关于优先权制度研究的文献综述

本科生专业文献综述题目关于优先权制度研究的文献综述姓名胡宇桢学院人文社会科学学院专业法学班级法学42班学号2264226指导教师曾玉珊职称副教授2007年06月30日南京农业大学教务处制关于优先权制度研究的文献综述法学专业学生胡宇桢指导老师曾玉珊摘要我国目前对优先权制度没有作出明确和具体的规定，显然对此制度的研究现状，很难满足物权立法实践的需要。但优先权其自身具有独特而重要的立法价值，非其他担保物权能够取代。文章从国内外优先权的不同定义着手，提出了我国学者对优先权概念的不同学说，并在此基础上进一步列举优先权的种类，分析了优先权的性质。最后针对优先权制度立法过程中出现的“公法债权是否可以通过私法进行保护”，“优先权与物权公示制度的冲突与补救”，“设立优先权过程中平等与特权的价值抉择”等重要理论问题进行了反思。关键词优先权优先权效力物权THESUMMARYONPRIORITYSYSTEMRESEARCHSTUDENTMAJORINGINLAWHUYUZHENTUTORZENGYUSHANABSTRACTOURCOUNTRYHASNTMADEACLEARANDSPECIFICSTIPULATIONABOUTTHEPRIORITYSYSTEMOBVIOUSLY,THERESEARCHISDIFFICULTTOSATISFYTHENEEDOFTHELEGISLATIONPRACTICEBUTPRIORITYHASITSUNIQUEANDIMPORTANTLEGISLATIONVALUE,THENONOTHERGUARANTEERIGHTSCANTSUBSTITUTEITTHISPAPERWILLBEGINFROMTHEDIFFERENTDEFINITIONSABOUTPRIORITIESBOTHATHOMEANDABROAD,THENPROPOSESTHEDIFFERENTCONCEPTSOFPRIORITYINOURCOUNTRY,FURTHERMORE,LISTSTHETYPESOFPRIORITYANDANALYSESTHENATUREANDTHEDIFFERENCESBETWEENPRIORITYANDBASISOFTHEDISTINCTIONASSOCIATEDWITHTHERIGHTFINALLYITCARRIESONRECONSIDERINGAIMATTHEQUESTIONS“WHETHERTHEPUBLICLAWCREDITORSRIGHTSSHOULDBEALLOWEDTOPROTECTEDTHROUGHTHECIVILLAW“,“THECONFLICTANDTHERECOVERYBETWEENTHEPRIORITYANDTHEREALRIGHT“,“THEVALUECHOICEAROUSEDINTHEPRIORITYPROCESSBETWEENTHEEQUALANDTHEPRIVILEGE“ANDSOONKEYWORDSPRIORITYRIGHT；PRIORITYPOTENCY；PROPERTYRIGHT优先权源于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其命运在大陆法系各国的民法典中却不尽相同以法国和日本为代表的一些国家的民法典规定了这一制度，使其成为担保物权体系中独立的一员；而以德国和我国台湾地区为代表在其民法典中对这一制度却未作规定。新物权法没有将担保物权作为优先权规定，与此同时我国民法学界对优先权制度的理论研究也相当滞后，研究成果更是微乎其微。文章试图从最基础的优先权含义谈起，列举优先权制度在不同国家的立法例，并针对目前国内对于优先权的各种概念界定，包括优先效力说、民事优先权说、物权优先权说、优先受偿说、特种债权说等观点进行分析比较，权衡利弊。本文寄希望于通过对现今法学界优先权制度的研究进行初步的概括与评述，能够对以后的学习和研究有所裨益。