由裁量权与行政相对人达成和解，以实现行政管理目标。受“公权力不得处分”、“行政主体与相对人地位不平等”等观念的影响，中国大陆行政法学界基本上对行政主体与行政相对人之间的协商、和解行为缺乏必要的认识，但近年来，学界对行政诉讼和解探讨逐渐深入，对行政诉讼和解中的行政法原理行政主体基于自由裁量权所进行的协商、和解以及最后形成的撤诉结果形成了一定的共识。目前，在我国，行政诉讼过程中行政主体与相对人之间的“和解”虽然有理论上的探讨，最高人民法院也在此背景下出台了关于行政诉讼撤诉若干问题的规定，但是在实践中尚未形成对该问题予以详细规定的法律文本，即在法律、法规中没有作出规定。相比较而言，我国已在反倾销条例、中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法）等1资料来源HTTP/WWWTAIWANCHAMBERSNET/IS/DOTNET/SHOWARTICLEASPXID497，（浏览日期2008年12月22日）。法律法规中借鉴了其他法域在行政和解领域的有益经验，在行政过程中允许行政机关与行政相对人在满足一定条件下，可通过协商、和解来改变刚性行政程序的运作，为有效提高行政效率，提升行政主体执法能力提供了合理的途径。另外，2007年5月出台的行政复议法实施条例对复议过程中的行政和解也做了原则性的规定，为实践操作提供了法律依据。检视现实即可发现，行政主体与行政相对人和解的现象大量存在，但是目前缺乏统一的标准，有些缺乏法律依据，有的甚至违法和解，损害公共利益。本文在探讨行政和解基本理论的基础上，通过对行政和解各个要素的研究，希望能为我国构建统一的行政和解制度提出了一个简单设想。第一章行政和解的基本认知第一节行政和解制度产生的背景和解作为以合意解决纠纷的制度，体现了自主、自律、平等协商等理念，具有的简便、灵活、迅速的特点，为世界许多国家所采用。和解作为纠纷解决机制在人类社会早期就已存在，在缺乏解决纠纷法定方式的社会环境下，比较严重纠纷一般通过同态复仇的方式解决，而民事交往中发生的纠纷则主要通过自决或和解的方式解决。2进入封建社会后，随着经济文化的发展，各地区之间的交流日益增多，人们之间的纠纷也随之增加，通过诉讼解决纠纷已成为司空见惯之事，实体法领域的和解也逐步引入程序法领域，和解也随之发展为诉讼外和解与诉讼内和解两套机制。20世纪50年代前和解基本上只存在于私法领域，但随着社会的高速发展，公权尤其是行政权扩张成为常态，和解作为纠纷解决机制也突破私法领域而走向公法领域。20世纪七八十年代以来英国、美国、加拿大、德国、法国、日本、新西兰等国纷纷将和解引入刑事领域，掀起了一股刑事和解思潮。3同时，德国、2自决是指纠纷主体一方强调凭借自己的力量使对方服从，和解是双方相互妥协和让步。参见常怡主编民事诉讼法学，中国政法大学出版社2008年版，第13页。31974年，加拿大基陈纳市有两名年轻人干了一系列破坏性行为，他们打破窗户，刺破轮胎，损坏教堂、商店和汽车，共侵犯了22个被害人的财产，依当地法律构成了犯罪，在当地缓刑机关的努力下，这两名犯罪人与22名被害人分别见面，通过交流，两人分别从被害人的陈述中切实了解到自己的行为给被害人美国及我国台湾地区的行政程序法中也引入了和解机制，允许行政主体运用和解的方式实现行政管理目标。在我国，和解历史悠久、源远流长，受儒家“和为贵”思想的影响，无讼、息讼成为解决纠纷的主导思想，在这一思想的影响下，和解成为解决纠纷的主要途径。秦汉以来，司法官一直将调处作为息讼的原则。两宋时期，随着民事纠纷的增多，调处朝制度化的方向发展。明清时期，调处基本达到完善阶段。无论是官吏还是普通百姓都喜欢采用和解的方式解决纠纷。这一观念影响深远，至今“在许多坚持社会理想的人们心目中，对证公堂是鄙下的，为君子所不耻。”4中国古代的和解基本上也只限于民事领域，刑事上虽然也存在所谓的“和解”但并不为制度所承认，而是一种非法私了。受西方刑事和解思潮的影响，当前，我国正积极酝酿刑事案件的和解，北京、湖南等地检察院已经建立了专门的“刑事和解办公室”集中审查刑事和解案件，并且湖南省检察院颁布了关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定规范刑事和解的运作。