论知识产权犯罪被害人的刑法保护

论知识产权犯罪被害人的刑法保护（硕士论文摘要）知识产权犯罪作为一种对社会产生重要影响的犯罪形式，在近年来呈现出日渐猖獗的趋势。在对知识产权犯罪进行防控的过程中，除了充分发挥传统的惩治手段和途径以外，加强对知识产权犯罪被害人的刑法保护也是值得探讨和研究的一种有效的方法。然而，我国目前对知识产权犯罪被害人刑法保护的研究几乎是一片空白，许多理论和实践问题都没有得到深入的研究。知识产权本质上是一种私权，这是毫无疑问的。但是，在我国对知识产权予以刑法保护的时候，却将对国家知识产权制度的侵害放在了首位，对于知识产权的私权本质却基本未予重视。正是由于这种观念的影响，使得作为权利人的知识产权犯罪被害人成为了刑事实体法和程序法的旁观者，其利益根本无法在现有的处置模式中得以体现。对于知识产权犯罪而言，被害人与犯罪人是冲突的双方当事人，但是其当事人的地位却被国家所替代，彻彻底底地被刑法所遗忘。实际上，知识产权犯罪作为经济犯罪的一种，犯罪人与被害人之间的冲突主要是一种经济利益的冲突。犯罪人通过犯罪行为获得非法利益，被害人在被害后则期望通过法律程序来恢复自己受损的权利，弥补自己的损失，这是大多数被害人在被害后的最大期许。但是，在目前以惩罚、报复为导向的刑法处置模式下，由于被害人刑事主体地位的缺失，其通过刑法恢复自己权利的愿望也因缺乏相应的实体法基础而无法实现。因此，本文从刑事实体法的角度出发，论证知识产权犯罪被害人刑法保护的理论基础和现实基础，探寻知识产权犯罪被害人刑法保护的最佳途径。本文共分为三章，分别是第一章是知识产权犯罪被害人刑法保护的概述。共分为两节，第一节对知识产权犯罪被害人的概念和特征进行了界定和分析；第二节对知识产权犯罪被害人刑法保护的历史进行了宏观考察，对当前我国知识产权犯罪被害人刑法保护的现状进行了简要的分析，找出当前我国知识产权犯罪被害人刑法保护的问题和缺陷。第二章是知识产权犯罪被害人刑法保护的基础。本章分为两节，第一节从法理学、刑法学和犯罪学的角度出发，论证了知识产权犯罪被害人刑法保护在理论上的基础；第二节则从知识产权犯罪自身的基础、社会和经济发展基础以及法律基础出发，论证了知识产权犯罪被害人刑法保护的现实基础。第三章是知识产权犯罪被害人刑法保护的最佳路径。本章分为三节，第一节主要是对刑事和解制度的概念、构成要素和责任形式进行了简要的分析；第二节主要论证了在知识产权刑事案件中构建刑事和解制度的必要性和可行性；第三节则对刑事和解制度在知识产权刑事案件中的具体设计进行了论证。关键词知识产权知识产权犯罪被害人刑法保护刑事和解ISSUESONTHEPROTECTIONFORTHEVICTIMSOFINTELLECTUALPROPERTYCRIMESBYCRIMINALLAWMASTERSTHESISABSTRACTMAJORCRIMINALLAWSPECIALTYECONOMICCRIMINALLAWAUTHORZHANGMINTUTORPROFESSORXUEJINZHANASATYPEOFCRIMEWHICHGIVESINCREASINGIMPORTANTEFFECTONMODERNSOCIETY,INTELLECTUALPROPERTYCRIMESTAKEONATENDENCYOFBEINGRAMPANTINRECENTYEARSINORDERTOCONTROLTHEINTELLECTUALPROPERTYCRIMESANDPREVENTVICTIMSFROMBEINGVICTIMIZED,BESIDESKEEPINGTHETRADITIONALPUNITIVEMETHODSANDWAYINPLAY,ITISANEFFECTIVEWAYTOENHANCETHESTUDYANDDISCUSSIONONTHEVICTIMSOFINTELLECTUALPROPERTYCRIMESHOWEVER,THERESEARCHONTHEPROTECTIONBYCRIMINALLAWFORTHEVICTIMSOFINTELLECTUALPROPERTYCRIMESISSTILLBLANKITISWORTHCARRYINGOUTTHEDEEPERSTUDYINMANYTHEORETICANDPRACTICALASPECTSITISNODOUBTTHATTHEINTELLECTUALPROPERTYISAPRIVATERIGHTINESSENCEHOWEVER,WHENTHECRIMINALLAWPROTECTSTHEINTELLECTUALPROPERTY,ITFOCUSESONTHEDAMAGESOFTHEINTELLECTUALPROPERTYSYSTEM,ANDNEGLECTSTHEESSENCEOFINTELLECTUALPROPERTYASARESULTOFTHEIMPACTOFTHECONCEPT,THEVICTIMSOFINTELLECTUALPROPERTYCRIMESBECOMETHESPECTATORSOFTHECRIMINALLAWANDPROCEDURALLAWTHEBENEFITSOFTHEVICTIMSCANTBEEMBODIEDINTHEEXISTINGMODELTHEOFFENDERANDTHEVICTIMARETHEACTUALPARTIESOFTHECONFLICTINTHEINTELLECTUALPROPERTYCRIMES,BUTHISSTATUSASTHECLIENTISREPLACEDBYTHENATIONTHEVICTIMSARETHOROUGHLYFORGOTTENBYTHECRIMINALLAWASAKINDOFECONOMICCRIMES,THECONFLICTBETWEENTHEOFFENDERSANDTHEVICTIMSISPRIMARILYACONFLICTOFTHEECONOMICALINTERESTSTHEOFFENDERSWANTTOGETTHEILLEGALPROFITSBYTHECRIMETHEVICTIMSWANTTORESTORETHERIGHTSWHICHWEREDAMAGEDBYTHECRIMESANDMAKEUPFORTHEIRLOSSESBUTINTHEEXISTINGCRIMINALMODEL,THEVICTIMSCANTACHIEVETHEDESIRETORESTORETHERIGHTSBECAUSEOFTHELACKOFSUBJECTSTATUSSO,THISTHESISMAINLYDEMONSTRATESTHETHEORETICANDPRACTICALBASISOFTHEPROTECTIONFORTHEVICTIMSOFINTELLECTUALPROPERTYCRIMESBYCRIMINALLAWFROMTHEANGLEOFTHESUBSTANTIVECRIMINALLAWITALSOWANTSTOLOOKFORTHEBESTWAYINTHEPROTECTIONFORTHEVICTIMSOFINTELLECTUALPROPERTYCRIMESBYCRIMINALLAWTHISTHESISISDIVIDEDINTOTHREECHAPTERSTHEFIRSTCHAPTERISABOUTTHEGENERALDISSERTATIONOFTHEPROTECTIONFORTHEVICTIMSOFINTELLECTUALPROPERTYCRIMESBYCRIMINALLAWITISDIVIDEDINTOTWOPARTSTHEFIRSTPARTMAINLYDEFINESANDANALYSESTHECONCEPTANDTHECHARACTERISTICSOFTHEVICTIMSTHESECONDPARTMAINLYINVESTIGATESTHEHISTORYOFTHEPROTECTIONFORTHEVICTIMSOFINTELLECTUALPROPERTYCRIMESBYCRIMINALLAW,ANDMAKESTHEBRIEFANALYSISONTHECURRENTSITUATIONOFTHEPROTECTIONITCANFINDTHEPROBLEMSANDDEFECTSOFTHECURRENTPROTECTIONBYTHEABOVEMENTIONEDANALYSISTHESECONDCHAPTERDISCUSSESTHEBASISOFTHEPROTECTIONFORTHEVICTIMSBYCRIMINALLAWITISDIVIDEDINTOTWOPARTSTHEFIRSTPARTDISSERTSTHETHEORETICBASISOFTHEPROTECTIONFORTHEVICTIMSBYCRIMINALLAWFROMTHEASPECTSOFTHENOMOLOGY,CRIMINALLAWANDCRIMINOLOGYTHESECONDPARTDISSERTSTHEPRACTICALBASISOFTHEPROTECTIONFORTHEVICTIMSBYCRIMINALLAWFROMTHEASPECTSOFSOCIALBASIS,ECONOMICALBASIS,LEGALBASISANDTHEINTELLECTUALPROPERTYCRIMESBASISTHETHIRDCHAPTERMAINLYDISCUSSESTHEBESTWAYINTHEPROTECTIONFORTHEVICTIMSOFINTELLECTUALPROPERTYCRIMESBYCRIMINALLAWITISDIVIDEDINTOTHREEPARTSTHEFIRSTPARTMAKESASUMMARYANALYSISONTHECONCEPT,CONSTITUENTELEMENTSANDTHEFORMOFTHERESPONSIBILITYOFTHECRIMINALRECONCILIATIONTHESECONDPARTMAINLYDISSERTSTHENECESSARYANDFEASIBILITYTOCONSTRUCTTHECRIMINALRECONCILIATIONSYSTEMINTHEINTELLECTUALPROPERTYCRIMESTHETHIRDPARTDISSERTSTHESPECIFICDESIGNOFTHECRIMINALRECONCILIATIONINTHEINTELLECTUALPROPERTYCRIMESKEYWORDSINTELLECTUALPROPERTYVICTIMSOFINTELLECTUALPROPERTYCRIMESPROTECTIONBYCRIMINALLAWCRIMINALRECONCILIATION目录导言1第一章知识产权犯罪被害人刑法保护概述2第一节知识产权犯罪被害人的界定2一、知识产权犯罪被害人的定义2二、知识产权犯罪被害人的特征5第二节知识产权犯罪被害人刑法保护的历史与现状考察6一、知识产权犯罪被害人