论营业转让基本规则

论营业转让基本规则（硕士论文摘要）本文拟以营业转让的特殊性作为切入点，深入阐释和论证营业转让中的三项必备基本规则事实关系移转规则、转让方竞业禁止规则和债权人保护规则的法理基础和必要性。本文包括导言、正文、结语三部分，正文部分由四章组成。第一章介绍了营业转让的一般理论问题，并以此为基础引出了营业转让规则框架的基本构成。本章从商法上“营业”概念的含义和构成出发，指出了营业转让的概念、营业转让与一般财产转让的区别合同标的物的不同以及合同本旨的不同，论述了营业转让独特的经济功能和法理基础；基于营业转让的合同性质，阐述了本文作者对于营业转让规则框架构建的初步意见；并提出在此框架中由营业转让本质属性所必然引出的三项基本规则事实关系移转规则、转让方竞业禁止规则和债权人保护规则。第二章论证了事实关系移转规则是营业转让必备的基本规则之一。本章开篇撷取了国外立法中事实关系移转规则的立法例以展现此规则的概貌；之后先分析了“事实关系”的内容、法律性质和特征，同时考察经济学、会计学和法学视野中的“商誉”概念，从而推导出“营业转让中的事实关系是商誉的载体”这一结论；并进而阐述了事实关系移转规则的实质是商誉载体的交付义务；此后，本章通过阐述商誉载体交付义务是营业转让合同主给付义务，从而论证了事实关系移转规则是营业转让必备的基本规则之一。第三章论证了转让方竞业禁止规则是营业转让必备的基本规则之一。本章先分析了受让方进行营业转让交易的目的以及转让方在营业转让交易履行完毕后所处的相对优势竞争地位，从而引出竞业禁止规则的立法缘由受让方利益保护和交易双方利益平衡；之后本章撷取国外立法例，全面考察了竞业禁止规则的主要内容、表现形式和法理基础；此后，通过阐述竞业禁止规则的属性、竞业禁止义务在营业转让合同中的地位后合同义务，以及竞业禁止规则的功能，从而论证了转让方竞业禁止规则也是营业转让必备的基本规则之一。第四章论证了债权人保护规则是营业转让必备的基本规则之一。本章首先从“债务”在“营业”中的地位的角度论证了营业转让中债权人保护规则的必要性债务是否是营业的构成要素存在两种立法例，但不论营业是否包含债务，仅以传统民法所提供的规则，营业转让必定会对转让前营业上的债权人的债权产生不利影响，商法必须对债权人利益做出特别规则安排；之后，本章又从“事实关系”在“营业”中的地位的角度论证了营业转让中债权人保护规则的必要性营业转让必然包含以事实关系为载体的商誉的转让，营业转让的本旨决定了不能因商誉转让而导致商誉减损，商誉维持内生地要求保护市场信赖、保护交易安全，因此营业转让应商法适用商法外观主义规则以保护债权人。关键词营业转让事实关系商誉竞业禁止债权人保护外观主义ONBASICRULESFORTRANSFEROFUNDERTAKINGS（ABSTRACT）目录论营业转让基本规则1（硕士论文摘要）1ONBASICRULESFORTRANSFEROFUNDERTAKINGS2论营业转让基本规则6导言6一、选题背景及意义6二、资料和研究现状简述6三、本文主要研究方法7第一章营业转让及其规则框架8第一节营业转让的一般理论问题8一、营业的含义和构成8二、营业转让的概念11三、营业转让与一般财产转让的区别11四、营业转让独特的经济功能和法理基础14第二节营业转让规则框架16一、营业转让规则框架的基本构成16二、营业转让基本规则及其在营业转让规则框架中的地位17第二章营业转让中的事实关系移转规则18第一节营业转让中事实关系移转规则的概览19第二节营业转让中事实关系移转规则的实质20一、营业转让中的事实关系是商誉的载体20二、营业转让中事实关系移转规则的实质是商誉载体的交付义务27第三节事实关系移转规则在营业转让中的地位28一、商誉载体交付义务是营业转让合同的主给付义务28二、事实关系移转规则是营业转让必备的基本规则之一29第三章营业转让中的转让方竞业禁止规则30第一节营业转让中转让方竞业禁止规则立法缘由分析30一、营业转让的本旨受让方的视角30二、转让方的相对优势竞争地位30三、营业受让方利益保护与交易双方利益平衡31第二节营业转让中转让方竞业禁止规则的概览32一、转让方竞业禁止规则的主要内容32二、转让方竞业禁止规则的表现形式33三、转让方竞业禁止规则的法理基础33第三节转让方竞业禁止规则在营业转让中的地位34一、转让方竞业禁止规则包含任意性规则和强行性规则34二、转让方竞业禁止义务是营业转让合同的后合同义务35三、转让方竞业禁止规则是营业转让必备的基本规则之一36第四章营业转让中的债权人保护规则37第一节从债务在营业中的地位看债权人保护规则的必要性37一、“营业”是否包含债务的立法分歧37二、民法规则下“营业包含债务”模式对债权人的不利影响38三、民法规则下“营业不包含债务”模式对债权人的不利影响39四、本文的观点40第二节从事实关系在营业中的地位看债权人保护规则的必要性41一、事实关系作为商誉载体所引出的问题41二、对商号使用决定债务承担规则的批判及其启示41三、营业转让与商事外观主义的适用43结语46参考文献48在读期间发表的学术论文与研究成果51后记52论营业转让基本规则导言一、选题背景及意义我国商法理论界对于商法总论中营业法律制度下的“营业转让”这一课题的研究，尚处于起步和探索阶段。对于营业转让的法律规范究竟应当由哪些规则构成，尤其是营业转让应当包括哪些必备的、规定其本质属性的基本规则，至今没有学者进行专门的研究和论证。