商业秘密法律基础知识与企业商业秘密工作实务

商业秘密法律基础知识与企业商业秘密工作实务国家知识产权局专利局初审及流程部副部长何越峰电话01062088083EMAILHEYUEFENGSIPOGOVCN国家知识产权局1讲座内容快速浏览一、如何确定商业秘密的范围和内容二、什么样的行为构成侵犯商业秘密三、如何管理商业秘密四、如何运用竟业禁止策略五、如何解决商业秘密侵权纠纷2一、一、企业如何确定商业秘密企业如何确定商业秘密的范围和内容的范围和内容3（一）商业秘密的保护对象4商业秘密保护什么N各种秘密信息N符合商业秘密的法律定义N可以是零散的信息N可以是否定性信息N可以是时效性很短的信息N可以是无法获得专利或版权保护的信息N主要包括技术信息和经营信息N包括人们常说的“技术诀窍”（KNOWHOW）或“专有技术”5商业秘密的定义N反不正当竞争法第10条第3款N商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。6商业秘密定义解析（1）N技术信息N凭技能、经验而产生的在实践中特别是在工业中适用的基础情报、经验和知识。N经营信息N未公开的经营管理方法或者与经营管理相关的信息与情报。7商业秘密定义解析（2）N商业秘密主要包括两种类型N技术秘密N经营秘密8技术秘密N是指专利技术以外的、由企业掌握与控制的尚未公开的技术诀窍N企业未公开过，未采取工业产权法律保护的技术N通常包括生产技巧、产品配方、工艺路径、操作经验、工艺图纸、操作规程、化验报告、实验数据等；N载体通常为图纸、计算机软件、胶片、文字资料等；N技术秘密不等于“不能获得专利保护的技术”N有些技术秘密实际上可以获得专利保护9经营秘密N具有秘密性质的、与经营者的销售、采购、金融、投资、财务、人事、组织和管理等经营活动有关的内容信息和情报。N包括企业尚未公开的具有秘密性质的经营策略方案、企业中长期发展规划、商业经验、财务报表、客户名单、销售合同、资源情况等；N交易秘密、营业秘密、管理秘密、人事组织秘密、财务管理秘密等。10（二）构成商业秘密的条件11商业秘密的构成要件N一种秘密信息构成商业秘密应当具备下述条件，缺一不可N秘密性N价值性N实用性N新颖性N保密性12秘密性N是指相关信息是“不为公众知悉”、非公开的N是指在某一特定范围内，商业秘密除权利人及与其建立信赖关系的人以外，其他人不能以正当方法轻易探知该已采取保密措施的秘密。N公众并非指所有的人，而是指某一行业的、有可能从该商业秘密的利用中获取利益的人。N具备秘密性的意义N这是认定商业秘密的最基本条件，也是维系商业秘密经济价值和垄断地位的前提条件；N贯穿于商业秘密的整个有效期13实用性N是指商业秘密具有现实的使用价值，能够在生产经营中被实际利用。N例如，产品信息能够用于生产产品、经营信息可以用于经营，但并不要求在被侵权时已经使用；N商业秘密应当是具体的、确实的和可以应用的方案，而不能仅停留在抽象的、或者不完整的原理阶段，通常应当是经过实践证明能取得良好经济效益的成熟技术；N与获得专利权需要满足的实用性要求并不相同。14价值性N是指相关信息具有经济价值，能为权利人带来现实的和潜在的经济利益以及竞争优势。N这一特征使得商业秘密有别于政治秘密、军事秘密和个人隐私等一般秘密。15新颖性N是指相关信息不是显而易见的N不是一般的常识或专业技术人员都知晓的技术和经营知识、信息与资料；N包含了权利人的智力创造劳动；N低于专利法所要求的新颖性。16保密性N是指相关信息的所有者对信息采取了真实、合理和适当的保密措施N表明了信息所有人将信息作为财产进行管理、保护的愿望和行动；N丧失保密性将使得商业秘密消失或损失。