过去我国的行政法根本不承认和解的存在，行政和解被视为违法行为，1989年10月1日起实施的行政诉讼法第50条规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”，这也就从制度上否定了行政诉讼中和解结案的可能性。1991年1月1日起实施的行政复议条例虽然没有明确排除和解的适用，但是基于行政诉讼和解与行政复议和解具有同质性，可以理解为行政复议也不适用和解。51999年10月1日实施的行政复议法也未规定行政复议可以和解，但是2007年5月27日国务院的行政复议法实施条例第40条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。”这标志着和解被正式确立为行政复议基本制度。近几年来，在行政诉讼领域中建立和解的呼声也很强烈，很多地方法院已经出台了相应的规范性文件，规范实践中的行政诉讼的和解行为，2006年12月山东省高级人民法院出台了行政诉讼和解暂行规定，2007年4造成的损害与不便，并认识到应当支付给被害人赔偿金，6个月后两人交清了全部的赔偿金而免于处罚。这是世界上首例刑事和解案例。4美吉尔伯特罗兹曼编中国的现代化江苏人民出版社1998年版，第127页。5赵银翠行政复议和解制度探讨，载法学家2007年第5期。月上海市高级人民法院出台了关于加强行政案件协调和解工作的若干意见，在此基础上，最高人民法院于2008年1月14日公布了关于行政诉讼撤诉若干问题的规定第1条规定“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为；被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合法定条件的，人民法院应当裁定准许。”这实质上就是最高人民法院对行政诉讼和解的认可。目前学术界及实务部门对行政诉讼和解的界限基本形成一致观点，认为行政机关在其裁量权的范围内可以与行对人进行和解。无论是行政复议和解还是行政诉讼和解都是基于行政主体的自由裁量权，而行政主体的自由裁量权在行政管理过程中已经存在，行政争讼中的和解是行政主体自由裁量权的延伸。基于这样的考虑，笔者认为行政主体与行政相对人也可以在行政管理过程中达成和解，这样就可以将可能产生的行政争议提前得以化解。事实上，随着科技的发展、社会的进步，社会分工越来越细，专业化水平越来越高，行政机关对社会的管理的难度也相应加大，对有些问题已经不能简单的认定其是合法抑或非法。行政机关在对涉嫌违法行为的调查中，经常遇到虽经调查但事实或者法律状态仍不明确的现象，如果严格执行依法行政原则，行政机关不能作出相应的具体行政行为，这种违法行为将会持续下去，最终有可能造成难以弥补的损失，行政管理的目标也无法实现。为了解决实践中出现的这些问题，以反垄断法为代表的有关法律法规允许行政机关与行政相对人达成和解。第二节行政和解的内涵及与相关概念厘清一、行政和解的内涵分析（一）行政和解的概念法律意义上和解是指双方或者多方主体间就某一争议进行协商、谈判，进而达成谅解和共识的过程与结果，它是当事人之间和平地化解纠纷或者争议的一种方式。6具有以下几方面的特征一是，和解的前提是主体双方对某一事实或法律问题存在不同认识，双方并因此发生争议。二是，和解体现了主体双方合意的过程，争议发生后，主体双方通过谈判、协商，有一个讨价还价、相互6施建辉行政执法中的协商与和解，载行政法学研究2006年第3期。妥协的过程。三是，和解并不需要第三方主体的参与，是主体双方自主解决有关争议问题。行政和解有广义和狭义之分，广义上的行政和解是指行政主体在法律允许的范围内，为解决与相对人之间的争执，化解矛盾，通过协商，互相妥协，从而达成合意，明确双方权利义务关系的一种行为方式或制度。7包括行政管理过程中的和解、行政争讼中的和解和行政执行中的和解。狭义上的行政和解仅指行政管理过程中的和解，本文所指的行政和解是行政管理过程中和解，即狭义上的行政和解。笔者本文所探讨的行政和解是指行政主体在行政管理过程中，在事实或者法律状态不明确，或者要查明不明确的事实或者法律状态需要耗费巨大行政的成本，为了有效实现行政管理目标而与行政相对人沟通、协商以达成和解协议代替行政决定的作出的一种行为方式。