在这种情形下，学者们或认为我国尚无营业转让制度，需要“建立”这一制度；或认为我国已有营业转让制度，而需要“完善”。笔者认为，实际上，我国存在营业转让现象，但对营业转让的基本规则缺乏足够的重视，正是由于对营业转让基本规则的迷惑，导致了某些一般性财产交易规则被视为“营业转让制度”的法律规范。这种不同法律属性规则的混淆，不仅影响了学术界对营业转让这一财产流转法律工具的理性把握，而且还严重阻碍了真正法律意义上的营业转让制度在我国的建立。本文以期通过对营业转让基本规则的研究论述，促进营业转让的理论研究深入发展，促进我国营业转让制度的建立健全。二、资料和研究现状简述我国目前总体上以“营业转让”为题的资料和研究成果为数不多。继王保树教授在其1996年出版的中国商事法一书中将“营业转让”概念引入我国后，陆续有学者对“营业转让”展开研究。一方面，先后有学者将日本商法上的营业转让制度、德国的企业转让制度、法国的商事营业资产买卖制度引介入我国；另一方面，有为数不多的学者就营业转让法律制度为研究对象发表了研究成果，如张完连在2004年12月发表的论文企业转让制度比较研究、张完连与蔡永民共同于2007年发表的论文营业转让制度初探以及清华大学孙英发表于2008年商事法论集第14卷上的营业转让法律制度研究等。包括但不限于上述这些可贵的研究成果在深度和广度上推进着国内理论界对营业转让的认识。但笔者在研习上述这些可贵研究成果的同时，仍深深感到我们对于营业转让这个题目还远未能实现熟练的把握，研究的空间还很大。第一，在研究的角度和深度上，大部分论著主要从比较法的角度向我们展示各国营业转让制度的概貌，营业转让所涉及的商号、债权债务移转与承担、竞业禁止、劳动合同继受等具体规则是被很多译著、论著所引介的对象。但是这些论著基本上止步于对国外实然法所规定的权利义务表面形态的介绍，缺乏规则背后法理上的系统分析和阐释。对“营业转让”本身如此，对营业转让中的诸如竞业禁止、债权债务承担等具体规则也是如此，皆处于“只知其然而不知其所以然”的状况。因此，这些成果自然无法从理论上解答这样一个基本问题“营业转让必备的、决定其本质属性的基本规则究竟有哪些”第二，在研究思路上，大部分论著都未从“营业”的特殊性入手来谈“营业转让”，存在着将营业与营业转让相割裂研究的倾向，这使得对营业转让的研究无法抓住其本质特点。笔者认为，“营业”的特殊性决定了“营业转让”的特殊性，从而决定了营业转让所必备的基本规则。这是研究营业转让应当采用的科学的研究路径。三、本文主要研究方法本文采用的研究方法包括类比推理、辨证推理、比较法和法律解释学方法。本文在全文主要采用了历史分析方法和实证研究方法，通过不同时期的案例，在介绍衡平居次原则的基本内容的同时也展示了该原则在美国的发展过程，说明了该原则的现实意义。本文还采用了比较分析方法。由于衡平居次原则产生、发展于美国，本文立足于本国国情，通过比较、借鉴国外的立法和判例，提出我国应当引进衡平居次原则及其相关制度构建的若干思路。第一章营业转让及其规则框架第一节营业转让的一般理论问题“众所周知，一些法律规范往往是围绕着某个单一概念而展开的。”1因此，要认识营业转让的特殊性，我们不得不从“营业”这个核心概念入手予以把握。一、营业的含义和构成在有营业法律制度的国家中，德国、日本及韩国的商法典中均明确使用了“营业”这一概念，但均未规定其含义和构成，各国商法学者都试图从理论上对营业的含义和构成加以界定。（一）营业的含义日本学者结合日本商法典的规定从主观和客观两个角度来认识营业的含义。日本著名法学家我妻荣将营业定义为“营业，英BUSINESS，德HANDELSGESELLSCHFT，从主观上来说，是指连续地、集体地进行同种的营利行为，即进行营业活动，从客观上来说，指以提供特定营业目的的综合性财产组织体，即企业组织体。商法是在企业活动与企业组织体的两种意义上使用营业一词”，并指出，客观意义上的营业可以作为整体进行转让和租赁。2另一日本商法学者龙田节先生认为，主观意义的营业是指“商人为营业的目的而进行的活动”，客观意义的营业是指“商人为了一定的营利目的而运用全部有组织的财产”，客观意义上的营业能成为转让、租赁、担保的对象。3可见，日本学者首先将营业区分活动意义上的营业和财产组织体意义上的营业，并且明确肯定了客观意义上营业财产组织体可以作为整体成为订立转让合同的对象。我国没有建立商事营业制度，学者们对营业的理解大多受日本商法理论的影响。谢怀栻先生介绍道“营业一词有两种含义一为主观意义，指营业活1美E博登海默著法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第490页。2日我妻荣编辑新法律学辞典，董璠舆译校，中国政法大学出版社1991年版，第46页。3日龙田节编商法略说，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第22页，第25页。动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的同种类的活动（行为）；一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。”4这种从主客观两个层面对营业的理解与日本学者的概括如出一辙。德国商法典上同时出现了“企业”和“商事营业”两个概念5。德国学者V吉尔克氏等人认为，“企业应区分三项独立的法律作用作为其主体层面的营业活动、包括属于企业所有的物、权利以及债务在内的活动范围、人身法上的营业共同体；其中只有包含物与权利在内的活动范围是权利交易的客体，而营业活动与营业共同体则不得进入权利交易领域。”