刑法保护的历史6二、知识产权犯罪被害人刑法保护的现状8第二章知识产权犯罪被害人刑法保护的基础10第一节知识产权犯罪被害人刑法保护的理论基础10一、法理学理论基础10二、刑法学理论基础14三、犯罪学理论基础17第二节知识产权犯罪被害人刑法保护的现实基础18一、知识产权犯罪自身所特有的基础19二、社会和经济发展基础22三、现有的法律基础24第三章知识产权犯罪被害人刑法保护的最佳路径刑事和解26第一节刑事和解制度的概述26一、刑事和解制度的概念和理论基础26二、刑事和解制度的构成要素28三、刑事和解的责任形式30第二节知识产权刑事案件中刑事和解制度构建的必要性和可行性分析32一、必要性分析32二、可行性分析34第三节知识产权刑事案件中刑事和解的制度化设计36一、刑事和解制度的法律依据设计36二、知识产权刑事案件中刑事和解制度的具体设计37结语40参考文献41后记45论知识产权犯罪被害人的刑法保护导言21世纪是知识经济时代。在知识经济时代，知识和技术已成为经济增长的主导力量。据推测，5070年代，发达国家中技术进步对经济增长的贡献，一般在5070左右，而现在这一比例则达到了80以上。正是基于此，世界知识产权组织（WIPO）总干事伊德里斯博士在1999年时指出“在下一个世纪，知识产权将成为发展中国家促进经济增长和经济发展的基本手段之一。”正因如此，世界各国对于知识产权都予以了民事、刑事等多重保护，刑法保护就是其中的重要一环。知识产权本质上是一种私权，这是毫无疑问的。但是，在我国对知识产权予以刑法保护的时候，却将对国家知识产权制度的侵害放在了首位，对于知识产权的私权本质基本未予重视。而正是由于这种观念的影响，使得作为权利人的知识产权犯罪被害人成为了刑事实体法和程序法的旁观者，其利益根本无法在现有处置模式和程序中得到体现。对于知识产权犯罪而言，被害人与犯罪人实际上是冲突的双方当事人，但是其当事人的地位却被国家所替代，彻彻底底地被刑法所遗忘。而我们的学者所关注的多为被害人的程序性权利的救助，却往往忽视了一个根本性的问题没有实体法的基础，被害人的程序性权利的救助不过是隔靴搔痒而已。正是基于这样的考虑，本文希望能够从刑事实体法的角度出发，对知识产权犯罪被害人权利的刑法保护的刑事实体法基础进行研究，探索知识产权犯罪被害人刑法保护的具体路径，更好地对知识产权犯罪被害人予以保护，刺激知识产权人以及民众的创造积极性，从而促进知识经济的发展。第一章知识产权犯罪被害人刑法保护概述知识产权犯罪被害人的刑法保护，这是一个跨学科的交叉性的课题，涉及刑法学、犯罪学甚至诉讼法学等学科。在对其基础和保护途径进行研究前，有必要对一些基本的概念予以厘清，同时也对当前知识产权犯罪被害人刑法保护的历史和现状以及当前的研究状况进行简单的考察，从而为后文的论述奠定基础。第一节知识产权犯罪被害人的界定一、知识产权犯罪被害人的定义（一）知识产权犯罪的定义对于犯罪的概念，从刑法学和犯罪学这两个不同的学科出发，可以得出两个不一样的定义。前者是以规范为前提，而后者则是以事实为前提。刑法学将犯罪定义为刑法所禁止的行为，认为没有国家和法律、没有刑法规范就没有犯罪行为；而犯罪学则将犯罪看作是一种社会现象，关注的是犯罪与环境以及犯罪个体之间的互动关系。目前，学界对于知识产权犯罪概念的表述，主要有以下几种（1）侵犯知识产权犯罪1是指行为人采取剽窃、篡改、假冒等方式侵害公民或者法人的知识产权，破坏社会主义经济秩序，情节严重，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。2（2）侵犯知识产权犯罪，是指违反知识产权法规定，故意或过失地非法利用他人知识产权，侵犯知识产权管理秩序和权利人的合法权益，情节严重的行为。31在各国法律和学者的论著中，常会出现“知识产权犯罪”和“侵犯知识产权犯罪”的区分，其原因在于在某些国家，除了侵犯知识产权罪之外，还存在一些仅侵犯知识产权管理制度的犯罪，例如日本的商标法、专利法中规定的骗取商标权罪和骗取专利罪。而在我国法律中并不存在此种情况，因此，此处的“侵犯知识产权犯罪”与“知识产权犯罪”系指同一概念，下文中除引用他人论述外，一律表述为知识产权犯罪。参见赵永红著知识产权犯罪研究，中国法制出版社2004年版，第22页。2刘芳、单民著侵犯知识产权犯罪的定罪与量刑，人民法院出版社2001年版，第8页。3黄京平主编破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社1999年版，第591页。（3）侵犯知识产权犯罪，是指我国刑法规定的，违反知识产权法的规定，未经知识产权所有人许可，非法利用或侵犯他人知识产权，破坏国家对知识产权的管理制度和知识产权人的合法权利，情节严重的行为。4（4）侵犯知识产权犯罪，是指行为人以营利为目的，违反知识产权管理法规，故意侵犯他人知识产权，销售金额或违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。5（5）侵犯知识产权罪，也称为侵犯知识产权犯罪或知识产权犯罪，是指中国刑法规定的，违反知识产权法的规定，未经知识产权所有人许可，非法利用或侵犯他人知识产权，破坏国家对知识产权的管理制度和知识产权人的合法权益、情节严重的行为。6可以看出，不同学者从不同的视角对知识产权犯罪进行了界定，有的是从刑法学的角度进行定义，有的是从犯罪学的角度对知识产权犯罪做了广义的界定；有的依据行为手段，有的依据主观内容，但是总体上还是以刑法的有关规定和刑事违法为基础的。