（二）行政和解的特征从上述行政和解的定义中，可以看出行政和解具有以下几方面的特征首先，和解发生在管理过程中。从行政主体受理行政案件到具体行政行为的作出是一个完整的过程，行政行为作出后，管理过程即宣告结束，只有发生在行政管理过程中的和解才是行政和解，虽然在行政行为作出后，行政主体与行政相对人也可能因具体行政行为发生纠纷，也存在和解的可能，但其已不是行政和解，而属于行政争讼中的和解（主要是行政复议和解与行政诉讼和解）。其次，行政和解的前提是存在事实或者法律状态不明确的状态。现代行政权作用的领域已经不再局限于传统的人口、户籍、社会治安等方面的管理，而逐渐扩展至环境保护、社会公共产品的提供、维护市场公平竞争秩序等方面。与行政权作用领域逐步扩大相伴而来的就是行政主体对社会管理难度的加大，像环境保护、反垄断、反倾销等案件的调查难度非常之大，每一起案件都需要行政主体投入大量的人力、物力和财力对涉案的事实或法律问题进行调查，受案件复杂性、专业性等因素的影响，在很多情况下行政主体并不能得出确定无误的调查结论。为了应对这种情况，有些国家和地区的法律允许行政主体与行政相对人就调查不清的法律或事实问题进行和解。第三，行政主体必须就有关法律或事实问题调查后方可和解。为了防止行7赵银翠行政执法和解制度探讨，载杨建顺主编比较行政法方法、规则与程序，中国人民大学出版社2007年8月版，第237页。政主体怠于行使职权而与行政相对人随意达成和解协议，法律规定行政主体只有尽到调查义务确实不能查清相关事实后才能与相对人和解。二、行政和解与相关概念的厘清（一）行政和解与行政调解的厘清行政调解是指行政主体主持的，以国家法律、政策和公序良俗为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法调停、斡旋，促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解制度。8行政调解与行政和解都有行政主体的参与，调解成功后会形成类似于行政和解协议的调解协议书，这是二者的相同之处。但是二者也诸多不同之处，首先，从主体方面看，虽然行政调解和行政和解中都有行政主体的参与，但是行政主体在行政调解中是作为第三方主体对民事纠纷当事人之间的争议进行的调解活动，其并不是纠纷当事人之一方；而在行政和解中，行政主体与行政相对人是就行政主体不能查清的事实或法律问题达成协议，行政主体是和解主体之一。其次，从启动程序上看，虽然行政主体在行政调解和行政和解中都没有单方启动该程序的权利，但在行政调解中一旦争议双方将该案件提请行政主体调解，行政主体必须依照有关法律、法规进行调解，行政主体没有选择权；而在行政和解中，行政相对人提出和解要求，行政主体可以接受也可以拒绝和解要求，行政主体具有一定的选择权。最后，从最终形成的协议看，行政调解成功后，争议双方当事人达成和解协议，行政主体根据该协议制作行政调解书，行政调解书不具有强制力，双方主体可以反悔，行政主体也不负有监督双方履行调解书的义务；而行政和解协议的内容具有一定的强制性，相对人必须按照其作出的承诺履行相应的义务，行政主体对相对人履行承诺的情况进行监督，如果相对人不履行或者违反其作出的承诺，行政主体则可以重新启动原调查程序。（二）行政和解与行政诉讼和解的厘清行政诉讼中的和解是指在行政诉讼过程中原告与被告在人民法院的主持下就有关的诉讼标的达成合致，在双方各自放弃一定的权益的情况下，本着互谅互让原则使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。9行政和解与行政诉讼和解都是8朱最新社会转型中的行政调解制度，载行政法学研究2006年第2期。9张淑芳行政诉讼和解问题探讨，载行政法学研究2004年第3期。行政主体与行政相对人之间就某些问题达成合致解决争议的过程，二者的不同之处主要有以下几方面一是，发生的阶段不同，行政和解发生行政管理过程中，是行政主体不能查清或者查清有关事实或法律问题的代价过大而与行政相对人达成和解；行政诉讼中的和解发生在行政行为作出后，行政相对人对该行政行为不服而要求法院进行裁判的诉讼阶段。