6笔者认为，此处“主体层面上的营业活动”就是日本商法理论上所概括的主观意义上的营业；而“作为交易客体的活动范围”则近似于日本商法理论上概括的客观意义上的“营业”。实际上，日本学者所指客观意义的营业，在德国有时称为“商事营业”，有时称为“企业”。7德国商法典明确规定了商事营业之取得（第22条第1款），德国法也认可企业能够被作为一个整体予以转让。事实上，日本学者对营业含义的理解其实是对其所继受的德国商法典有关概念的抽象概括，德国学者对企业概念的界定虽然显得较为晦涩，但与日本学者的概括不存在本质上的差异。综上所述，营业的概念可以从主、客观两方面予以把握主观意义的营业是指营业活动，商法上营业自由的承认与否，营业能力制度、营业所等制度，都是采用主观意义上的营业；客观意义上的营业是指为实现特定的营业目的而在营业活动中运用的全部财产及在营业活动中积累起来的各种有经济价值的事实关系所构成的有机集合体。此定义意在突出两个要点第一，客观意义上作为组织的“营业”与主观意义上的营业活动之间具有相辅相成、不可分割的关系，即营业组织的全部要素或为营业活动所用，或因营业活动而形成，或由营4谢怀栻著外国民商法精要（增补版），法律出版社2006年版，第257页。5参见德鲍尔施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第620页。6参见V吉尔克，载泛商法与经济法杂志，第111卷，第8页。转引自德鲍尔施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第620621页。7孙英营业转让法律制度研究，载王保树主编商事法论集（总第14卷），法律出版社2008年版，第125页。业活动所支持；第二，客观意义上的“营业”不是财产和事实关系的简单联合，而是由营业目的为纽带组织而成的有机体。商法上的营业转让制度正是在客观意义上使用营业的概念。本文在后文的阐述中除另特有说明外所称营业均是指客观意义上的营业。（二）营业的构成日本法学家我妻荣将营业的构成界定为包括“动产、不动产、债权和债务等”，“而且也包括在经营中积累的营业秘诀和主顾之间的事实关系。”8龙田节先生认为营业“虽由积极财产和消极财产（债务）构成”，但“不仅是物和权利，而是根据营业活动积累起来的各种事实关系（包括老铺子的信誉、顾客及同批发商的关系、营业上的秘诀等）作为构成要素而形成的担负完成营业目的的组织，这些甚至比各种财产的总计具有更高的价值。”9德国学者卡纳里斯教授所认为，“商人企业是和包括债务在内的一系列有关标的物（物、权利、机会、关系等）相关的活动集合。”10由此可知，卡纳里斯教授认为“企业”包括物、权利、债务、机会、关系等。我国研究德国法的学者陈卫佐教授认为，在德国民法上，“属于企业的，有各种权利和纯粹事实上的财产利益（如商业上的关系、商业秘密），包括债权、土地、机器、商品、专利、商标、技术秘密及商业秘密，以及与劳动者、客户、送货人、贷款人的法律关系，等等。”11从上述对营业的构成的概括中，我们可以看到，营业实际上包含两部分内容第一部分，是我们通常熟悉的物、权利（包括狭义的知识产权、债权）和债务；第二部分，所谓的“事实关系”。这第二部分内容显得比较特殊，首先，对其性质的界定晦涩而模糊，时而被界定为“在经营中积累的营业秘诀和主顾之间的事实关系”或“根据营业活动积累起来的各种事实关系”，时而被界定为“纯粹事实上的财产利益”，种种表述似乎在暗示这部分内容在性质上是属于“事实的”，而非“法律的”，即，这部分内容是事实上能为企业带来利益的，8日我妻荣编辑新法律学辞典，董璠舆译校，中国政法大学出版社1991年版，第46页。9日龙田节编商法略说，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第2425页。10德CW卡纳里斯著德国商法，杨继译，法律出版社2006年版，第226页。11陈卫佐著德国民法总论，法律出版社2007年版，第129页。但又不是法律意义上的权利的客体。其次，其所包含的内容也具有不确定性，包括经营秘诀、商业秘密、机会、主雇关系、其他商业关系，等等，难以周延，但除商业秘密外，主要以各种商业关系为重点。因此，本文沿用“事实关系”来指称营业构成范围中除物、权利、债务以外的这部分内容。正如上述各国商法学理论所强调的，事实关系是“营业”的必备构成要素，如果没有这部分内容，就不成立所谓的“营业”，而只是企业或企业主所享有或承担的一系列物、权利、债务等的简单集合而已。综上，营业的构成范围包括物（动产、不动产）、知识产权、债权、债务以及包括商业信誉、经营秘诀、各种商业关系等在内的事实关系。事实关系是营业的必备构成要素。二、营业转让的概念日本学者龙田节指出，营业转让是以转移作为有组织的统一体的营业财产（包括事实关系）为内容的债权契约。12我国学者谢怀栻指出，营业转让，就是营业保持其整体性，由一个主体转到另一个主体。13吴建斌教授也认为，营业转让是通过签订合同将客观意义上的营业作为一个有机的组织体进行转移的活动。14由这些定义可知，营业转让是指将营业（包括事实关系在内）作为一个整体予以转让的债权合同。第一，营业转让的性质是债权合同。营业转让必须通过营业转让方与营业受让方之间就转让营业财产订立债权合同，营业转让的法律后果是营业的转让方与受让方必须遵守合同的约定各自担负履行合同之债的义务。