这点与笔者的观点是不谋而合的。同时，前述大部分观点对于知识产权犯罪的客体的表述都采取了复杂客体的观点，并且认为国家知识产权管理制度是主要客体，对此笔者不敢苟同。在目前我国的刑法体系和主流的刑法理论中，知识产权犯罪所侵犯的客体为复杂客体这一表述基本不存在什么问题，但是对于何为主要客体，学界存有较大争议。如有学者认为知识产权犯罪的客体是权利人的权益和知识产权管理制度，其中主要客体是知识产权权利人的权益；7也有学者认为知识产权犯罪侵犯的主要客体是国家知识产权管理制度。8笔者认为，在有被害人的犯罪中，犯罪首先是对被害人合法权益的一种侵害，是一种严重的侵权行为，正如有学者所言，“犯罪是一种严重的侵权，是一种严重侵犯他人合法的人身权利或财产权利的行为，其本质属性是私人侵权性。”9对于知识产权犯罪而言，其首先是对知识产权权利人的合法权益的侵害，4聂洪勇著知识产权的刑法保护，中国方正出版社2000年版，第52页。5陈兴良主编刑法全书，中国人民公安大学出版社1997年版，第749页。6赵国玲主编知识产权犯罪调查与研究，中国检察出版社2002年版，第50页。7王作富主编刑法完善专题研究，中央广播电视大学出版社1996年版，第410页。8王志广著中国知识产权刑事保护研究（理论卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第121页。然后才是对于国家知识产权管理制度的一种间接的侵害，因此，知识产权犯罪主要侵犯的应当是知识产权权利人的合法权益。综上，所谓知识产权犯罪，是指我国刑法规定的，违反我国知识产权法律规定，未经知识产权所有人许可，非法利用或侵犯他人知识产权，侵害知识产权人的合法权益、破坏国家知识产权管理制度，情节严重、应当受到刑罚处罚的行为。（二）被害人的定义关于被害人的定义，首先要明确的是，本文所要研究的被害人是遭受犯罪侵害的被害人，不包括遭受自然灾害、动物侵害等情况。学者从不同的角度，对被害人作了不同的定义。有学者认为被害人是指因受犯罪行为侵害而使其人身或财物遭受损失的人；10还有学者认为，被害人是指正当权益遭受犯罪侵害的自然人、法人（单位）以及国家；11日本学者大谷实认为，被害人是指生命、身体等个人法益受到犯罪危害的人；12还有学者认为，被害人即指犯罪行为所造成的损失或损害即危害结果的承受者。13以上关于被害人的定义主要都是从犯罪学的角度出发作出的，也有学者从刑事诉讼法的角度进行定义，认为广义的被害人是指遭受犯罪行为侵害的人，包括公诉案件的被害人，自诉案件的自诉人，附带民事诉讼的原告以及反诉成立部分的反诉人。狭义被害人专指公诉案件的被害人。14本文所要研究的是对于被害人的刑法保护问题，对知识产权犯罪以及被害人的定义都应主要从刑法学的角度出发，并且对于任何犯罪来说，国家的社会秩序都受到了一定程度的损害，从最广的视角来看，国家永远都是被害人，这对于我们的研究来说没有什么意义。因此，本文所研究的被害人只包括受到犯罪直接侵害的自然人和单位。所谓被害人，是指因受犯罪行为侵害而使其人身或财物遭受损害的自然人或者单位。这里的被害人包括四个要素（1）现实的9房保国著被害人的刑事程序保护，法律出版社2007年版，第14页。10康树华主编犯罪学通论，北京大学出版社1992年版，第547页。11汤啸天等著犯罪被害人学，甘肃人民出版社1998年版，第1页。12日大谷实犯罪被害人及其补偿，黎宏译，载中国刑事法杂志2000年第2期。13储槐植等犯罪学，法律出版社1997年版，第120页。14刘根菊关于公诉案件被害人权利保障问题，载法学研究2000年第2期。损害；（2）该损害为犯罪行为所致；（3）该损害由被害人承担；（4）该被害人为自然人或者单位，不包括国家。（三）知识产权犯罪被害人的定义依据前文关于知识产权犯罪和被害人的定义，所谓知识产权犯罪被害人是指因其知识产权权益受到知识产权犯罪行为侵犯而遭受损害的权利人。可以从以下几个方面来理解（1）被害人是拥有合法知识产权的权利人；（2）其损失来源于其自身所拥有的知识产权权益受到了侵犯；（3）这里的知识产权犯罪是指我国刑法规定的，违反我国知识产权法律规定，未经知识产权所有人许可，非法利用或侵犯他人知识产权，侵害知识产权人的合法权益、破坏国家知识产权管理制度，情节严重，应当受到刑罚处罚的行为；（4）这里的权利人包括自然人和单位。本文所研究的知识产权犯罪被害人仅仅是指受到刑事犯罪直接侵害的自然人或者单位，不包括以下几类（1）作为犯罪学意义上犯罪的违法侵权行为所侵害的人；（2）国家或者社会被害人；（3）受到犯罪行为间接侵害的人，如消费者。二、知识产权犯罪被害人的特征知识产权犯罪被害人与其他犯罪被害人相比，具有以下特征1、地域特征。知识产权的产生与其他一般的财产权不同，其需要权利人有较高的文化层次、较高的创造力以及较大的财力和物力的支持，对于一般的经济不发达的中小城市居民而言，不论是从硬件还是软件，都很难具备前述实力，因此很难成为知识产权人，更难成为知识产权犯罪被害人。因此，知识产权犯罪被害人多集中在经济发达的大中城市，据统计，在侵犯著作权犯罪中，近八成的被害人居住在地级市以上的大中城市，在侵犯商标权犯罪中，居住在大中城市的被害人也占75左右。152、关系特征。在被害人学理论中，被害人并不仅仅是一个消极的被害对象，15赵国玲、王海涛主编知识产权犯罪中的被害人控制被害的实证分析，北京大学出版社2008年版，第49、115页。