17不保密信息不能构成商业秘密N案情简介N1999年，科仪诚开发中心指控原法定代表人张明星（后为麦迪凯尔研究所法定代表人）利用在原告处掌握的技术信息，生产与原告相同的医疗设备，侵犯了原告的商业秘密。N法院判决N法庭经审理发现，原告对于相关设备资料确定的密级为公开，属于公知技术信息，不能为认定为商业秘密；N驳回原告的诉讼请求。18二、二、什么样的行为构成什么样的行为构成侵犯商业秘密侵犯商业秘密19（一）侵犯商业秘密的行为20侵犯商业秘密的行为N非法获取商业秘密的行为N非法泄露他人商业秘密的行为N非法使用他人商业秘密的行为21非法获取商业秘密的行为N出于竞争目的或为了牟利，或为了存心损害权利人，以盗窃、利诱、胁迫、欺骗、收买、派遣工业间谍、色情等不正当手段获取他人商业秘密。22卧底窃取商业秘密案N案情回放N2003年2月，身为郑州丰博公司大股东、总经理的杨某，隐瞒真实身份，来到深圳市科尔达电器设备公司担任研发中心主任，当年4月下旬，不辞而别；N不久，科尔达公司发现丰博公司推出于其主打产品相同的产品，价格只有1/3，造成科尔达公司产品市场占有率急速下降；N科尔达公司发现丰博公司法定代表人就是杨某，遂向公安机关报案。N法院判决N杨某因侵犯商业秘密罪被判有期徒刑7个月。23非法泄露他人商业秘密的行为N通过合法或非法途径获取商业秘密，出于竞争或其他动机，未经授权而泄露商业秘密的行为。24非法泄露商业秘密案N案情回放N原丝丽雅技术人员张斌与保密员杨建伟窃取该集团不为公众所知悉的“双根丝”和“雅菲特”等企业核心技术资料，转卖给其他企业，致使斯丽雅集团的产品销售量和价格迅速下降，并造成了国际市场的混乱。N案件评析N斯丽雅集团的上述信息构成商业秘密；N张斌等人的行为构成侵犯商业秘密。25非法使用他人商业秘密的行为N非法获取商业秘密的人自己使用或者允许他人使用；N通过合法途径知悉、掌握商业秘密的人擅自使用或允许他人使用所有权不属于自己的商业秘密；N第三人明知或应知商业秘密是未经授权的而仍予以使用。26非法使用客户名单案N案情回放N原告迅通公司的客户名单只有高级管理人员和相关工作人员知悉；N被告麦明原系原告职工，知悉上述名单；N在被告进入另一被告景业公司后，该公司即与原告主要客户进行业务往来，销售相同产品。N法院判决N因被告不能举证说明上述经营信息的合法来源，判定被告构成商业秘密侵权。27（二）合法获取商业秘密的形式28不构成侵犯商业秘密的行为N获取、使用商业秘密属于不知道也不应知道该商业秘密是他人所有的N通过合法途径获得商业秘密，自己使用或者向第三人泄露，不构成侵犯商业秘密行为；N在第三人非善意地取得商业秘密时，从该非善意第三人善意取得并使用商业秘密，不构成侵犯商业秘密行为。29商业秘密的合法获取（1）N“反向工程”N是指对从合法渠道取得的产品进行分解、剖析和研究，从而推知产品技术秘密的过程。N反向工程不能违反法律的规定N产品获取途径合法N法律特别限制N合同限制N商业秘密的秘密性部分丧失（发生商业秘密损失）N商业秘密一旦通过“反向工程”被人获取，则其秘密性相对丧失；N原所有人对反向工程实施者无权控制。30企业商业秘密的合法获取（2）N情报分析N企业通过长期跟踪、收集、研究竞争对手某方面的情报信息、运用科学地分析方法，就能够获取对自己有用的商业秘密。31企业商业秘密的合法获取（3）N商业秘密权人的疏忽泄露N商业秘密权人对他人善意取得的商业秘密无权主张权利N商业秘密权人在未申明保密的情况下自行他人泄露了商业秘密，而他人对该商业秘密并无法定或者约定保密义务，则他人获得该商业秘密是合法的。