第二，营业转让债权合同的内容是转移有组织的统一体的营业，合同的标的物15是包括事实关系在内的营业这一整体。三、营业转让与一般财产转让的区别（一）营业转让的合同标的物不同于一般财产转让合同的标的物12日龙田节编商法略说，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第25页。13谢怀栻著外国民商法精要（增补版），法律出版社2006年版，第258页。14吴建斌著现代日本商法研究，上海人民出版社2003年版，第91页。15合同的标的物不同于合同的标的，合同的标的是“给付”，而合同的标的物是“给付的标的”。合同标的物是指合同之债的债务人行为所作用的对象，即合同的给付的标的。营业转让合同的标的物，不是传统民法上可以成为法律关系客体的“物”或智力成果，而是一种特别的集合物“营业”。“营业”不同于一般财产转让交易的标的物。首先，营业转让合同的标的物“营业”具有复合性，具体包含两层意思其一，营业复合了多重权利客体。通常的财产转让中，合同的标的物或为“物”，或为智力成果，总之是单一的权利或权利客体，例如买卖合同的标的物是“物”，商标权转让的给付的标的是“商标”。而营业则不同，作为整体的营业内部由各类积极财产（如物、知识产权、债权）和消极财产（如债务）以及事实关系构成，即“营业”不是单一性质的权利客体，“营业”是一个包含物权客体、知识产权客体、债权、债务等在内的多重权利客体的复合体。其二，营业复合了法律权利客体和不属于法律上的权利客体但具有经济利益的“事实关系”。营业转让合同标的物的复合性决定了一方面，营业转让合同的履行在法律适用上存在复合性，即应根据营业构成要素的法律性质，分别按照动产及不动产、知识产权等部分的属性适用其应适用的民法规范予以权利的移转和授受；另一方面，营业转让合同标的物的特殊构成要素“事实关系”的转移需要特殊的法律规则予以规范。第二，营业具有整体性。营业是不可分的，“一经分开则无所谓营业也”16。营业的整体性导致了营业转让合同的两个特点其一，在合同标的物范围方面，当营业转让交易双方对转让财产的范围发生争议时，对未作约定的财产，应当视其为营业的一部分。而通常的财产转让中，未明确约定的财产不属于合同标的物的范围。这实际上是由营业的有机性所决定的，因为作为一个有机体的营业，法律推定其丧失任何一部分都有会影响到商人营业活动的开展，因此必须肯定营业的整体性特征。德国商法上也承认营业（企业）的整体性，虽然转让标的的范围主要通过营业转让契约之解释来确定，但如果对契约解释发生争议，则所有资产和债务都被看成是转让标的物。17其二，在合同性质方面，营业转16杨兆龙著杨兆龙法学文集，艾永明、陆锦璧编，法律出版社2005年版，第122页。17参见范健著德国商法传统框架与新规则，法律出版社2003年版，第127页。让合同是一个混合合同。所谓混合合同，是指由数个有名合同（或无名合同）的部分而构成的合同。混合合同不同于数个相互具有结合关系的合同的联合，混合合同在性质上只存在一个合同。18而通常的财产转让合同，只要被转让的标的物是可分的，合同就是可分的，只是在表面上只存在一个合同，实质上，是若干个相互不具有依存关系的合同的结合。正是因此，企业的资产转让合同不同于营业转让合同。资产是一个可分的概念，在资产下包括了动产、不动产、土地使用权、各种知识产权以及债权等，资产转让的实质是个别权益的共同转让，而不存在一个被称为“资产”的整体。资产转让合同的实质只是若干独立的合同的联合而已。（二）营业转让交易的本旨不同于一般财产转让营业转让的本旨，即营业转让的根本目的。对此，日本学者服部荣三认为，营业转让是以概括转移营业财产为目的的债权契约行为。19由于作为移转对象的财产不仅包括物和权利，而且是附带所有和事实关系的组织化了的财产，因此这种财产移转的效果使受让人能够利用该财产进行企业活动，并且与转让人有相同的经营者地位。日本另一学者龙田节也指出，营业转让“虽然同买卖交换（有偿的场合）及赠与（无偿的场合）有些类似，但却是以事实关系的移转为目的的内容比较复杂的混合契约”。20从表面上看，服部荣三和龙田节对于营业转让的目的存在观点上的分歧，前者认为营业转让的目的在于“概括移转营业财产”，后者认为“移转事实关系”是营业转让的目的。但是，由于事实关系是营业财产的必备要素，没有事实关系，就只有企业财产的简单集合，而不存在“营业”的概念，因此，两位学者的观点在本质上是一致的，即，营业转让的根本目的在于事实关系的移转。本文认为，如果分别从转让方和受让方的视角看营业转让的根本目的，转让方进行营业转让交易的目的在于使其多年的经营智慧和劳动的成果得到价值上的最大肯定，其实质是为了获得营业的最大的交换价值；而这种最大化价值的获得的前提是其所交付的“营业”是可以被继续使用的。因此，同一个层18参见王泽鉴著债法原理（一），中国政法大学出版社2001年版，第111112页。19服部荣三著商法大要，劲草书房1980年版，第344页。转引自李黎明、于颖著商法教程，首都经济贸易大学出版社2002年版，第47页。20日龙田节编商法略说，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第25页。面上，受让方进行营业转让交易的目的在于通过支付一定的对价获得他人营业的使用价值，令自己处在能够直接利用所受让的营业开展经营的地位上。