【word】 海南省商业银行住房开发贷款的法律风险及其防范

海南省商业银行住房开发贷款的法律风险及其防范2O07年第9期总第226期缮南德HAINANFINANCENO9,2007SERIALNO226海南省商业银行住房开发贷款的法律风险及其防范王世杰中国工商银行股份有限公司海南省分行,海南海口570203摘要商业银行办理土地使用权抵押登记后发放住房开发贷款仅对建设用地使用权拥有抵押权对开发商借款用于建造的建筑物,房产却没有优先受偿权商业银行的住房开发贷款实际上面临着抵押物悬空的巨大法律风险商业银行要以物权法的颁布施行为契机,建议有关部门开办住房开发贷款在建工程抵押登记业务,以有效防范商业银行抵押物悬空的巨大法律风险关键词商业银行住房开发贷款在建工程抵押登记抵押权优先受偿权中图分类号F83245文献标识码A文章编号10039031200709008603所谓住房开发贷款是指贷款人商业银行向借款人房地产开发商发放的用于商品房及其配套设施开发建设的贷款近几年来我国房地产业发展迅猛,住房开发贷款已成为房地产项目开发融资的主要方式由于住房开发贷款抵押同时涉及开发商,施工单位,银行,购房者,保险公司,税务和抵押登记部门等多方当事人各环节之间关系复杂,潜伏着许多法律风险本文根据已颁布并将于2007年10月1日施行的物权法等有关法律法规的规定,结合海南省商业银行住房开发贷款发展的现状对商业银行住房开发贷款法律风险进行深入剖析并就如何防范和化解风险提出建议L1_一,当前海南省商业银行发放住房开发贷款面临的法律风险1未办理在建工程抵押登记的法律风险目前商业银行向开发商发放住房开发贷款,抵押登记手续方面,仅在土地管理部门办理土地使用权抵押登记就发放贷款由于海口,三亚等地没有开办在建工程抵押登记这项业务致使商业银行无法待土建工程轮廓出来后办理在建工程抵押登记手续城市房地产管理法第五十一条规定”房地产抵押合同签订后土地上新增的房屋不属于收稿日期2O0706一L8作者简介王世杰1964一,男,高级经济师,现供职于中国工商银行股份有限公司海南省分行抵押财产需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖但对拍卖新增房屋所得抵押权人无权优先受偿”也就是说商业银行办理土地使用权抵押登记后发放住房开发贷款仅对建设用地使用权拥有抵押权,对开发商借款用于建造的建筑物,房产却没有优先受偿权物权法第一百八十七条的规定更为明确”以正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记抵押权自登记时设立”如果不办理在建工程抵押登记商业银行住房开发贷款对房产的抵押权不曾设立在我国现行司法制度下,由于土地对房产的依附性商业银行的住房开发贷款实际上面临着抵押物悬空的巨大法律风险目前,海南省整个银行业估计有40多亿元的住房开发贷款面临这一法律风险2商品房预销售环节的法律风险现行法规要求土地使用权随已完工部分的在建工程抵押先已设定土地抵押的应转为在建工程抵押由于海南省大多地方没有开办在建工程抵押登记这项业务办理土地使用权抵押登记后无法办理在建工程抵押而且在实践中也根本无法做到在开发商取得房产总证后重新办理抵押登记田土地和房产抵押转让分开由两个部门分别登记,房产管理部门不管土地是否已设定抵押都给予办理转让预告登记,这就给开发商留下钻法律空子的机会有些项目开发商办理住房开发贷款后,为逃避银行债务,在取得商缮南金融2007年第9期品房预售许可证后,未经贷款银行许可或者在贷款银行完全不知情的情况下将全部商品房预售出去,甚至假预售出去,并与客户签订商品房买卖合同,办理商品房销售网上登记手续在目前这种仅办理土地使用权抵押登记而未办理在建工程抵押登记的状况下贷款银行根本无法控制而根据物权法第二十条关于”当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记”,第九条关于”不动产物权的设立,变更,转让和消灭,经依法登记,发生效力”的规定,开发商与客户签订的商品房买卖合同是具有法律效力的发放住房开发贷款的商业银行的抵押权悬空给房地产市场监管和贷款风险控制带来困难,开发贷款面临无法收回的巨大风险3,未按比例扣收开发贷款风险土地使用权抵押不能与按揭同时并存但在预售时,预售是一种转让行为,由于土地使用权已经抵押给银行,如果银行同意开发商预售,作为抵押物的土地连同房产将被逐步地分割出去,如果银行的债权尚未获得清偿,银行的抵押权也就悬空信贷实践中往往是未解除土地使用权抵押就办理预售按揭贷款,这一期间开发贷款实际上处于无抵押状态销售款回笼后未按比例偿还开发贷款,按揭贷款发放后未偿还开发贷款或未按比例偿还开发贷款,商业银行的住房开发贷款风险凸现4,预售专存账户监管不到位风险预售实际上为期房销售,房子未建成就已卖出收回销售款,存在着收了款未能建成交房或逃债的风险在办理预售许可证时,房产管理部门一般都要求银行出具预售专存证明,银行为了自身贷款安全,也建立了预售专存账户管理制度但预售款未能全部进入预售专存账户,预售定金,首付款,现金付款方式及他行拼盘按揭贷款等售房款很难监控,预售款支付管理难以到位存在被开发商挪用的风险L引5住房开发贷款抵押优先权存在的风险因素如交付全部或大部分购房款的消费者权利优先于银行抵押权,建设工程价款受偿权优先于银行抵押权划拨土地使用权出让金优先于银行抵押权,税收优先于无担保债权,设定抵押前欠税的税收优先于抵押权二,防范和化解海南省商业银行住房开发贷款法律风险的对策建议1办理住房开发贷款在建工程抵押登记以物权法的颁布施行为契机,准确理解在建工程抵押的定义,要求登记管理部门按有关规定设定在建工程抵押登记业务,确保银行抵押权合法有效物权法第一百八十条规定”债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