N我国景泰蓝制作工艺的流失案例32企业商业秘密的合法获取（4）N合法受让或许可N同一商业秘密在客观上可以为多人拥有，而且互不排斥；N企业完全可以通过合法受让或取得实施许可的形式获得并利用商业秘密。33（二）商业秘密的消失和损失34商业秘密的消失N是指由于权利人的故意、疏忽甚至意外事故，以及权利人遭遇侵权人的预谋，使商业秘密进入共有领域，即造成向公众公开。N权利人主动公开，如申请专利；N权利人疏忽，如合作谈判时未签订保密协议；N发生意外事故，如意外丢失技术资料；N遭遇侵权行为，如员工跳槽带走商业秘密。35商业秘密消失的法律后果N相关信息对公众公开，商业秘密权消灭N一般公众可以自己使用、传播有关信息，不承担任何责任；N对商业秘密具有保密义务的特定人，如在职员工、离职员工、合同谈判对手，解除其义务，如不使用、不传播的义务；N侵权行为人可以免除不得使用的责任；N但是，员工离职或者许可合同期满等，并不导致商业秘密的消失。36商业秘密的损失N是指权利人没有向公众公开，N而仅是由于权利人的疏忽或意外，向竞争对手泄露了商业秘密；或者N竞争对手利用商业间谍手段掌握了商业秘密。37商业秘密损失的后果N商业秘密虽然没有进入公有领域，发生商业秘密消失，但是，竞争对手可以利用商业秘密，使权利人失去竞争优势而受到损害，有关商业秘密的价值，因多了使用者而受到损失。N商业秘密权利人的工作主要是防止商业秘密的损失；N商业秘密侵权人则常常通过证明商业秘密的消失来避免承担法律责任。38商业秘密模拟案例（1）N模拟情形N工厂A，厂区四周围墙封闭，留有大门，门外靠公共马路，平时大门紧闭。一天，大门敞开，恰巧工厂B一人员沿马路从门前经过，看到了该厂院内摆放得还没有上市的产品的外形新设计。于是记在心中，并回厂投入了生产和销售，取得了效益。N与此同时，工厂C人员却翻墙进入工厂A院内，看到产品的新设计后逃走，回厂也投入了生产和销售。N事情发生后不到两年，工厂A分别找到B、C两厂交涉，认为两厂分别侵犯了自己的商业秘密。39商业秘密模拟案例（2）N结论N工厂A在开门之际，让B厂人员看到产品外形设计，属于保密措施不力，A相对于B丧失了商业秘密。B厂人员有路权，观望构不成不正当手段，B厂因此不构成侵权。N工厂A的围墙相对于C厂采取了保密措施，A对C产生了商业秘密。C不是通过A的大门获取信息，而是翻墙窃取，属于不正当手段，构成了对A的商业秘密的侵犯。40商业秘密模拟案例（3）N分析N商业秘密不同于其他知识产权，具有相对性N特定义务人之间的相对性N保密措施与不正当手段的相对性N与专利权的区别N一项发明创造取得专利权后，在法律效力内，对许可合同当事人以外的任何第三人，不管是用什么手段获得与专利相同的方案，都不能为经营目的实施该专利技术；N但是，任何人均可以独立开发或者通过合法途径获得相同的商业秘密。41三、三、企业如何管理商业秘密企业如何管理商业秘密42（一）企业商业秘密管理的基本原则43基本原则N预防为主N商业秘密的生命在于维持秘密性，事后补救通常只能减少损失，而不能避免损失。N坚持整体性与系统性N从人员负责、制度建设和业务管理等方面落实N坚持长期和连续的管理N突出重点N保密成本较高，应集中于重点商业秘密的保护。