反观通常的财产交易，其合同的本旨是相对单纯的，一定的财产（物）或权利（如商标权、专利权）的适当交付就能够实现受让方的合同目的。四、营业转让独特的经济功能和法理基础（一）营业转让的经济功能营业转让在市场经济中是一种极为常见的交易行为。作为一种财产流转形式，营业转让首先具有一般的财产流转所共有的经济功能使经济资源自动趋于更合理的配置。但是，传统的财产流转，只能体现静态的、独立的财产的价值，而营业转让看到了“营业”作为一个有生产活力的整体的经济价值，因此，营业转让具有其特殊的经济功能。从总体上看，营业转让避免了营业的解体，客观意义上营业的维持使主观意义上的营业活动的维持成为可能，如此，营业转让对转让方、受让方乃至对社会整体和国民经济都有着重要的功能和价值。首先，对营业转让方的经营者而言，营业转让制度是一项高效、便利地调整业务结构和经营方向的法律工具。实践中，一家企业往往经营多项业务，形成一定的业务结构，经营者可以通过营业转让的方式出售其某一项营业。一方面，它不同于企业财产的转让，经营者多年经营所积累起来的信誉、经营经验、经营秘诀、各种商业关系等事实关系能够在营业转让中与实际运用的财产一同体现出更高的整体价值而售出，如此，转让方经营者经营所付出的劳动得到最大的价值肯定和经济回报，同时，这些事实关系也能够得以维持并继续被使用，而不会被浪费掉。其次，对营业受让方的经营者而言，其获得了现成的、有生产活力的、包括各种事实关系在内的有机组合的经营资本，马上可以以受让的营业开展经营，这就免去了新设企业、组织各种经营资源的麻烦，并且不必经历长期的经营累积而享受现成的原企业的供应、销售渠道、公共关系、经营秘密等经营资源和无形资产，不失为其扩张业务的一条捷径。最后，营业转让在维持了营业与营业活动的同时，也在一定程度上维持了与之相关的就业；营业转让制度丰富了市场经济的交易手段，活跃了市场，优化了市场中资源的配置。因此，营业转让对整个社会和国民经济也有着自己独特的功能。（二）营业转让的法理基础第一，营运价值理论。所谓营运价值GOINGCONCERNVALUE，是指企业作为营运实体的财产价值，或者说，企业在持续营业状态下的价值。营运价值理论强调，在许多情况下，企业的营运价值高于它的清算价值，即高于它的净资产通过清算变价所能获得的价值回收。对于企业而言，其无形的利益，如商誉、可继续享受的税收减免、主要人员和有利可图的待履行合同，都会由依据强制清算而丧失，因此，企业的资产在继续营业的情况下，其价值比迅速变价所得要高得多，这对企业的债务人和债权人都具有现实的意义。企业资产的营运价值之所以会高于清算价值，其原因主要在于首先，营运价值包含了资本组合的成本。例如，成立公司的费用，配置硬件资源的费用，员工培训的费用，以及控制企业经营风险付出的成本等等。这些成本不能被物化在可供清算变价的财产中，更重要的是，任何人在购买了变价财产后要将其投入经营活动都不得不重新支出资本组合的成本。第二，营运价值包含了无形的资产和利益。例如，商业信誉，供应渠道，客户网络，企业文化，商业经验和秘诀等等，这些也都很难在清算时体现出其应有的价值，对一个营运中的企业来说，这些往往是其创造价值的重要因素，而且，营业转让制度正是以避免营业的解体来维持营运价值，因此，营运价值理论是营业转让制度的理论基础之一。21第二，企业维持原则。企业维持原则又称企业永续原则，是商法基本原则之一。22其最初的本义是强调商法力求便于企业的设立和营运，促使企业的数量不断增加、企业的规模日趋扩大。23比如公司的有限责任就是基于企业维持理念而发展出来的。但是，现代商法越来越大程度上受到社会本位观念的影响和约束，人们发现，成立的企业归于消灭，不仅仅出资人，企业的经营者、劳21参见王卫国论重整制度，载法学研究1996年第1期。22李黎明、于颖著商法教程，首都经济贸易大学出版社2002年版，第21页。23参见吴建斌著现代日本商法研究，上海人民出版社2003年版，第39页。动者、债权人等各方的利益都将受损，国家税收也受影响，进而影响到社会和整个国民经济。因此，从社会利益的角度，企业维持原则呈现出加强的趋势，商法上的诸多制度都以防止企业解体为出发点，营业转让正是这类商法制度的典型。第二节营业转让规则框架如前所述，营业转让首先是债权合同，这个债权合同是一个不可分的混合合同；第二，营业转让合同以“营业”这个商法上独有的概念为核心，因此，营业转让是一个商法上的合同，而不是传统民法上的合同。本文认为，正如民法为诸如买卖合同、租赁合同、承揽合同等特别的合同类型提供法律规则一样，商法看到了营业转让这种商事交易的重要价值，特别地将营业转让上升为一种商法上的“典型契约”，为其提供法律规则，以弥补当事人在交易中意思表示的不完备、保护当事人的利益。这是营业转让规则体系存在的理论基础。一、营业转让规则框架的基本构成（一）合同的“三个侧面”如前所述，营业转让的性质是债权合同。事实上，合同行为是最基本的商行为。24本文认为，可以借助合同法理论上考察合同的“三维视角”即合同行为、合同过程和合同关系三个侧面，来构建营业转让规则的基本框架。传统理论将视要约和承诺而成立的法律行为视为合同，这是从合同行为角度所看到的合同；现代合同理论从合同的行为侧面、合同的过程侧面和合同法律关系的侧面这三个角度来全方位考察合同。25这种全新的理论强调现实的合同是一种从合同缔结前的阶段到履行完毕后的一个连续的过程，即合同过程。过程是行为的客观存在26，这是从过程角度考察合同的合理性、科学性所在。