浅析建设工程施工合同的效力问题

1、浅析建设工程施工合同的效力问题浅析建设工程施工合同的效力问题随着我国城市建设进程的加快， 基本建设规模的不断扩大， 特别是房地产市场的近几年的快速扩张， 因建设工程而引发的各种矛盾和纠纷也呈逐年上升趋势。建设工程施工合同作为建设工程合同的一种，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品的最后实施阶段，签订的有效建设工程施工合同， 无论对建设单位还是对施工单位都具有十分重要的意义。我国对于建筑企业实施资质许可管理制度。建筑工程质量事关国计民生，承包人具有相应资质，是确保建筑工程质量合格的必然要求。建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，相关的强制性规范内容颇多。如果违反

2、这些规范都会导致合同无效，不符合合同法的立法本意，既不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时还会破坏建筑市场的正常秩序。因此，施工合同只有违反效力性强制规定才无效，违反管理性强制规定则要具体问题具体分析。 区分效力性强制规定和管理性强制规定的标准通常有三种： 一是法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规定;二是法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效会损害国家利益和社会公共利益，也应当视为效力性规范 ;三是法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导1 / 6致合同无效或者不成立的

3、， 违反该规定以后若使合同继续有效也不会损害国家利益和社会公共利益， 只是损害当事人的利益， 则该规范就是管理性规范。本文主要就施工合同的效力问题展开探讨。一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级， 签订建筑工程施工合同的效力问题。 建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格，房地产开发经营企业超越本企业资质等级签订合同时，并不导致合同无效。 而建筑施工企业在超越本企业资质等级签订合同时，根据相关法律及解释的规定会导致合同无效。 法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的。 由于建筑产品是关系千家万户生命、财产安全的大问题， 所以法律才规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开

4、发企业更为严格。但根据最高人民法院发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称解释）规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级超许可的业务范围签订建设工程施工合同， 在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同应当认定为有效。二、借用资质签订建设工程施工合同的效力问题。从实践上看，目前日益规范的建筑市场中， 无资质的企业或包工头直接承包工程或者低资质施工企业直接承包属于高资质企业承包范围的项目，已经不太常见。因为这样的违法行为非常容易被认定和查处。受招投标程序的限制，发包人直接将工程发包给这些无资质或者不符合资质等级标准的企业或者个人的可能性也很小。然而与无资质承包相

5、比， 借用资质的承包行为更隐蔽、更难以认定和查处。主要原因：一是这种借用2 / 6资质的形式多种多样。最常见的有挂靠、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。 为规避检查和避免被发现， 借用双方通常不会签订一个书面的资质借用合同。 二是名义承包人与发包人的结算关系一般不会发生变化， 实际施工人并不与发包人直接发生经济往来。 而名义承包人与实际施工人如何进行结算以及他们之间的真实关系则很难查证。这种借用资质的行为， 大多数是因为他们之间产生纠纷甚至闹上法庭后才最终暴露的。三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 招投标是合同的一种订立方式。 对属于招投标法相关规定的必须进行招标的建设

6、项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同， 否则因合同订立违反法律强制性规定，为无效。四、 承包人非法转包建设工程的、违法分包建设工程的。非法转包即承包人在承包工程后， 又将其承包的工程建设任务转让给第三人的，转让人退出承包关系。 由于转包容易使不具有相应资质的承包人进行工程建设， 或因转包人收取高额转包费， 进而出现工程质量问题，为此，法律法规对此作出了禁止转包的规定，进而因合同违反国家法律禁止性规定而无效。 违法分包，通常是指总包单位将工程建设分包给不具有相应资质条件的单位或为经建设单位认可， 将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的， 还包括将建设工程主体结构的施工分包或者分包单位

7、将承包的建设工程再分包的。 根据有关规定， 分包工程发包人将工程分包后， 未在施工现场设立项目管理机构合派驻相应人员，且未对工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。3 / 6五、除解释规定的五种导致合同无效的情形外，民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也适用于建设工程施工合同。六、目前在实践中， 发包方与承包方存在两种施工合同的情况非常普遍。一份是经过招投标的公示备案合同,另一份是与中标备案合同不一致而实际履行的合同，1 2 下一页浅析建设工程施工合同的效力问题第2 页俗称为 “黑白合同 ”或“阴阳合同 ”。“黑白合同 ”的签订多数在中标后，但也有部分发生在中标前。 中标前签订

8、 “黑白合同 ”行为违反了招标投标法的有关规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。因此，应当认定无效。 “黑合同 ”签订在中标之后，即根据双方协商，又对备案合同进行实质内容的更改，签订实际履行的补充协议。对此，有观点认为根据招投标法第 46 条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。认为合同无效。笔者认为这并不能作为合同认定无效的依据，根据解释规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，

9、应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。显然，解释仅对工程价款结算依据作出了规定，并未对该类合同效力进行否定。因此，只要合同的内容不违反民法通则及合同法等基本法律规定的合同无效的情形外，应该认定4 / 6有效。七、建设工程施工合同中的垫资条款的效力问题。 在建设工程施工合同中通常约定按照工程建设的形象进度付款， 由于形象进度并不是一个准确的时间点， 履行合同中必然存在施工与付款的时间差， 本质就是垫资，故建设工程施工合同中的垫资是合同性质决定的， 是不可避免的。以前， 往往认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金， 这种行为违反了原国家计划委员会、 建设部和财政部联合发布的 关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知 的规定的，但是根据相关法律的规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。通知至多仅为部门规章，因此不能以此为依据而否认合同效力。根据解释规定，当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。据此，应当认定为合同有效。实务中，施工合同效力与诉讼或仲裁结果密切相关。当事人只有在正确认识合同效力的前提下，才能够确定自己的诉讼或仲裁请求，并就主张和请求进行举证。法院或仲裁机构在审理施工合同