押正在建造的建筑物”这是我国第一次以法律的形式确立了建筑物在建工程抵押的法律地位,对完善我国的担保物权制度,维护商业银行信贷资金的安全具有重要意义建设部城市房地产抵押管理办法第三条规定”本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四十七条规定”以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或眷其他建筑物抵押的当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”因此,在物权法施行前,商业银行在办理住房开发贷款业务时,不仅要在土地管理部门办理土地使用权抵押登记手续,还更应该在房产管理部门办理在建工程抵押登记手续,这样才能有效防范和化解住房开发贷款的法律风险2依法规范房地产权属登记程序物权法第十条规定”不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理国家对不动产实行统一登记制度”因此物权法施行后,将改变目前海南省县市土地和房产抵押转让分开由国土资源管理局和房产管理局两部门分别登记的做法,实行土地和房产抵押登记合一制度,有利于信息共享,防范重复抵押但这是一个庞大的系统工程,要在实践中得到有效执行难度较大对于商业银行来讲办理住房开发贷款抵押登记手续后应先解除抵押才能销售商品房,这样操作,既能有效维护银行的权益,又不违反法律规定但在实践中却难以落到实处究其原因,是因为如果开发商每销售一套商品房之前都要求抵押权人商业银行办理解除抵押手续将会很繁杂,而如果在开发商销售前就要求商业银行一次性地解除全部抵押,那么商业银行的抵押权就形同虚设因为如此一来,开发商卖出多少商品房,是否按比例偿还贷款,商业银行根本无法控制这些也是导致有些房产管理部门不开办在建工程抵押的原因之一如何解决此类问题,海口市房产管理部门做出有效的尝试2005年海口市房产管理局为规范商品房销售管理,实行开发商与房产管理局联网及商品房销售网上预告登记制度对防范一房多卖起到了关键性的制约作用,有效维护了消费者的合法权益因此,笔者建议,在物权法生效前的过渡时期,作为抵押权人的商业银行可申请加入房产管理局网络房产管理局在网络中增设抵押权人角色,作为抵押权人的商业银行对开发商每销售一套商品房在预售款进入专存账户后可在网上解除抵押同意开发商预告登记这既有效维护了商业银行的抵押权,又方便开发商销售和房产管理登记,为物权法生效前后依法规范房地产权属登记更好地维护商业银行的抵押权奠定了基础总之,商业银行要牢牢抓住”买房人所购商品房,已被开发商设定住房开发贷款抵押的,应先解除抵押才能销售”这一关键点3注意防范房屋预销售环节抵押权悬空的风险为了防范开发商通过预售将作为抵押物的土地连同房产被逐步地分割出去导致抵押权悬空,银行在办理预售按揭贷款时要注意一是与开发商约定用房屋销售款作为还款资金来源,避免不能按期还款或造成项目偿债能力不足二是要求开发商支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项或提供与该款项等值的其他财产作担保后,才解除预售部分的抵押关系,如此反复,分次解押,预售,还款,实现良性循环4加强预售款监管银行向预售许可证审批部门出具了预售专存证明即意味着银行接受承担预售款监管的责任银行为了自身贷款安全也要求规范预售款管理银行在预售款监管过程中要注意一是向预售许可证审批部门出具预售专存证明前必须要有开发商的书面申请并与之签订预售款监管协议明确双方的权利和义务二是对项目的自筹资金,银行贷款,售房款进行全过程封闭管理掌握项目投资总额,确保项目建设资金来源落实到位根据工程进度情况合理支付贷款资金和售房款三是实行专户专人管理,项目建设资金来源和使用必须通过专户进出,明确项目管理责任人,深度介入销售过程,掌握销售进度情况,定期盘点库存商品房,向房地产管理部门查询验证销售情况,确保项目资金监管的有效性四是约定售房款还款起点和还款比例,当售房回笼款达到原计划用售房款作为项目投资来源的额度时,开始要求此后的售房款按约定比例偿还开发贷款5防范住房开发贷款抵押优先权因素风险一是选择好的企业和项目,特别是要选择一些实力雄厚,信誉好缮南2007年第9期的房地产开发商开展合作发放住房开发贷款在发放贷款之前,银行应要求开发商提供其与工程承包商签订的工程承包合同并具体了解开发商的工程款支付情况,在建房地产的评估价应适当减去房产商拖欠的工程款及费用后银行再根据相应的抵押率发放抵押贷款二是以建筑在国有划拨土地上的建筑物进行抵押申请贷款,银行应当按抵押物估价并减去该土地出让金的款项后,再乘以相应抵押率确定贷款金额并按照规定履行法定审批手续后才可发放抵押贷款三是信贷调查过程中通过各种渠道获得企业是否欠税和欠税的时间,金额,把企业缴税情况作为信贷调查的重要内容四是要求建筑承包商出具放弃建设LT程价款优先受偿权的承诺6依法实现抵押权及时清收贷款本息物权法完善了担保物权实现的途径,对商业银行实现抵押权清收贷款本息作出了比担保法更加灵活的规定物权法第一百九十五条规定”抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖,变卖抵押财产”不论是住房开发贷款还是个人按揭贷款,只要办理了抵押登记,商业银行就可以请求人民法院通过对抵押权登记等证据的审查直接裁判实现抵押权,强制拍卖抵押财产清收贷款本息,比担保法的规定减少了向人民法院提起诉讼的程序,效率高商业银行要用足用好这一法律规定及时清收贷款本息51此外,应引起高度关注的是物权法第二百零二条关于”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权未