而是和加害人存在着不同程度的互动关系。在知识产权犯罪中，被害人与犯罪人之间在地域和人格上都存在着一定的联系。首先，知识产权犯罪被害人与犯罪人之间存在着较为紧密的地域联系。知识产权犯罪被害人与犯罪人在地域上较为集中，约有超过五成的被害人与犯罪人处在同一个城市（包括县级市）；16其次，知识产权犯罪被害人与犯罪人之间存在较为紧密的人格联系。相较于其他犯罪，知识产权犯罪中被害人与犯罪人熟悉的比例要高的多，在侵犯著作权犯罪和商业秘密犯罪中，被害人与犯罪人相识的比例超过一半，而在相对较为陌生的侵犯专利权和商标权犯罪中，被害人与犯罪人相识的比例也有四成左右，17这表明被害人与犯罪人之间存在着一种较为明显的人格互动关系，使得被害人与犯罪人之间的赔偿与和解显得必要而且有可能。3、单位被害现象严重。在侵犯著作权犯罪中，单位被害人的比例接近40；在侵犯商标犯罪中，单位被害人占据绝大多数；而在侵犯专利权犯罪中，单位被害人约占65。18由此可见，在知识产权犯罪被害人中，单位被害人占有较大比例。作为知识产权犯罪被害人的单位基本上是营利性组织，其更多的是作为一个利益载体而存在的，相较于被害自然人，其更关注的是受损的利益能否得到恢复，基本不存在强烈的报复情感。第二节知识产权犯罪被害人刑法保护的历史与现状考察犯罪被害人学诞生于20世纪中叶，并在20世纪60年代在世界范围内初具规模，就其理论研究而言，在世界范围内也不过才半个世纪。而我国对被害人学进行系统的研究则是在20世纪80年代中期，刑法上尚未对被害人问题作出系统回应。19大体来说，刑法对于知识产权犯罪被害人的保护是通过追究犯罪人的刑事责任来实现的，就此而言，对知识产权犯罪被害人刑法保护的历史与现状考察实际上更多的是对我国过去及现在的刑事法律对于知识产权犯罪的规16赵国玲、王海涛主编知识产权犯罪中的被害人控制被害的实证分析，北京大学出版社2008年版，第50页。17赵国玲、王海涛主编知识产权犯罪中的被害人控制被害的实证分析，北京大学出版社2008年版，第50页。18赵国玲、王海涛主编知识产权犯罪中的被害人控制被害的实证分析，北京大学出版社2008年版，第50、80、114页。19许永强著刑事法治视野中的被害人，中国检察出版社2003年版，第4145页。定的一种考察。一、知识产权犯罪被害人刑法保护的历史现存宋朝“济南刘家功夫针铺白兔商标”被认为是我国目前已知的最早商标。1904年清朝光绪皇帝钦定颁布的商标注册试办章程，是中国历史上第一部官方正式颁行的商标法规，它的出台和西方商人在中国大规模扩展商业活动有直接关系，是西方商人强化自己商标保护和救济的必然措施，但是对于商标权人的保护未能在刑法中得以实现。1979年新中国第一部刑法典颁布，在该部刑法典分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”的第127条规定了假冒商标罪，第一次实现了对商标权的刑法保护。随后，在1993年出台的关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定中，将商标犯罪修订为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，加强了对商标权的刑法保护。1997年新修订的刑法则在保持现有三个罪名的同时，对该三个罪名的构成要件进行了修改和完善，使得商标权的刑法保护体系得以初步形成。“专利”这一词在我国诞生较晚，但我国汉代所实行的盐铁专营，在一定程度上有点类似于今天的“专利”，只是这种专门的权力限制在国家手中，而不是对生产者所赋予的一种特权。在我国，第一次明确提出要建立专利制度的是太平天国领导人之一的洪仁轩，他于1859年在其所著的资政新篇中认为对发明实行专利保护是赶超西方发达国家的必要条件，并对发明和实用新型专利做了科学的区分，对保护期限提出了“器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多”的建议。201881年，清政府授予民族资本家郑观应关于机器织布技术的独享权，赐令其可享有十年的专有利益，违者以违抗皇命治罪。这是我国历史上第一次对专利权予以刑法保护。此后的晚清政府、民国政府、国民党政府以及新中国都陆续出台了关于专利权的法律法规，但关于专利权的刑法保护却是一片空白。1985年最高人民法院作出了关于开展专利审判工作的几个问题的通知，该通知规定假冒他人专利的比照刑法第一百二十七条规定，以假冒20赵国玲、王海涛主编知识产权犯罪中的被害人控制被害的实证分析，北京大学出版社2008年版，第244页。专利罪处罚。在1992年修订的专利法第63条第1款对此也予以了明确规定。1997年刑法第216条单独规定了假冒专利罪，完善了对专利权的刑法保护。印刷术作为中国的四大发明之一，很早以前就已经为中国的先人们所掌握，中国的印刷产品在历史上也曾一度领先于世界，著作权的保护也正是萌芽于此的。据记载，公元932年，当时的朝廷敕令国子监主持点校九经并专司“刻板印卖”，这使得当时的国子监成为世界上第一个有官府出版特权的机构。我国有证可考的对专有出版权最早的保护立法是北宋神宗所公布的“禁擅镌”令，依此令，未经国子监批准，任何人不得刻印九经，对于擅自复制者要实施追回印版并用刀劈毁的惩罚性措施。此后历代政府对著作权的保护都或多或少规定了相应的举措。