合同过程理论得以科学的阐释合同缔结过程中的义务和合同终了后的义务等等24陈醇著商行为程序研究，中国法制出版社2006年版，第28页。25参见韩世远著合同法总论（第二版），法律出版社2008年版，第9页。26陈醇著商行为程序研究，中国法制出版社2006年版，第27页。传统合同法理难以完满解答的合同内容。（二）营业转让规则框架的基本构成营业转让合同规则的框架也可以从合同行为、合同过程和合同关系三个侧面来予以搭建。首先，从合同行为的侧面看营业转让合同，营业转让规则应当包括营业转让合同缔结的程序规则，例如法国商法规定的营业资产转让的公告和异议程序，27以及营业转让合同履行的规则。因为合同行为是缔约行为和履行行为之和。28第二，从合同过程的侧面看营业转让合同，营业转让规则应当包括营业转让合同缔结前的双方当事人权利义务以及营业转让合同终了后的双方当事人权利义务规则。营业转让的转让方在营业转让合同履行完毕之后的若干年内原则上要承担竞业禁止的义务，这就是典型的营业转让合同终了后的规则。第三，从合同法律关系的侧面看营业转让合同，营业转让规则应包括以下三个部分的内容其一，营业转让合同法律关系主体方面的规则。例如，法国商法对自然人、法人在营业资产转让中的主体缔约能力提出特别要求。29其二，营业转让合同法律关系客体方面的规则。例如，澳门商法典第105条对营业转让的范围做了明确的规定。30其三，营业转让合同法律关系内容，即合同权利与合同义务方面的规则。这方面的规则数量较多，例如受让方支付营业转让价款和转让方完整交付营业财产的义务；在采用商号“绝对转让主义”的法域，营业转让可能引起商号的转让；营业转让的转让方的竞业禁止的义务；此外还包括营业转让中的债权人保护规则和营业转让的受让方继受劳动合同的规则，等等。诚然，有些具体的法律规则可能在上述框架中可能重复出现在不同的位置，27参见法伊夫居荣著法国商法（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第760762页。28陈醇著商行为程序研究，中国法制出版社2006年版，第27页。29参见法伊夫居荣著法国商法（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第757758页。30中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编澳门商法典，中国政法大学出版社1999年版，第29页。例如，有关合同履行的规则同时也是合同法律关系内容即权利义务方面的规则；但是，本文认为，新的合同理论作为一种方法论，能让我们全面地看到营业转让合同所应当或可能包括的规则，因此，以之为基础来构建营业转让规则的框架是具有科学性的。二、营业转让基本规则及其在营业转让规则框架中的地位（一）营业转让的基本规则本文认为，基于营业转让标的物的特殊性以及营业转让交易本旨的特殊性，下列规则是营业转让必不可少的，因而构成营业转让的基本规则31第一，营业转让中的事实关系移转规则。前文已述，事实关系是商法“营业”概念所独具的构成要素，也是“营业”必备的构成要素，营业转让区别于普通财产转让的差别就在此。32那么，所谓的事实关系的移转规则就成为商法营业转让必须予以考虑的第一个特殊法律问题。第二，营业转让中的转让方竞业禁止义务的规则。第三，营业转让中债权人保护的规则。（二）营业转让基本规则在营业转让规则框架中的位置营业转让中的事实关系移转规则是属于营业财产的交付义务范畴下的内容，其从合同行为角度看，是合同履行规则，从合同关系的角度看，是合同上的重要权利义务；转让方竞业禁止规则，从合同过程角度看，是合同终了后当事人的权利义务，但严格说来也属于合同债务的一部分。营业转让中的债权人保护规则，也是营业转让合同法律关系的重要内容，其因涉及到营业转让合同对合同外第三人的效力而不同于前两项规则。可见，这三项基本规则都处在营业转让合同法律关系的内容，即合同债权债务这个范畴下，它们是由营业转让的本质特点所决定的，因此这些规则体现了营业转让的本质属性，本文将在后文分别对这三个规则在营业转让中的必要性及其在营业转让制度中的功能和地位予以展开论证。31对此三项基本规则必要性和特殊功能的论证在后文分章详述，此处不予赘述。32吴建斌教授在介绍日本营业转让制度时说，判断一项交易是营业转让，还是单纯地出售营业财产，“关键看其是否包括经营秘密、主顾等无形资产。”参见吴建斌著现代日本商法研究，上海人民出版社2003年版，第92页。第二章营业转让中的事实关系移转规则由于事实关系是营业的必备要素，营业转让必然涉及事实关系移转规则。本章试图对事实关系移转规则的实质做一法理分析，并借此论证事实关系移转规则在营业转让中的功能和必要性。第一节营业转让中事实关系移转规则的概览为了对营业转让中的事实关系移转规则获得初步的感性认识，我们先从世界各国商事营业制度立法经验中考察一下营业转让合同下的事实关系移转规则的概貌。一般认为，我国澳门地区的商法典第106条的规定是典型的营业转让中的事实关系移转规则。澳门商法典第106条第一款规定转让人必须按善意原则做出根据习惯及被转让企业之种类所要求之一切行为；第二款转让人尤其有义务交付顾客名单、供应商及融资人名单及合作人名单；于5年内提供与企业有关之账簿及信件，以便查阅或复制；交付非专利之商业及制造秘密；将取得人介绍给予企业之顾客、供应商及融资人。33除此以外的国家或地区，明文规定此项义务的较少，但并不意味着其营业转让制度中不存在此项规则。