二是，和解协议的强制力程度不同，行政和解协议具有一定的强制力，协议双方尤其是行政相对人不能违反自己作出的承诺，但是法律并没有规定该和解协议具有强制执行力，若有一方主体违反和解协议内容，另一方无法申请人民法院强制执行；10在行政诉讼和解中，行政主体与行政相对人达成的和解经由法官记入笔录便具有了裁判的效力，一旦出现一方不履行和解协议的情形，另一方主体可以申请法院强制执行。三是，二者发挥的作用不同。行政主体与行政相对人在行政管理过程中达成行政和解的后果是行政调查程序中止或终止，而在行政诉讼中双方主体达成和解的后果是行政诉讼程序的终结。（三）行政和解与“行政议价”的厘清“行政议价”是指行政主体对案件事实清楚并无争议的事项，在作出具体行政行为之前就具体行政行为的内容与行政相对人协商，根据协商一致的“合意”确定行政行为的内容。“行政议价”具备行政和解的某些特征，极易混淆。二者的相似之处主要有，一是，“行政议价”与行政和解都发生在行政决定作出之前，即发生在行政过程中，这与行政复议与行政诉讼和解发生在行政程序结束后不同。二是，“行政议价”与行政和解都包含行政主体与行政相对人双方协商达成合意的过程。虽然“行政议价”与行政和解具有某些相似之处，但是二者有着根本不同，主要表现在以下几点一是，前提条件不同，“行政议价”是在有关事实清楚并无争议的情况下，行政主体与行政相对人就具体行政行为的内容讨价还价；而适用行政和解的前提条件是行政主体对有关事项经过努力调查，仍存在事实或法律不明确的情况，或者调查的成本巨大。在这种情况下，为了提高行政效率，节制行政成本，并为有效维护公共利益，行政主体接受行政相对人作出的承诺，中止或终止对案件的调查程序。二是，“行政议价”与行10台湾“公平会”与微软公司签订行政和解契约书第七条规定“台湾微软公司或其相关关系企业未依第七条第二项规定提出书面说明或到会陈述意见者，或未依“公平交易委员会”决议所订合理期间内停止或改正其违反本行政和解契约行为者，“公平交易委员会”得决议终止本行政和解契约。”可见，相对人违反和解协议的内容，行政主体并不能强制其履行承诺，只能终止协议，恢复调查。政和解的性质不同，“行政议价”是行政主体为了本人或本部门的利益对事实清楚的事项与行政相对人相互串通，减轻对行政相对人的不利处分，从本质上讲，“行政议价”是行政主体滥用职权，损害公共利益的行为。在行政管理过程中，“行政议价”现象十分普遍，一项调查表明，江西一地区人口和计划生育委员会2005年征收社会抚养费4793起，几乎都是“议价”的，征收金额基本上都低于法定标准。11行政和解是行政主体在满足和解条件的前提下，接受行政相对人承诺而中止或终止对其调查的行为，从本质上讲，这是一种行政契约行为。我国的行政契约理论并不发达，行政法教科书所论及的行政合同还未包含行政和解契约，但德国及我国台湾地区的行政契约理论中，均包含和解契约。他们认为，和解契约的主要功能是行政机关为了调查不明了之事实或法律状态之一方面可能旷日废时、耗财不赀，另一方面以行政处分确定此一部明确之状态时，有可能因当事人对结果不服而引发漫长之行政争讼，而行政机关若与当事人个相互退让一步，将可节省相当之时间、劳力、费用，而且也较易使相对人信服。12三是，行政议价与行政和解的目的不同，“行政议价”背后隐藏着腐败或部门利益，执法目的“利益化”是“行政议价”难禁的一个原因，目前，多数基层执法队伍正常经费不足，靠罚款和收费“自费行政”，罚得越多，收得越多，返还得越多，陷入“执法养人、养人执法”的怪圈。13行政和解的目的是通过与行政相对人达成和解，消除事实或法律上的不明确，提高行政效率，节省更多的行政成本，更好地维护公共利益。第三节行政和解在行政管理中的运用及现实意义一、行政和解在行政管理中的实际运用（一）反垄断领域2007年8月30日十届全国人大常委会第二十九次会议通过了反垄断法，该法第45条规定“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的11林嵬、张军“行政议价”潜规则挑战法律权威，载人民日报2007年1月30日第5版。12翁岳生编行政法，中国法制出版社2002年9月版，第755页。13沈峰“行政议价”是权力市场化，载中国改革报2007年2月1日第1版。