一、优先权的概念（一）优先权的含义汉语优先权一词为外来语，外语中优先权一词源自拉丁文“PRIVILEGIA”。我国民法通则没有对优先权作出规定,也没有优先权的定义。目前我国学术界普遍认可的定义是优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。国外民法关于优先权的定义,首推法国民法典的规定“优先权,为按债务的性质,而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利”。1502504日本民法典第303条规定,所谓先取特权（优先权）系指依据日本民法典及其他法律规定的特定债权人,可以就其债权对其债务人的财产享有优先于其他债权人受偿的权利。21516英美法中不存在系统的优先权理论,牛津法律大辞典对优先权的诠释中,优先权PRIORITY,指在时间上先于他人的地位或者指享有比他人更高权利的地位。优先常常是由诸如告知的时间或登记注册的时间这样的因素来决定的。39293布莱克法律字典中相当于优先权的概念有两个词PRIORITY,PRIORITYCLAIM。PRIORITY是指对于同一债务人,根据法律规定一些债权人特指享有优先权的优先于其他债权人得到清偿；PRIORITYCLAIM指在破产程序中,一些无担保的诉求如破产费用、拖欠工资、雇员福利等优先于其他诉求得到清偿。4107108（二）我国学者对优先权概念的五种学说我国民法通则并未规定优先权制度，刚刚出台的物权法也没有对优先权概念作出明确规定。我们对优先权的了解，仅限于在民事诉讼法、企业破产法、海商法、担保法、民用航空法和税收征收管理法中的零星规定。正是由于这种立法上的缺失导致理论界对优先权的概念看法不一，我国学者对这个概念的理解可谓众说纷纭。概而言之，共有五种学说1优先效力说。钱明星教授认为“物权的优先权，其基本涵义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。53435史尚宽教授也认为优先权是一种优先的效力。689这种优先权的概念体现了优先权具有优先效力这一重要特征。2民事优先权说。有学者认为，民事优先权，是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。71213这一概念将优先权规定为既可以根据法律规定又可以由当事人约定。3物权优先权说。江平教授认为“优先权是指在同一物上，先设定的权利优先于后设定的权利，有担保的权利优先于无担保的权利”，8451452即认为优先权是一种物权。虽然优先权具有担保物权的某些特征如支配性和变价受偿性等，与抵押权、质押权有较多的相似性，但优先权与担保物权之间存在的差别是显而易见的。4优先受偿权说。即把优先权分为广义上的和狭义上的优先权，狭义上的优先权就是优先受偿权，是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或部分财产优先受偿的担保物权，这种狭义上的对优先权的理解将优先权等同于优先受偿权；广义上的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承担权、优先通行权等等。945这种界定说明了优先权实现的结果，即优先权是以优先受偿的方式实现的。5特种债权说。“优先权，是立法政策特别保护的结果，意指破除债权人平等原则，使特种债权人依法优先受偿的法定担保物权，其效力至为强大，可以对抗其他的担保物权”。10910与此类似的是“优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。”“优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利”。11512513这几种说法的共同点在于都认为优先权是基于法律的特殊规定，是债权人平等原则的例外，其效力不仅可以对抗一般债权人，甚至可以对抗担保物权人。