44（二）企业商业秘密管理制度的建立45商业秘密管理制度（1）1、明确企业商业秘密内容，确定等级2、拟定企业商业秘密保密方案46保密方案的主要内容（A）N建议包含以下八个方面1在指定范围内分离并确定属于商业秘密的具体资料；2确定保护商业秘密的责任及其监护；3对属于商业秘密的文件实施统一标记；4设立保护商业秘密的机械安全系统；47保密方案的主要内容（B）N建议包含以下八个方面（续）5处理好保护商业秘密与雇员之间的关系；6如何以较低的风险向企业外部人员在某种程度上展示某些商业秘密；7妥善处理向企业主动提供的专项商业秘密资料及鼓励雇员个人发展；8定期更新商业秘密的内容。48（二）企业商业秘密保护措施的落实49商业秘密管理制度（2）1、明确商业秘密内容，确定等级2、拟定企业商业秘密保密方案3、落实企业商业秘密保密措施50实用保密措施（A）N例如，可以采取下述措施1建立保密设施，如保密资料室（柜）、保险箱；2对生产车间、实验室、研究室等涉及商业秘密的机构采取隔离措施；3处理废弃物；4计算机软件加密；5研究开发人员填写研究开发记录；51实用保密措施（B）N例如，可以采取下述措施6处理对外交流合作时的散发材料；7商业秘密信息的销毁；8及时订立保护商业秘密的合同；9严格限制接触商业秘密人员的范围等。52（三）与企业内部人员签订的保密协议53商业秘密管理制度（3）1、明确商业秘密内容，确定等级2、拟定企业商业秘密保密方案3、落实企业商业秘密保密措施4、与本单位员工订立商业秘密协议54内部人员保密协议（A）N需要订立保密协议的人员N高层管理人员、高级研究开发人员、营销人员、安全保管人员等直接接触、掌握企业商业秘密的人员N保密协议订立时间N员工就业时签订N就职期间补签N保密协议的形式N专门的商业秘密保密协议N劳动合同中的保密条款55内部人员保密协议（B）N保密协议的主要内容N员工在职期间保守本企业商业秘密的义务N正确使用商业秘密的义务N取得商业秘密职务成果后及时向单位通报的义务N妥善保管和使用商业秘密文件资料的义务N商业秘密保密的期限和范围N离职或被解雇时对商业秘密的保密义务N竞业禁止义务（稍后解释）N违反协议的责任，等事项56（四）与企业外部人员签订的保密协议57商业秘密管理制度（4）1、明确商业秘密内容，确定等级2、拟定企业商业秘密保密方案3、落实企业商业秘密保密措施4、与本单位员工订立商业秘密协议5、与非本企业人员订立商业秘密协议58外部人员保密协议（A）N适用情形N企业之间的合作、联营、股份转让、委托开发、科技项目承包、技术服务等场合。N订立协议的必要性N如果没有事先的保密协议，接触企业商业秘密的外部人员并不存在保守该企业商业秘密的义务；N签订协议事实本身也证明了企业作为商业秘密所有人对商业秘密采取了合理的保密措施。59外部人员保密协议（B）N约束非本企业人员的保密协议要点（1）确定商业秘密的内容N应签署一个附件，详细列出将向对方披露的商业秘密情报的种类。（2）文件披露范围N协议应明确披露秘密文件的目的，它与外部人员披露秘密文件的范围直接相关。（3）秘密文件披露的期限N期限届满时，对方不得继续使用商业秘密。60外部人员保密协议（C）N约束非本企业人员的保密协议要点（续）（4）外部人员对商业秘密所有权企业的明确义务N期限届满时，外部人员应当归还所掌握的商业秘密文件、资料并销毁复印件。（5）要求对方雇员签订个人保密协议N坚持让对方使用商业秘密关键雇员签订个人保密协议N作为向对方移交商业秘密的前提条件（6）要求所有有关各方执行保密协议（7）规定违约赔偿金的数额（8）明确协议的有效期61（五）实施许可合同中的保密措施62商业秘密管理制度（5）1、明确商业秘密内容，确定等级2、拟定企业商业秘密保密方案3、落实企业商业秘密保密措施4、与本单位员工订立商业秘密协议5、与非本企业人员订立商业秘密协议6、在商业秘密实施许可中签订保密协议63在实施许可中的保密协议N许可方在谈判前就要签订保密协议N应当特别明确在没有获得许可方书面同意前，对方当事人不得将该商业秘密泄露给任何第三方。