日本学者龙田节在有关移转营业财产的义务的介绍中指出，“对于事实关系，也有必要采取介绍顾客和传授秘诀等措施。”34研究日本商法的学者也指出，营业转让，“如果转让标的包含商业秘密、主顾等无形资产的，应当采取传授、介绍、推荐等相应的措施。”35在德国，对于包括商业秘密、客户关系、广告材料等在内的“企业核心”应如何转让这一问题，德国学者认为，“仅有让与合意，还不能达到转让之效果，而必须有进入企业活动范围之行为”。36对此，鲍尔教授认为，“企业核心”的转让应适用德国民法33中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编澳门商法典，中国政法大学出版社1999年版，第29页。34日龙田节编商法略说，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第26页。35吴建斌著现代日本商法研究，上海人民出版社2003年版，第94页。36K施密特，商法，6，I，2。转引自德鲍尔施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，典第413条关于“转让无特别规则之权利（包括重要的法律上之地位）”的规定。37德国民法典第413条的内容是，原则上关于债权转让这一节的规定准用于“其他权利的转让”。38对此处“其他权利的转让”，陈卫佐教授在其译作中采用注释将其解释为“如专利权或著作权的转让”。39也就是说，在德国民法上，专利权、著作权等知识产权的转让是准用民法债权转让的规则，而依照鲍尔教授的观点，对商业秘密、客户关系、广告材料等“企业核心”的转让也应当准用德国民法中债权移转的所有规则。笔者认为，这相当于将“企业核心”这一不能成为传统法律关系客体的财产集合体直接视为一种权利。综上，从形式的角度看，营业转让中的事实关系移转规则不一定表现为明文的规定，在有的国家此项规则仅停留在解释上。但是，从实质内容的角度看，各法域都承认事实关系移转规则是营业转让中移转营业财产这项义务中必不可少的内容。第二节营业转让中事实关系移转规则的实质一、营业转让中的事实关系是商誉的载体（一）营业转让中事实关系的内容、法律性质和特点1营业转让中事实关系的内容营业转让中的“事实关系”，本文在第一章对营业的构成的阐述中已略有所介绍，由于这部分内容在总体上其性质是属于“事实的”，而非“法律的”，即，这部分内容是事实上能为企业带来利益的，但又不是法律意义上的权利的客体，因而日本学者用事实关系这个词予以概括称谓。后来我国学者在引进营业概念时也继受了这一称谓。然而，事实关系的内容又具有高度的不确定性。日本学者在他们的著述中法律出版社2004年版，第624页。37德鲍尔施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第624页。38陈卫佐译注德国民法典（第2版），法律出版社2006年版，第144页。39同上。所提及属于事实关系的内容有包括老铺子的信誉、顾客及同批发商的关系、营业上的秘诀等。40我国学者著述中提及属于事实关系的内容有专有技术、商业秘密、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等。41值得注意的是，日本学者原来用的是信誉，我国学者王保树将“信誉”直接以“商誉”替代之。德国学者将营业中的这部份内容称作包括商誉、商业经验、商业秘密、客户关系等等在内的“企业内核”。42本文认为，由于事实关系是在营业活动开展过程中形成的，而经营活动在形式、内容上具有多样性、复杂性和不可穷尽性，因而其中可能产生的无形商业资源也是难以描述穷尽的。但从总体上看，“事实关系”的内容主要包括一、经营上的各种商业关系，包括供应商关系、顾客关系以及其他商业合作关系等；这是事实关系中最重要的内容，各种商业关系中又以顾客关系为重中之重；二、商业秘密及其他经营上的秘诀，其中包括经营性合同（如销售合同、供应合同、融资合同、其他合作合同）的条款文本；第三，地理位置和创业年代等。第四，营业的信誉。2营业转让中事实关系的法律性质分解营业转让中的事实关系，其总体上是属于“事实的”，而非“法律的”，又以各种商业关系为其重要内容，因此而得“事实关系”之名。但是，在营业转让合同中，事实关系又是合同标的物“营业”的必备要素，那么，事实关系能够在多大程度上为法律所确认呢以下本文试图对上述事实关系的具体内容做一法律性质上的分解。第一，经营上的各种商业关系。“关系”是由于信任在人与人之间形成的，具有人身依附性，虽然它具有经济价值，但不具有可转让性，不是财产。因此所谓与客户、供应商等的商业关系是无法“移转”的，即受让方和“关系”上40参见日龙田节编商法略说，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第25页；日我妻荣编辑新法律学辞典，董璠舆译校，中国政法大学出版社1991年版，第46页。41参见谢怀栻著外国民商法精要（增补版），法律出版社2006年版，第257页；叶林、黎建飞主编商法学原理与案例教程，中国人民大学出版社200年版，第111页；王保树著商法总论，清华大学出版社2007年版，第184页；任先行主编商法总论，中国林业出版社、北京大学出版社2007年版，第263页。42参见德鲍尔施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第622页。的相对人都没有义务接受“移转”的“关系”的约束。