笔者认为此类说法比较合理，基本上明确了优先权的内涵。二、优先权的性质和种类（一）优先权的性质关于优先权的性质，大陆法系各国有很大争议，主要有三种不同的学说。1法定担保物权说。以法国和日本为代表的一部分大陆法系国家，忠实地继承了罗马法的传统，将优先权定位为法定担保物权。他们认为优先权为一种独立地担保物权的理由在于优先受偿性是物权效力的基本属性，也是物权与债权相区别的重要标志；债权为相对权，并无排他性和优先受偿性。当同一物上存在数个债权时，各债权居于平等的地位，具有相同的效力，不因债权成立的先后顺序不同，而仅在效力上有所区别。122特种债权说。以德国、瑞士为代表的另一部分大陆法系国家，他们虽然接受了罗马法关于优先权的立法指导思想，从维护社会正义或者基于推行社会政策的角度考虑，也以特别法的形式，赋予工资、税款等某些特种债权以优先受偿效力，但不接受罗马法对于优先权性质的认定。他们认为（1）优先权既可以在债务人的特定财产上设立，也可以在债务人的一般财产上成立，显然违背了物权标的的特定性原则的要求；（2）优先权的设立无须公示，也违背了物权公示原则，它与公示制度为宗旨的担保物权制度的理念是不相容的；133233（3）法律虽然赋予了某些特种债权以优先受偿性，但这只不过是推行社会政策和维护公平正义的考虑，并不能改变该种特种债的债权性质。3权利的保护方法说。该种学说认为，将优先权归为债权显然不妥，因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权，是对该种债权的保护，不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。而将优先权归为担保物权也是很牵强的。他们认为，优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护。优先权总是依附于特定种类的债权存在的，脱离了特定的债权，优先权自身不具有任何意义，因此它与物权或债权并非位于相同的位阶。总而言之，优先权既有别于物权，也不同于债权，它只是一种权利的保护方法。141213优先权的性质是一个颇具争议的问题，给优先权定性远比认识它要困难得多，以至于优先权被人称为“难于开垦的法律领地”。15也正是由于人们对优先权性质认识的分歧，才导致各国对优先权继受程度的不同，从而影响了优先权制度功能的发挥。在我国国内，学者们对于优先权的性质也有不同的看法，主要有承认优先权是独立的权利说和否认优先权是独立的权利说两种。主张优先权是独立的权利的学者有王利明、崔建远、申卫星以及台湾学者金世鼎等,他们认为优先权是一项独立的法定担保物权,其设定系依法律的直接规定,而不容当事人任意创设。还有学者认为,鉴于优先权既不同于普通债权,也与典型担保物权的特性不完全相同,因此可将其定位为准担保物权。否认优先权为独立权利的观点也有很多。2004年5月29日全国人大法工委王胜明主任在物权法国际研讨会上海复旦大学讲话时提出,优先权既不是物权也不是债权,但是它可以挂靠地规定在物权法中以解决人们无谓的争论。16（二）优先权的种类法国民法典将优先权分为动产优先权和不动产优先权。根据优先权标的所涉及的范围,动产优先权包括一般动产优先权和特别动产优先权；不动产优先权包括不动产一般优先权和不动产特别优先权。优先权在日本民法上称之谓“先取特权”,着眼于先取特权的对象,分成三种先取特权即在债务人的总财产上成立“般的先取特权”,在特定动产上成立“动产的先取特权”,在特定不动产上成立“不动产的先取特权”。大陆法系的其他国家也大多采取以上分类。概括起来说,大陆法上的优先权主要有两大类一般优先权和特别优先权。我国现有法律中有关优先权的规定不够全面,适用范围相对狭窄,缺乏科学体系。为了建立科学的优先权制度体系,许多学者进行了有益的探索王利明教授在其主持起草的中国物权法草案建议稿中将优先权分为一般优先权和特别优先权。