具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查（一）经营者未履行承诺的；（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。”它明确规定反垄断执法机构可以接受涉嫌垄断的经营者提出的消除行为后果的承诺并作出中止调查的决定。由最高立法机关以法律的形式规定行政执法机关可以接受行政相对人的承诺而中止对案件的调查在我国法律中尚属首次。反垄断执法机构接受被调查经营者承诺的行为属于何种性质呢全国人大常委会法制工作委员会对第45条作出了解释，“承诺制度是反垄断执法机构与被调查的经营者和解的一种重要方式”。14国家发改委价格监督检查司司长李镭在贯彻反垄断法全国价格监督检查局长培训班上的总结讲话中讲到“我国反垄断法对反垄断执法的非正式程序作了明确规定，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在一定期限内改正并消除后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。这种非正式程序也可以被理解为是反垄断执法中的和解程序，具有成本小、效果好的特点。在反价格垄断执法中，应当注重非正式程序的运用，通过这种更加有效、快捷的方式，及时消除价格垄断行为对市场竞争的影响，以较小的行政成本实现反价格垄断执法的目标。”15可见，我国的立法机关以及行政执法机关将行政主体接受被调查经营者承诺的行为定性为行政和解，但需要说明的是反垄断行政和解仅指“经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查”一种情况，并不包括该法第45条规定的应当恢复调查的三种情形。反垄断法实施不到一年，现实中还没有遇到典型的行政主体接受被调查经营者承诺的案例，随着时间的推移，这方面的案例肯定会涌现出来，但是反垄断法只对行政和解作了原则规定，在实践操作中肯定会遇到一系列的问题。和解适用的条件有哪些和解协议的效力如何和解协议应该规定哪些内容和解协议生效是否应得到法院的批准反垄断执法机构如何对该协议的履行进行14全国人大常委会法制工作委员会编中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2007年版，第270页。15李镭在“贯彻全国价格监督检查局长培训班”上的总结讲话，资料来源HTTP/WWWSDPCGOVCN/ZJGX/T20080829_234151HTM（浏览日期2008年12月20日）。监督其他利益相关者的权利如何得到救济16对和解协议能否提起行政诉讼如何实现对反垄断执法机构的监督反垄断法并没有直接回答以上问题，但这些问题又是现实中必须要面对且必须要解决的。（二）反倾销领域其实，在我国的法律体系中，早在反垄断法出台之前就已经有了类似于该法第45条的规定，2002年1月1日起施行的中华人民共和国反倾销条例（以下简称反倾销条例）第33条规定“外经贸部认为出口经营者作出的价格承诺能够接受的，经商国家经贸委后，可以决定中止或者终止反倾销调查，不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税。中止或者终止反倾销调查的决定由外经贸部予以公告。”17这是针对出口经营者的倾销行为而作出的反倾销调查的规定，出口经营者的倾销行为会对国内的同业经营者造成实质性损害，行政主体有义务通过反倾销调查制裁出口经营者，但是反倾销条例在赋予反倾销调查机关调查以及制裁权的同时，还允许其接受被调查经营者的价格承诺后中止或终止对其的调查。这样不仅能够尽快结束繁杂的、专业技术要求极高的反倾销调查程序，同时还能够保护国内进口产业不受影响。该条例第31条规定“倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向外经贸部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。外经贸部可以向出口经营者提出价格承诺的建议。调查机关不得强迫出口经营者作出价格承诺。”反倾销调查机关接受价格承诺的过程其实就是双方缔结协议的过程，完全符合要约与承诺的要求，因此，笔者认为，商务部接受出口企业价格承诺的行为也可以视为行政主体与行政相对人的和解。