1994年，全国人大常委会通过了惩治侵犯著作权的犯罪的决定，规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，并在97年新刑法中得以保持和继承。从前述知识产权犯罪被害人刑法保护的历史考察来看，我国自古以来对于知识产权犯罪被害人的保护有以下几个特点其一，重精神保护，轻物质保护。被害人的权利受到犯罪行为的侵害，其经济权益受到损害，刑法通过对犯罪人的惩罚让被害人获得精神上的一种满足，在经济利益的恢复和补偿上刑法不予关注；其二，注重保护潜在的被害人，不关注已经受害的被害人。刑法通过让犯罪人承受刑罚，对潜在的犯罪人予以警示，使得潜在的犯罪人不敢犯罪，进而保护潜在的被害人即权利人不受犯罪的侵害。对于已经受到侵害的被害人，刑法只是附带性地给予了一种精神上的保护和慰藉；其三，重惩罚轻恢复，重间接保护轻直接保护。就前述历史考察来看，我国历来的刑法无一例外都是一种重刑主义，不管是报复主义还是功利主义，都希冀通过刑罚的惩罚来达到保护被害人的目的，这是一种间接的保护，从被害人的视角来看，也是一种比较特殊的保护。前述三点既可称之为我国知识产权犯罪被害人刑法保护的历史的特点，也可以称之为缺陷。知识产权犯罪作为一种私人侵权型犯罪，其最大的危害在于对被害人权利的侵害。被害人作为最大的受害者，相较于让犯罪人受到刑事处罚，其更关注的是自己受损的经济性利益如何得到更完满的恢复，这是知识产权犯罪被害人的呼声，也是刑法理念由报复向恢复转变的要求。二、知识产权犯罪被害人刑法保护的现状对犯罪被害人进行保护，我们可以从民法、行政法、诉讼法和刑法等多个方面展开，目前对于犯罪被害人的保护多集中在民法和诉讼法的角度进行，学界的研究也多是从被害人程序性权利的保护和救济出发的，对于犯罪被害人的刑法保护，不论是从现行法律还是从理论研究来看，都存在着一定的缺失。1、被害人刑事主体地位的缺失。我国现行的刑事法律体系是以犯罪人为中心的“国家犯罪人”的二元结构，在这一结构体系之下，犯罪侵害的主要不是具体个体的权益，而是国家的权威与法秩序。为恢复法秩序所遭受的侵犯，国家需要借助对犯罪人的惩罚来证成自身的权威。因此，国家需要垄断对犯罪的处理权，被害人只是被定位为协助国家指控的证人。在此，服务于施加痛苦的惩罚与被害人所受的伤害或损失没有任何关系，而只是国家意志的表达。21实际上也可以说是刑罚与被害人所受的伤害或损失没有任何关系，只与对国家权威和法秩序的损害程度有关系。这从知识产权犯罪关于数额的规定中也可见一斑。关于数额的计算，都是从犯罪人的角度出发，例如经营额、违法所得额、销售金额，未能从被害人的损失程度来证成行为的社会危害性程度。归根到底，在现有模式下，只有国家被认为在其间享有重要利益，而被害人只是毫不相干的第三者。国家从具有直接利害关系的当事人那“窃取”了冲突，将被害人从犯罪人的相对方的位置赶走，迫使被害人中立化、证人化而自行取代了被害人的角色。正如NILSCHRISTIE所言，现代刑事程序的关键之处就在于，它将冲突从具体的当事人处剥离而转换为其中一方与国家之间的冲突。作为一方当事人的被害人彻底被国家代表，以致其在程序的大多数阶段中完全被排斥在外，而沦落为整个事件的单纯的启动者。最终，被害人成为双重的失败者，首先是对犯罪人，随之是对国家。2221劳东燕事实与规范之间从被害人视角对刑事实体法体系的反思，载中外法学2006年第3期。22NILSCHRISTIE,CONFLICTSASPROPERTY,INARESTORATIVEJUSTICEREADER,EDBYGERRYJOHNSTONE,DEVONWILLANPUBLISHING2003，P5759。转引自劳东燕事实与规范之间从被害人视角对刑事实体法体系的反思，载中外法学2006年第3期。2、保护方式单一，保护重心偏移。刑法对于犯罪被害人的保护，主要有以下几种方式第一，通过惩罚犯罪人，在精神上给被害人予安慰，预防犯罪人和潜在的犯罪人再次侵害被害人，保护潜在的被害人；第二，通过赋予被害人提起刑事附带民事诉讼的权利，使被害人得到充分的赔偿；第三，通过刑事和解、刑事损害赔偿等方式，使得被害人的权利得以恢复，矛盾得以解决。但是对于知识产权犯罪被害人来说，现行刑法对其保护的方式只有第一种，后两种方式由于刑法及相关法律的掣肘，知识产权犯罪被害人都只能望洋兴叹。事实上，对于知识产权犯罪而言，其道德可谴责性程度比较低，刑罚相对来说也较轻，对于犯罪人的惩罚所能起到的预防作用也非常有限。这是由于我国刑法保护重心偏移所造成的，如前文所述，我国所采取的刑事二元结构主要是为了证成国家的法秩序和权威，其所关注的是国家的秩序和社会的整体利益，对于被害人个人的利益保护仅仅是一个附带的效果，具体到知识产权犯罪中，刑法所保护的重心在于国家的知识产权管理制度，而非是受到犯罪行为侵害的知识产权权利人的权益。第二章知识产权犯罪被害人刑法保护的基础对知识产权犯罪被害人予以刑法保护，我们可以从实体法和程序法两个角度进行考虑。但是，由于被害人在刑事法律体系中缺席，使得我们想要对其予以刑事实体法和程序法保护缺乏相应的基础。事实上，目前学界对被害人问题的研究，大多正是围绕被害人的程序性权利与救助服务而展开。但在笔者看来，如果不从实体法的角度去反思现有刑事法律制度的内在逻辑，对于被害人缺席的反思就不可能触及根基，对于被害人的程序权利的保护也终将因缺乏实体法的根据而成为无本之木。