般优先权是指依照法律规定特种债权人就债务人的全部财产有优先于其他债权人受偿的权利，可为两种其一是优先于所有债权人受偿的优先权；其二是优先于普通债权人受偿的优先权。特别优先权是指依照法律规定特种债权人就债务人特定的财产动产或不动产有优先于其他债权人受偿的权利，它又可进一步分为特别动产优先权、特定不动产优先权以及知识产权优先权三小类。17910因客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权，这是实行优先权制度的国家几乎一致的做法。也有学者根据标的不同将优先权分为一般优先权、动产优先权和不动产优先权。18学界普遍认为优先权制度的立法目的在于破除债权平等,追求实质的公平和正义,是维护公共利益和推行特殊的社会政策需要而赋予债权人的一种特权。因而,在借鉴各国的立法和实践的基础上,结合我国的具体情况,在尊重我国现有法律体系和不违背优先权制度立法宗旨的前提下,笔者认为对于优先权的特种债权必须明确一个标准,进行严格的限制。三、优先权的效力（一）优先权的效力1优先受偿效力。此为优先权之中心效力。法律设立优先权的目的就是为了使优先权人能够从标的物价值中优先得到清偿。无论是一般的债权人申请强制执行，还是其他担保物权人为实行担保而进行拍卖的场合，优先权人都有从卖得的价金中优先受偿的权利。债务人破产时，一般优先权人可以从破产财团中优先接受清偿，特别优先权人享有别除权。此外，优先权人并不单单像这样在债权人申请强制执行或债务人破产场合下被动地优先受偿，为了优先受偿，优先权人自己可以拍卖标的物，即具有声请拍卖权能。194546此一权能为优先权的优先受偿权能的前提，对于某些动产特别优先权人，还享有占有留置标的物的权能。2物上代位效力。优先权效力不仅存在于其标的物上，而且还可以及于标的物的出卖价金以及由灭失而生的赔偿金、保险金等替代物之上。由于一般优先权不是建立在特定标的物上，而是在债务人的总财产上成立的，所以一般优先权无所谓物上代位性问题，物上代位性主要是针对特别优先权而言。对于不动产特别优先权，在登记的情况下，即使标的物卖给第三人，该优先权也不消灭，优先权人可以不必从所得价金中优先受偿，而直接追及至该标的物。与此相反，对于动产特别优先权，则不能追及该标的物，因此，在价金上成立物上代位权对动产优先权人来说就具有相当重要的意义。195053优先权人对标的物的替代物行使物上代位权时，在其替代物支付或交付之前，应实行扣押。3优先权与第三取得人的关系。当优先权的标的物被第三人取得后，优先权人与第三取得人之间的关系，因标的物不同而不同（1）当标的物为动产时，无论是一般优先权还是动产特别优先权，在标的物被让渡给第三人的场合，虽然并不影响优先权，但一旦交结第三人，优先权对该标的物则不能行使了。当然就该标的物之价金上优先权人可以行使物上代位权，但不能对抗善意第三人，其目的在于保护善意第三人的利益，以维护交易安全。（2）当标的物为不动产时，一般优先权。不动产特别优先权与第三取得人之间的关系，取决于权利登记的先后顺序，登记在先的效力优先。二优先权的顺序在同一标的物上因不同的事由而成立数个优先权时,即发生各优先权之间实现的顺序问题。优先权的顺序一般是由法律直接规定的,但也有未明确规定顺序的情况。优先权的顺序的确定,主要有以下三种情形1一般优先权之间的顺序。一般优先权的竞合,通常不发生冲突问题,因为立法上多对各种优先权之位次已作有明确规定如法国民法典第2101条,日本民法典第306条。我国现行法上对此也有一些规定,但不完善。在我国物权立法中,学者主张作如下顺序规定第一,为全体债权人利益而对债务人的财产实行保存、清偿、分配、诉讼等而发生的费用；第二,劳动保险费用及最近一年内的职工工资。以上两项优先权,优先于其他所有债权人包括有其他担保物权担保的债权,法律另有特别规定的除外。第三,债务人及受其抚养的人的必要的丧葬费用及最近六个月内的医疗费用；第四,供给债务人及受其抚养的人最近六个月生活必需品的费用；第五,上列第二项以外的职工工资和其他劳务费用。