N正式达成的商业秘密许可证应当明确N商业秘密的范围N许可证性质N对方的保密义务N重要概念界定N技术回授N使用费支付，等问题64（六）及时有效地保护商业秘密65商业秘密管理制度（6）1、明确商业秘密内容，确定等级2、拟定企业商业秘密保密方案3、落实企业商业秘密保密措施4、与本单位员工订立商业秘密协议5、与非本企业人员订立商业秘密协议6、在商业秘密实施许可中签订保密协议7、及时有效地制裁侵犯企业商业秘密的行为66四、四、企业如何运用竞业禁止策略企业如何运用竞业禁止策略67（一）竞业禁止的概念与类型68竞业禁止的概念N竞业禁止是指本企业职工在任职期间和离职后一定时间内不得与本企业进行业务竞争N禁止员工在本企业任职期间到本企业业务竞争单位兼职，以及N在离职后从事与本企业业务范围相同的事业。69竞业禁止的作用和意义N通过合理的竞业禁止，可以限制特定劳动者从事特定职业或生产特定产品的机会，从而达到防止本企业商业秘密被泄露、擅自使用等现象。N竞业禁止是保护商业秘密的重要方法N合理的竞业禁止才能得到法律支持70竞业禁止的类型N法定竞业禁止N公司法董事、经理不得自营或者与他人经营与其任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。N约定竞业禁止N当事人之间通过协议形式产生一定义务的竞业禁止；N只适用于特定员工，而不是所有员工；N目的在于保护商业秘密权人的权利，而不是限制劳动者的一般劳动技能或择业机会；N对于防范离职职工侵害企业商业秘密具有重要意义。71（二）合理竞业禁止的条件72合理竞业禁止的条件（1）1、目的合理N必须出于保护商业秘密，维护公平竞争的目的；N不得用于破坏公平竞争，限制劳动者的一般劳动技能2、期间合理；N取决于商业秘密的竞争优势和持续时间等因素N一般12年，最多不超过3年。3、对象合理N不适用于全体雇员，特别是临时工、普通工人；N主要适用于关键岗位人员73合理竞业禁止的条件（2）4、范围合理N竞业禁止措施不能牵涉到任何与商业秘密无关的领域、地域和事项。5、补偿合理N对于实施竞业禁止措施的员工应当给予适当的补偿，以补偿员工在重新就业、择业、劳动报酬方面的损失为基准。74竞业禁止协议保密补偿金N案情回放N2002年12月，开封仪表厂为防止商业秘密流失，要求厂里从事生产、技术、经营等工作的人员与该厂签订“保密竞业限制协议”；N该厂高级工程师王建伟和妻子杨慧要求在协议上增加“厂方在限业期间应给予相关人员一定经济补偿”；N四个月后，厂方以拒签保密协议为由，解除了与王建伟的劳动合同关系。N法院终审判决要点N仪表厂实际操作不公正，解除劳动合同关系错误；N准许双方解除劳动合同关系，仪表厂支付补偿金63万元。75（三）竞业禁止策略的实施76合理竞业禁止的实施N主要通过下列三种方式N订立竞业禁止合同N制定企业规章制度N执行国家有关竞业禁止规范77李开复案（1）N案情回放N原微软全球副总裁李开复投奔GOOGLE，将负责GOOGLE中国研发中心的运营，并担任GOOGLE中国区总裁；N微软在美国将李开复与GOOGLE告上法庭，指控李开复违反竞业禁止协议，GOOGLE进行不正当竞争。78李开复案（2）N案情评析N首先应当判断李开复与微软之间是否签定了竞业禁止协议；N其次，即使签定了协议，还要看协议本身是如何规定的；N第三，需要判断微软给予李开复的补偿是否合理。