但是，在这种商业关系内所蕴含的信息，如客户信息、供应商信息等商业合作者的信息，却是可以提供和分享的。因此，就事实关系中的商业关系而言，虽然其本身不能成为法律所确认的权利客体，但商业关系内所蕴含的信息，一旦符合一定的条件，即可以成为具有可转让性的法律关系的客体，例如商业秘密；另一部分不构成商业秘密的信息也是可以为特定经营主体所支配的。这些信息的移转、授受或告知，或通过法律行为，或通过事实行为，均能使营业受让方获得使用这些信息开展营业活动的现实可能性即形成新的商业关系的商业机会。第二，商业秘密。商业秘密，是广义的知识产权之一种，43能够直接成为法律所确认的权利客体。除了经营上的秘诀、专有技术外，上文中所述的商业关系中所蕴含的信息中的保密部分也是商业秘密。我国反不正当竞争法规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定对上述规定中“技术信息和经营信息”的具体范围进行了列举技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。我们看到，管理诀窍、客户名单、货源情报、招投标中的标底及标书内容等经营信息赫然在列。尤其是，我国2007年颁布的最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十三条进一步对商业秘密中的“客户名单”做了具体规定“一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”由此，能够成为法律上权利客体的商业秘密是事实关系的重要组成部分。第三，地理位置和创业年代。营业所处的地理位置本身是一种客观事实，不是法律上的财产，但其表现为一定的法律现象营业处所。地理位置虽然43参见吴汉东主编知识产权法，中国政法大学出版社2002年版，第12页。知识产权有广义和狭义之分，狭义的知识产权仅指著作权（含邻接权）、专利权和商标权，广义的知识产权除包括狭义的知识产权外，还包括商号权、商业秘密权、标记权、集成电路布图设计权等各种权利。不可转让，但营业处所可以通过租赁、买卖等方式实现占有的移转；创业年代显然也是一种客观事实，不可转让，但其一般与营业的商号紧密相连，例如“老字号”等。因此商号的转让可以令营业受让方获得由创业年代这一客观事实所带来的经济利益。第四，营业的信誉。营业的信誉是顾客对营业的信任的程度，也是一种不具有可转让性的、能为营业主带来利益的纯粹的客观事实。笔者认为，营业的信誉不等同于营业的商誉，营业的信誉是构成营业商誉价值的一个重要因素。综上，事实关系整体不具有可以为法律所确认的权利客体的属性，并且，它是由法律权利客体（商业秘密）和非法律权利客体的“事实”所构成，“事实关系”只是一个总称。在事实关系中，只有商业秘密是可以直接为法律所确认的权利客体，是广义的知识产权的一种。事实关系中其他部分，是能够带来经济利益的纯粹的事实。然而，虽然这些“事实”本身不具有权利客体的属性，但这些“事实”或体现在一定的法律权利背后，可以通过一定的权利或利益载体的移转实现事实关系的移转（例如营业所处不动产的买卖、租赁，以及商号的转让等）；或可以视为一般的不具有秘密性的“信息”，在主体之间授受或共享，即成为事实行为而非法律行为的对象。3营业转让中事实关系的特点事实关系在其形成、价值和存在形态方面具有不同于一般财产的特征。首先，从形成上看，营业之构成要素中的事实关系是在在长期的营业活动中积累形成的；第二，从事实关系的价值上看，它对未来营业活动的维持乃至盈利的实现都具有重大意义，不仅如此，“在企业存续过程中，真正给企业带来利润，能使此企业不同于彼企业或在竞争中利于不败之地的因素实则是这些看不见的事实关系”。44第三，从事实关系存在的形态上看，它依附于整个营业之上，不具有独立性，也就是说，这些事实关系一旦脱离了整体的营业，将不再具有经济价值。44任先行主编商法总论，中国林业出版社、北京大学出版社2007年版，第263页（二）经济学、会计学和法学视野中的商誉1经济学、会计学视野中的商誉经济学里对商誉的定义有许多种，较为权威的学者EDEY在其1962年的研究成果中指出商誉的价值是“指一个持续经营的主体与一个新建立的主体相比较由于在所有市场已建立的关系；同政府部门和其他非商业组织已建立的关系；私人关系而获得的经济利益。这些要素不能脱离经营实体而存在，因而不能像厂房和设备那样单独出售”。45也就是说，商誉的价值是指由一个持续经营的主体与一个新建立的主体相比较而具有的各种后者所不具有的关系而获得的经济利益，并且，强调了这些关系作为构成商誉价值的要素不能脱离该持续经营的主体。会计学上则侧重从计量的角度为商誉下定义。46早期会计学上存在的“持续经营价值观”认为，商誉本身并不是像现金或存货那样可以分离的生产性资产，而是一种代表该主体不同资产有机结合整体大于各项单独要素价值总和的专门计价账户。“好感价值观”认为，商誉是由于主体具有优越的经营关系、良好的劳资关系和顾客的好感而形成的，这些好感可能是由于较好的地理位置、良好的信誉、垄断特权、优秀的经营管理队伍和其他因素而产生的。当收购价格大于被收购企业除商誉以外的所有单项资产价值总和时，这种差额可以被认作是对这些个别无形要素的支付。“超额收益观”认为，商誉是经营主体未来超额收益的现值，一个经营的企业作为一个整体出售和购置，主要是为预期未来获得利润的动机所驱使。也有会计学的观点认为，商誉的本质是企业中各项资源之