后三项优先权,仅优先于普通债权人。2特别优先权之间的顺序。对此,各国立法规定未尽一致,但仍有一般规则可循。在我国物权立法中,学者主张,对于动产优先权的顺位应作如下排序不动产租赁优先权；动产保存优先权但如其发生在后,则优先于前者；动产买卖优先权。对于不动产优先权的顺位,应作如下排序不动产保存优先权；不动产建设优先权；不动产买卖优先权。3一般优先权与特别优先权之间的顺序。对此,理论上多认为一般优先权优先于特别优先权。但法国最高法院的判例则有以债权之性质决定其优先权之位次的做法,即认为某些特别优先权也可优先于一般优先权。日本民法典第329条第2款中则明确规定一般先取特权与特别先取特权竞合时,特别先取特权先于一般先取特权,但公益费用的先取特权,对于受其利益的全体债权人均有优先的效力。日本法上的这种规定,似更为合理。三优先权与其他担保物权的顺序关系1特定动产优先权与其他担保物权并存时的顺序。对此,各国立法规定不完全一致。一般认为同一动产上存在优先权和抵押权或者质权的,抵押权或者质权与第一顺序的优先权处于同一顺位。但对于有法定登记机关登记的动产,其相互之间的顺位依登记的先后顺序确定。依我国现行法上的规定,船舶优先权、民用航空器优先权与抵押权并存时,优先权的效力优先于抵押权,船舶优先权还优先于留置权。2特定不动产优先权与抵押权并存时的顺序。对此,各国立法规定也有不同,但一般规则是同一不动产上存在优先权和抵押权的,其相互间的顺位依登记的先后顺序确定。依我国现行法规定,土地使用权出让金优先权和不动产建设费用优先权,无论有无登记,一概优先于抵押权。3特定知识产权优先权与知识产权质权并存时的顺序。一般规则是,应依登记的先后顺序确定。四、我国优先权制度的立法思考（一）优先权制度取舍之讨论反对确立这一制度的学者认为，依社会关系及其法律调整原则来看，所谓特种债权不过是诸如公法关系，劳动法关系，家庭法关系中的权利和义务，不应当理解为债权债务关系。20160162我国立法和法理并不承认特种债权概念，对于上述法律关系的保护体现在民事诉讼法和破产法规定的优先顺序中。而主张应建立这一制度的学者认为，优先权制度有它存在的立法基础，我国目前对此等特殊社会关系的保护，尚无制度可供适用，存在着漏洞。台湾学者金世鼎针对台湾民法没有规定优先权制度曾指出“惟无一般规定，在适用上不免发生困难。”另一台湾学者谢哲胜亦指出，台湾地区固然也有相当于优先权的规定，但条文散布于各种法律或民法各编，缺乏一般性的规定，以至于相关争论颇多。因此，特别肯定了王利明教授的物权法草案建议稿，认为建议稿的明文规定有助于对优先权的理解。我国未来制定的民法典理应弥补这一缺憾。（二）优先权制度立法的理论难点及反思1公法债权与私法保护。尽管有学者已经认识到,仅将优先权作为破产还债程序规定在程序法中以及其效力弱于抵押权等不合理性,但仍然认为优先权不宜成为专门的担保物权。其理由在于优先权是立法政策对特种债权的特殊保护。所以,不宜把优先权作为一种担保物权。21所谓特种债权,主要是指工资、生活费、税收、司法费用、扶养费用等支付关系。这种所谓特种债权概念并不科学,实际上是把诸如体现公法关系、劳动法关系、婚姻家庭法关系的税款、工资、生活费等支付关系当成了民法上的债权关系,鉴于优先权作为担保物权所依据的特种债权概念不能成立。对于公法债权是否具有私法债权之性质,笔者不敢妄下结论,但前文至少可以给这样的启示,即对于公法债权可以运用私法方法进行保护。因为尽管公法债权当事人并非平等之主体,但其权利内容也是政府与人民之间得请求为一定给付之法律关系,与私法债权有着同一内容。对此,郑玉波先生在言及租税关系之法律性质时,认为通说采“债务关系说”,但仍属于行政法上之债权债务关系,则征收之主体即为租税之债权人,纳税之客体为租税之债务人,而租税变为一种金钱债权。22所以,对于公法债权完全可以适用私法方法进行保护。