（三）证券行政管理领域除在反垄断、反倾销领域中有行政和解的规定外，证券领域也正积极稳妥地引入和解机制，目前，证监会已拟定证券期货行政和解暂行规定草稿，正在与国务院法制办等有关部门积极研究，争取在证监会试行行政和解制度。18在证券市场的执法实践中，不少涉嫌违法的案件情况复杂，加上执法机关调查手16王志远、狄獧非正式和解制度与反垄断法，载团结2007年第3期。17该条中的外经贸部职权已由商务部行使，2003年3月，将原外经贸部职能与原国家计委、国家经贸委的部分职能整合，组建了商务部。18林华证监会拟定草稿，首度尝试引入行政和解制度，载山西法制报2007年12月3日第5版。段有限、查证时机稍纵即逝以及执法成本较高等问题，在一定时间内详细查明事实很难。如果严格按照现行的行政处罚的相关规定，不仅会因事实不清等问题面临行政诉讼的风险，而且可能会因为调查时间过长而影响执法效果，不利于保护投资者的利益，据统计，目前国内证券期货案件从立案调查到处罚平均期限在1年以上，难以达到“及时发现、及时制止、及时查处”的目的。2008年证监会系统根据证券异常交易行为调查处理指引启动非正式调查案件157件，除少量案件转入正式立案稽查外，大量案件由于后续成本高，难以采取有效处理措施，使得执法机关陷于进退两难的境地。19对于证券监管执法活动而言，和解还具有以下两个特别的好处一是有利于解决证券违法行为认定难、执法成本高的问题。许多证券违法行为十分复杂，并涉及专业判断，即使投入大量的执法资源也很难确凿认定。通过和解，相对人不得否认证券监管部门对其行为的认定，并不得再抗辩，有利于节约监管资源，更高效地查处证券违法行为，提升监管水平。二是有利于解决证券处罚执行难、监管效果欠佳的问题。许多证券违法行为涉及金额巨大，依法应处高额罚没款，但实践中由于处罚对象逃逸、解散等多种原因，罚没款的催缴执行十分困难。通过和解，证券监管部门可以要求相对人必须先将其同意支付的罚金存入指定账户，才考虑是否与其和解，从而大大降低和解决定的执行成本，确保监管效果，促进市场的规范发展。20（四）税务行政管理领域税务机关征收税款的行为看似简单，其实不然，因为纳税义务人出于利益最大化的考虑，经常想法设法逃避纳税，而税务机关要尽最大可能调查清楚。税务机关核课租税，必须以纳税义务人的经济活动事实为基准，而经济活动事实的确定，又有赖于税务机关的详细调查或依纳税义务人提供充足纳税资料才能得到。而现实中，税务机关即使穷尽调查仍不能调查清楚相关事实，或者纳税义务人对其经济活动的事实未留有记录，或者记录不全，致使无法得到正确的课税依据。征纳双方一旦发生纠纷就往往会向法院提起诉讼，由法院作出是非判断，但是即便案件进入法院，法院也无法查清行政过程中的不明确之处，判决也无法令双方满意，最终争议犹存。因此有必要在税收征收管理法律法规19邓大洪证券行政和解执法试点“笼中待飞”，载中国商报2009年3月20日。20林丽霞、薛承勇我国试行证券监管和解制度问题初探，载证券市场导报2006年第10期。中引入和解机制。在税收行政执法中引入和解机制也日益得到相关学者的重视，并发表了相关文章。21同时，我国税收征收管理法第35条规定了在没有计税依据或计税依据不充分的情况下，税务机关有权核定其应纳税额；税收征收管理法实施细则第47条则规定了税务机关核定税额的方法，其中第1款第4项规定“按照其他合理方法核定”，该制度表明，在事实不清的情况下，税务机关在确定应纳税额时，存在着与行政相对人协商的空间，也就意味着存在缔结行政和解协议的可能性。22二、行政和解的现实意义（一）有利于保障当事人的行政参与权行政权在行政主体与行政相对人之间的运行方式经历了由单纯的“命令服从”向“服务参与”的转变。建设服务型政府已经成为世界各国的普遍的价值观念，在这种价值观念的指导下，政府与公民之间的关系由原来的对抗关系转变为服务与合作的关系，在这一关系下，更加注重强调行政相对人的行政参与权，行政主体作出行政行为的过程就是行政相对人参与行政程序，表达意见，维护自身权益，监督行政权依法运行的过程。行政相对人的参与权十分重要，其不仅仅具有为行政主体圆满完成行政任务提供保障的功能，同时还有着独立价值，即确立了行政相对人在行政程序中的主体地位并保证行政活动结果的公正性与可接受性。