79（四）竞业禁止协议的主要内容80竞业禁止合同主要内容（A）（1）企业职工在职期间不得在生产同类产品或经营同类业务的具有竞争关系的用人单位任职或者兼职；（2）企业职工在职期间不得另行成立实体（如组建公司）或投资入股其他企业、实体与原企业展开竞争，不得自行设立与本企业有竞争关系的同类产品或者经营同类业务；81竞业禁止合同主要内容（B）（3）企业职工在职期间和离职之前不得引诱其他职工一同离职，谋取个人私利或他人利益；（4）企业职工不得在离职之前抢夺企业客户、诱使客户脱离本企业；82竞业禁止合同主要内容（C）（5）企业职工离职后在特定地域、时间内不得开展与原企业竞争的业务或成立企业与原企业展开相同业务的竞争，或供职于竞争企业；（6）企业职工离职后的保密义务；83竞业禁止合同的主要内容（D）（7）企业对职工，特别是离职职工在采取竞业禁止措施时的相应补偿；（8）竞业限制的地域、期限；（9）违约责任，等。84违反竞业禁止义务案例（1）N案情回放N2000年11月13日，被告杨女士与原告思特奇公司签定竞业禁止协议，约定杨女士在离开思特奇公司后一年内，不得在有竞争关系的其他企业就职，公司向其支付约定补偿费；N2004年8月5日，杨女士从思特奇公司离职；N2005年9月1日，杨女士到同行业有竞争关系的亚信公司工作；N通过出具假证明，获取了原告的第一期补偿金。85违反竞业禁止义务案例（2）N法院判决N杨女士行为违反了竞业禁止协议的约定，属于违约行为；N杨女士返还5000元一期补偿费，偿付违约金2万余元。86五、五、企业如何解决企业如何解决商业秘密侵权纠纷商业秘密侵权纠纷87（一）中国对于商业秘密的法律保护88对于商业秘密的法律保护（1）N民法保护N民法通则第118条N民事讼诉法第120条N1991年4月9日实施，N反不正当竞争法保护N反不正当竞争法，1993年12月1日施行N关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定N国家工商行政管理总局，1995年11月23日发布89对于商业秘密的法律保护（2）N合同法保护N允许签订保密协议N刑法保护N刑法N最高院、最高检关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释N2004年12月22日起施行90（二）商业秘密案件的解决途径91商业秘密案件的解决途径N刑事诉讼N民事诉讼N劳动仲裁N合同仲裁92刑事诉讼N权利人认为行为人对自己商业秘密构成犯罪或者有相关犯罪行为的，可以请求公诉或者提起自诉，追究行为人的刑事责任。93民事诉讼N商业秘密的权利人可以向人民法院提起民事诉讼；N对于某些劳动仲裁事项，如果不是以劳动争议，而是以商业秘密侵权为理由，也可以不经过劳动仲裁，而直接向人民法院起诉，诉讼时效为2年。94劳动仲裁N单位与在职职工、离职职工因商业秘密发生纠纷，无论是单位认为职工侵犯其商业秘密，还是职工认为单位提出的保密要求、竞业禁止要求不合理，均可以理解为劳动争议，当事人可以依法申请劳动仲裁，对仲裁结果不服的，可以提起诉讼。95合同仲裁N商业秘密纠纷可以分为侵权纠纷和合同纠纷。执行合同，包括技术合同或经营秘密合同产生纠纷的，如果合同中订有仲裁条款或纠纷发生后达成仲裁协议，当事人可以根据协议向仲裁委员会提起仲裁。N约定仲裁的，合同当事人起诉的，人民法院不予受理。96（三）商业秘密侵权行为的法律责任97商业秘密侵权人的法律责任N责任形式N民事责任N刑事制裁N行政处罚98民事责任（1）N消除危险N消除即将发生的商业秘密披露、使用危险N返