2优先权与物权公示制度的冲突与补救。关于优先权的公示方式。一种观点认为,优先权是法定担保物权,但它由于缺乏公示性而损害其他债权人的利益,所以不应当设立。这种观点只是由于优先权缺乏一般物权公示方式而全面否定了优先权存在的价值,同时也没有看到优先权作为法定担保物权在公示方式上有其特殊性。另一种观点则认为,优先权虽然是法定担保物权,但是并不以占有或者登记为公示方式,其公示方式是法律的直接规定。这种观点认为,依法律规定而发生的物权,不经占有或登记即直接发生效力,因为授予权利人该权利的是法律,而法律当然具有与登记等相同的公示效力。23该观点则认为优先权的公示方式为法律的直接规定是很牵强的,没有足够的说服力。一般认为,优先权为不须公示的法定担保物权,由于其欠缺公示性,难免威胁其他债权人,甚至其他担保物权人,所以各国民法对此项制度多采批评态度,这也正是导致优先权衰微的一个原因。在如何解决物权公示制度与优先权的冲突,补救优先权欠缺物权公示性缺陷的问题上,各国态度有所不同德国民法的态度比较消极,因此而废止了在债务人总财产上存在的一般优先权,也废止了不动产上的优先权,只承认特定动产上的优先权,而且其半数以占有取得为要件,不以占有取得为要件的,也仅承认处在债权人支配范围内的动产优先权,以谋求与物权公示原则的调和。法国民法则积极通过立法对一般优先权的行使加以限制,规定一般优先权应先就债务人的动产价金受偿,不足时,不足额才能就债务人之不动产受偿。日本民法也明确限制一般优先权的效力,一般优先权应先就动产行使,在动产不足清偿时,应先就无担保的不动产受偿,再不足时,才能就有担保的不动产受偿。对于特别优先权,法国、日本对于不动产优先权要求采取优先权保存保持方法,在一定期限进行优先权登记。不登记只能对抗一般债权人,不能对抗有担保的债权人。对于动产特别优先权,规定当动产被合法让渡给善意第三人时,无追及效力,以此缓和与物权公示制度的冲突。想从根本上解决优先权与物权公示制度的冲突,需以法律规定作为优先权的公示方法,又应区别一般优先权和特别优先权。以法律规定作为一般优先权的公示方法,既可以起到确认物权的效果,又可以维护交易安全；而对于特别优先权,法律规定作为其公示方法,可以起到确认其物权变动的效果,但对于第三人的保护尚有不足,所以有必要在以法律规定作为其公示方法的前提下,对其效力进行必要的限制。243平等与特权设立的价值抉择。根据债权平等原则,同一债务人有几个债权人,全部债权人从债务人的总财产中可以平等得到清偿,当债务人的财产不足清偿时,应按比例受偿。而优先权制度,旨在破除债权平等原则,赋予某些特殊债权人于债务人的财产不足清偿时,有优先于其他债权人而受偿的权利。诚如日本民法所称,此一权利,确为一种特权。法律特别地赋予某些债权人优先于其他债权人而受偿的权利,是否会破坏法律神圣的价值平等与公平对此美国学者迈克尔D贝勒斯指出,平等并不要求对所有人的同样对待,作为相等来对待TREATMENTASANEQUA1,而不是平等对待EQUALTREATMENT,这是平等的价值。如果有充分的理由对人们实行不同待遇,那么,平等分配也违反了平等和公平。251112法律之所以赋予某些债权人以优先权这一特权,是因为该种特殊债权人与债务人之间原本存在着某些特殊的社会关系,法律认为对这种社会关系有加以特别保护的必要,从而实现实质性的公平与平等；否则,正如迈克尔D贝勒斯所言,如果忽略这种社会关系的存在,使之与普通债权人同其性质,恰恰是违反了公平和平等。对此,奥塔魏因贝格尔也曾指出“仅仅从形式上的考虑为基础的正义理论是站不住脚的,这样一种理论还必须把实质性的正义理想考虑在内”。26257259一言以蔽之,平等在为了平等的缘故是可以受到限制的。这就要求作为社会关系调整器的法律必须深入到社会关系的内部,去发掘社会关系的不同性质,进行分类调整,以实现人与人之间真正的平等。梁慧星先生在述及民法模式由近代模式向现代模式演变时曾指出,基于自由