因此，本章将从刑事实体法理论出发，并结合当前的社会和法律现实来证成知识产权犯罪被害人刑法保护的必要性和可行性。第一节知识产权犯罪被害人刑法保护的理论基础一、法理学理论基础（一）刑事法律关系法律关系是法律规范在调整人们行为过程中形成的以法律上的权利义务为表现形式的社会关系。23法律关系这一含义包含两层意思第一，法律关系是一种社会关系。社会关系是人与人的关系（包括个人与个人的关系、个人与人群组织如集体、民族、国家等的关系），而不是人与自然或人与物的关系，更不是自然物与自然物之间的关系。第二，这种社会关系以法律上的权利义务为其表现形式，其他社会关系没有这种表现形式。刑事法律关系作为法律关系的一种，其产生的前提是刑事法律规范。而对于刑事法律的界定，有人认为仅仅是指刑事实体法，即刑法典和单行刑法；也有人认为还应包括刑事程序法。与此相适应，学界对于刑事法律关系也有广义说和狭义说两种观点。持广义说观点的学者认为“刑事法律关系是刑事法律调整国家和公民及其与某些法人之间的一种社会关系，其组成部分包括刑事实体法律关系、刑事程序法律关系和罪犯改造法律关系。”24持狭义说观点的学者则认为“刑事法律关系就是刑法关系，是国家审判机关与实施违反刑法规范的行为人之间发生的在定罪与量刑方面的权利义务关系，是由刑法规范调整的一种社会关系。”25笔者赞同狭义说的观点，认为刑事法律关系中的刑事法律应当仅仅是指刑事实体法规范，即刑法典及单行刑法。但是对于刑事法律关系的定义，笔者认为前述持狭义观点的学者的定义存在一定的问题，其对于刑事法律关系主体的认定笔者不能赞同首先，国家不能成为刑事法律关系的主体。国家成为法律关系的主体一般只有在国际法律活动中才能成立，在国内法律关系中，国家一般不能作为法律23公丕祥主编法理学，复旦大学出版社2008年版，第328页。24冯军、吴卫军刑事法律关系概念探析，载江海学刊1997年第6期。25陈正云刑事法律关系构成要素探讨，载赵秉志主编刑法新探索，群众出版社1993年版，第119123页。转引自朱昌波论刑事法律关系概念的界定，载北京人民警察学院学报2005年第4期。关系的主体而存在。如果把国家视为刑事法律关系的主体，那么，公、检、法三机关不过是这一主体身上的三个不同的“器官”，所谓的诉讼过程就变成了国家自己指控他人犯罪，又自己确认他人犯罪并予以刑事处罚，国家在这一过程中既做了运动员，又做了裁判员，这不但违背了法律关系理论的一般原理，也和刑法的人权保障机能背道而驰。26其次，审判机关也不能成为刑事法律关系的主体。在司法实践中，审判机关代表国家依法行使审判权，表面上看，似乎和犯罪人在定罪和量刑方面形成了直接的关系。在从本质上来看，审判机关的审判活动不仅仅包括定罪和处罚，还应当包括不定罪和不处罚，其实际上是独立于犯罪人和控诉者之外的中立者。如果我们肯定了审判机关的刑事法律关系主体地位，其司法的独立性和公正性都将失去立足之地。因此，笔者认为，刑事法律关系应当是指由国家刑事法律所调整的因违法犯罪行为而引起的控罪主体、犯罪主体和被害人之间的关于定罪和量刑方面的权利义务关系。（二）被害人刑事主体地位确立的理论基础依据上文关于刑事法律关系的定义，在有被害人的犯罪中，刑事法律关系的主体实际上就有三方控罪主体、犯罪主体和被害人。这与传统的刑事法律关系的界定是不同的。传统的分析框架认定，犯罪侵害的主要不是具体个体的权益，而是国家的权威与法秩序。为恢复法秩序所遭受的侵犯，国家需要借助对犯罪人的惩罚来证成自身的权威。故而，国家需要垄断对犯罪的处理权，被害人则被定位为协助国家指控的证人。然而，这种将被害人客体化的做法显然缺乏基本的正当性。如果说犯罪人主体地位的确立是现代刑法对个体自由命题的重要贡献，是适用“国家个体”二元范式处理国家与犯罪人之间关系的结果，那么，在被害人问题实际上同样涉及其作为主体的自由如何被尊重与实践的问题时，不适用“国家个体”二元范式来处理国家与被害人之间的关系就显得毫无根据。27毕竟，被害人是冲突（犯罪）的一方当事人，是直接遭受犯罪侵害的具体对象。在被害人利益与国家利益之间并不冲突的情况下，国26杨兴培论刑事法律关系，载法学1998年第2期。27劳东燕被害人视角与刑法理论重构，载政法论坛2006年第5期。家基于自身的利益考虑而硬生生地将被害人吸附在自己身上，只能被视为是一场悲剧。诚如HOWARDZEHR所言“这真是绝妙的讽刺，也是一场终极的悲剧。那些直接遭受犯罪侵害的人们反而不是解决犯罪方案中的组成部分，实际上，他们甚至没有被纳入我们对这一问题的理解的框架之中。”28可以说，被害人的相对于国家的公法主体地位的确立，是将被害人引入刑事法律关系的逻辑前提，同时也构成在刑事实体法领域引入被害人视角的正当性根据。在当下的刑事二元结构范式下，国家取代被害人成为刑事法律关系中与犯罪人相对的唯一一方当事人，显然隐含着这样两个推断第一，与国家的利益相比，具体受害的被害人所经受的诸多损害及其相关利益是无足轻重的，所以被害人对于如何处理犯罪人没有发言权，也无需成为刑事法律关系的主体；第二，国家自以为自己理解被害人的所思所想，认为对犯罪人的惩罚不仅是国家自己的需要，同时也是被害人的最大需要，它与被害人的需求完全一致，它与被害人完全可以成为一体，完全可以替代被害人。在知识产权犯罪行为下，国家也遭受到了损害，但是这种损害是间接的、抽象意义上的禁止侵犯知识产权的规范被蔑视，连带着法秩序也受到一定程度的侵害。就此而言，国家有资格成为刑事法律关系的一方主体。