23行政参与的过程就是行政主体与行政相对人相互交流、沟通、协商的过程，这一过程可以最大限度地缓和行政冲突，能够以和平方式达成行政管理目标。行政和解的过程其实质就是行政主体与行政相对人就和解标的相互协商，达成共识的过程，与其他具体行政行为相比，行政和解更能保障相对人的行政参与权，因为行政和解的结果行政和解契约书直接包含了行政相对人的意愿，可以说行政和解条件下的行政参与是行政法上最高层次的行政参与，其最有利于保障行政相对人的参与权。21陈光宇税收和解制度浅议，载税务研究第71页，2007年第9期。22赵银翠行政执法和解制度探讨，载杨建顺主编比较行政法方法、规则与程序，中国人民大学出版社2007年8月版，第244页。23周佑勇作为行政过程的行政调查在一种新研究范式下的考察，载法商研究2006年第1期。（二）有利于降低行政管理成本，促进行政程序经济化历年来我国行政管理经费消耗居高不下，已经成为民众和学界关注和批评的焦点之一。这其中当然有浪费或腐败行为存在的空间，但更重要的因素是我国地域广泛、人口众多，社会层级复杂等客观原因。面对这样的硬性行政消费，我们必须从制度和程序上寻求行政成本的降低。行政主体做出一项行政行为，基于正当程序的要求，必然地要经历行政调查、行政决策以及可能的行政救济程序。在这样的程序中，有些行政行为所涉及的事项极为繁杂，会消耗大量本已紧缺的行政资源，无法实现预定的行政管理目标。如果将行政和解制度纳入行政程序当中，行政主体在面对复杂的、难以查清的事件时，就可以利用这一制度入口，在保护公共利益以及相对人合法权益的前提下，避免有限的行政资源与机械执法之间的正面冲撞，从而实现资源的有效节约，在行政法领域积极回应建设节约型社会的号召。（三）将纠纷解决机制前置有利于化解矛盾，避免冲突在行政和解背景下，行政主体存在着确定相对复杂的事实或法律关系，作出相应行政处理决定的职责，如不履行则会损害到行政法律的权威和公共利益的实现。但如果在没有充分调查清楚事实的情况下贸然作出处理决定，几乎必然地会导致行政相对人的行政复议、行政诉讼等争诉行为，并使行政主体和行政相对人处于紧张的对峙和冲突的境地。而在行政和解的制度框架中，行政主体通过与相对人相互协商，相互让步，以合意的方式达成行政和解协议，以代替由行政主体单方做出的行政行为，依照“合同必须被履行”的法谚，包含行政相对人意思要求并为其接受的行政处理决定从法律上就排除了对合意内容本身要求审查的逻辑空间，使行政行为做出后可能出现的对抗性争议被提前到和解协议形成阶段的协商性博弈中，不仅可以使行政争议以相对缓和的形式出现，还可以使相对人产生履行行政和解协议的内在动力，避免行政纠纷的产生及其伴生的社会无序和消耗。第二章行政和解的理论基础行政和解作为行政法上的一种行为模式，必然要求其获得相应的理论前提，即须解答“行政过程中何以能和解”这样一个问题。有的学者将此问题的解答之一部分归结为，协商民主的政治范式兴起对行政法上和解的推动，24这当然也是一种合理的解释，但是对于解决行政和解在行政法理论上的问题并无直接的帮助，就此问题笔者以为这主要涉及的是行政和解与行政法原则的关系，因为行政法原则是贯穿一般行政法和部门行政法的总领，行政和解作为行政过程中的一环也必然要符合行政法原则的要求，因此“何以能和解”也必然涉及对行政法原则的认识。第一节行政和解与依法行政原则的关系前述论及到行政和解的定义，那么我们如何来认识行政和解的行为性质笔者以为，应当明确的即是行政和解是行政主体在行政过程中的裁量行为。笔者以为，应当明确的即是行政和解是行政主体在行政过程中的裁量行为。行政裁量包括决定裁量与选择裁量两大类，所谓的决定裁量是指，行政机关是否决定采取某个法定措施，即是否作为的裁量；所谓的选择裁量，是指行政机关在决定采取某个法定措施的情况下，具体作出决定的内容、程序和时间。25行政主体是否接受行政相对人承诺属于决定裁量的问题，而接受承诺的内容、程序及时间则属于选择裁量的问题。在行政和解中行政主体不仅要面对“是”与“否”的问题，同时也要面对“可以”与“不可以”的问题。如反垄断法中第45条规定“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。”此条款中行政主体显然对是否与相对人达成合意享有裁量的权力，而此裁量的权