而被害人所遭受的损害则是直接的、具体的自己的知识产权受到侵害，经济利益受到严重侵害，精神上受到打击。作为直接受到犯罪行为侵害的被害人，我们承认国家的利益很重要，但是由此就推定被害人所受到的利益是无足轻重的，这显然是不符合逻辑的，因为二者的利益之间并不存在冲突，也并非非此即彼的关系。国家能否完全代表被害人，想被害人之所想是不是每个被害人都认为惩罚犯罪人是自己的最大需要是否每个被害人都像国家一样，只关心犯罪人的惩罚而非自己受损的利益能否得到恢复显然，国家对于被害人的假设仅仅是其一厢情愿。在现实中，尤其是在经济犯罪中，有众多的被害人更关心的是自己受损的利益是否能够得到最大程度的恢复，而不是仅仅追求将犯罪人投入监狱时的精神愉悦和快感。这其间涉及的其实是国家利益与被害人利益之间的平28转引自劳东燕被害人视角与刑法理论重构，载政法论坛2006年第5期。衡问题。如果相对于被害人的损害，国家的损害不具有绝对优势地位的话，那么，让被害人对纠纷保留一定程度的处分权利，完全是必要的，也是可能的。在知识产权犯罪中，国家对于犯罪人的处理结果直接关系到被害人受损的权利能否得到恢复，利益能否得到赔偿，被害人在此享有和国家同样甚至更为重要的利益，其理所当然地应当成为一方当事人。并且，犯罪人与被害人之间的关系虽然是侵权法研究的对象，但同样具有公法性质在行为人层面，这种关系可能影响行为人的罪责，因而，考虑这种关系是国家的义务；而在被害人层面，这种关系可能会影响国家对被害人的赔偿（如果被害人相对于国家的实体权利能确立的话）。29当然，把被害人带入刑法分析框架的目的不是要听取他们的特别冤屈和对犯罪人的情绪，而只是承认犯罪首先是对他人造成损害的一种行为。换言之，被害人视角并不意味着分析问题时考虑被害人的偏好或态度，这样的主观标准必将引发法制的不统一与刑法适用上的不平等。相反，应从规范的角度去界定被害人视角，即评估犯罪对被害人影响的标准应该是客观的，“应该问的是，当一个理性人处于被害人位置时，他对犯罪会如何反应。”30回到刑事法律关系的主体上，对于知识产权犯罪而言，这三方主体分别是检察院、犯罪人和被害人。在最高人民法院、最高人民检察院2007年颁布的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（法释20076号）第5条规定“被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。”依据此规定，知识产权刑事案件实际上已经成为了自诉和公诉相结合的案件。国家赋予了被害人自行提起刑事诉讼的权利，在被害人没有证据的情况下，其仍然可以向公安机关报案，要求国家公权力介入，对犯罪行为进行侦查和起诉，保护自己的权利。因此，在知识产权犯罪中，刑事法律关系的控罪主体实际上是多重主体，既有29劳东燕事实与规范之间从被害人视角对刑事实体法体系的反思，载中外法学2006年第3期。30TAJANAHOEMLEDISTRIBUTIONOFPUNISHMENTTHEROLEOFAVICTIMSPERSPECTIVEJBUFFALOCRIMINALLAWREVIEW,1999转引自劳东燕被害人视角与刑法理论重构，载政法论坛2006年第5期。检察院，也有被害人；但是即使被害人作为控罪主体，在启动刑事追诉程序之后，其又扮演着参与案件审理，陈述犯罪对自己所造成的影响，影响对于犯罪人的处理结果，维护自己的利益，和谐解决与犯罪人之间的冲突的角色。二、刑法学理论基础（一）刑法的目的刑法的目的是隐藏在刑法背后的、支配着刑法的具体应用，并作为刑法的运用所希望出现的结果状态而存在的。它独立于刑法的具体运用，并且不因刑法的适用而必然出现。张智辉教授认为，刑法的目的包括制定和适用刑法所直接追求的目的以及制约并通过这种直接目的最终所要达到的目的两个方面。刑法的直接目的是预防犯罪，而最终目的是维护现存社会的生存条件。31我国刑法规定了知识产权犯罪，其目的也有两个第一，通过刑法的威慑力，预防知识产权犯罪的发生；第二，通过刑法的适用，惩罚犯罪人，预防犯罪，最终维护现有的知识产权人的权利和现有的知识产权制度。为了实现这两个目的，一方面我们对于知识产权犯罪行为予以惩罚，在这我们不能仅仅将视野局限于有期徒刑、罚金等刑罚方式，不能仅仅为了惩罚犯罪分子而施以刑罚，我们更应该根据知识产权犯罪经济性的特点，从剥夺其经济上的再犯能力出发来对其予以处罚，在犯罪人愿意赔偿、被害人接受赔偿的情况下，给予双方一个和解的机会，这不论是对于预防犯罪还是解决冲突都是有利的。另一方面，通过前述手段的实施，在一定程度上恢复了被损害的社会关系，恢复了已经遭到破坏的现存的生存条件，为最大限度地维护现有生存条件奠定了基础。在实现上述两个目的的过程中，关键的环节在于纳入了被害人的因素，使得我们在处理知识产权犯罪时的出发点和落脚点实现了从惩罚向恢复的转变，而这恰恰是实现刑法最终目的的前提和基础。犯罪行为是对于现存生活条件和社会关系的一种破坏，是一种恶；刑罚则是从报应的角度对于犯罪人的一种恶，是对于犯罪人自身及其社会关系和社会条件的一种破坏。不管是从功利的角度31张智辉论刑法的目的性，载高铭暄、赵秉志主编刑法论丛（第七卷），法律出版社2003年版，第10页。还是从报应的角度，刑法的适用都变成了一种双重的破坏一是对被害人和社会，一是对犯罪人自身。刑法的历史发展证明，以暴制暴、以恶制恶是无法预防犯罪的，更是无法维持现有的生存条件的。而从