第七章主要实体法

1、第七章主要实体法 内容提要：本章由行政法、民法、刑法、经济法和商法五个基本部门法组成。行政法是规范国家行政权运作的法律规范的总和，重点介绍了行政法的概念、基本原则、行政行为和行政复议制度；民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本法律，这一部分主要研究民法的概念及调整时象、民事主体制度、人身权制度、物权制度、合同制度以及民事责任和抗辫事由等问题；刑法是规定犯罪和刑罚的法律科学，这一部分介绍了刑法概念、原则、犯罪构成和刑罚；经济法也是法律体系中一个重要的邵门，重点介绍了反不正当竟争制度、消费者权益保护制度、劳动和社会保障制度、环境和资源保护制度等内容；商法是一门范围广泛、综合性高、实务性强

2、的法律学科，重点介绍了公司制度、我国企业法律制度和保险制度的一些基本知识。 核心概念：行政法；刑法；民法；经济法；商法。 第一节行政法 一、行政法概述 （一）行政法的概念 行政是一种国家活动，行政与其他国家机关的立法、司法活动不同，是以组织、执行为其活动方式。行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则体系。行政法律关系是指由行政法调整的具有行政法上权利义务内容的行政关系。它由行政法律关系的主体、行政法律关系的客体、行政法律关系的内容等要素构成。 （二）行政法基本原则 行政法基本原则，是指指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规制行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规

3、范。 I行政法治原则 法治在行政领域的延伸具体包括如下要求：依法行政，即公共行政组织必须依照法定权限、法定方式、法定程序来实施行政管理行为控制滥用自由裁量权，法律规则本身内在的特性，以及行政官员灵活应对各种具体事件的需要，使得自由裁量权不可避免。然而，自由裁量权的存在，又意味着给行政官员任意决定的可能性。所以，当代法治既允许行政自由裁量，也强调对自由裁量给予有效的控制责任政府，依法行政、合理行使自由裁量权是从正面对行政的要求，任何公共行政组织若违背这一要求，都必须承担相应的法律后果，即法律责任。 2行政公正原则 公正原则的基本精神是公平、台理地对待行政相对人和处理行政管理事项，公正原则可以分为

4、实体公正和程序公正。所谓实体公正，就是行政组织作出的行政决定，在内容上必须达到不询私情、不存偏见所谓程序公正，就是指行政组织在作出行政决定时，必须遵循形式上符合正义要求的程序。 3.行政公开原则 行政公开的具体要求：行政决定公开，任何涉及外部公共管理事项的行政决定内容都应当以适当的形式公开。行政过程公开，任何行政决定，都是在经历一定的程序之后作出的在日益强调行政管理的公正或者民主的当代，除非法定事由之外，行政决定的过程一般也都需要公开。 4.行政效率原则 行政效率原则的含义是：行政机关在行使职权时，应当尽可能用最快的时间、最少的人员、最低的消耗办最多的事，取得最大的社会和经济效益。 二、行政行

5、为 （一）行政行为概述 行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的各种行为。行政行为必须具备若干构成要件：主体要件，即行为主体必须是拥有行政职权或一定行政职责的国家行政机关，或者法律、法规授权组织或者行政机关委托的组织或个人公务要件，即行政行为是行政组织实际行使行政职权而作出的行为。法律后果要件，即行政行为是于旨对外以实现某种法律后果为目的的行为。 行政行为的主要特征有：从属性。任何行政行为必须从属于法律，必须有法律依据。单方意志性。除行政合同外，行政主体在行使行政职权时，无须与行政相对方协商和征得其同意，便可直接做出决定或直接实施。强制性。行政行为是行政

6、主体代表国家，以国家名义实行的行为，故其以国家强制力作为实施的保障。 二）行政行为的效力和分类 1行政行为的效力。行政行为都具有下列效力：行政行为具有确定力。有效行政行为，具有不可变更力，非经法定程序，不得随意变更或者撤销；行政行为具有约束力。行政行为成立后，具有约束、限制行政相对人的法律效力；行政行为具有执行力。行政行为生效后，行政相对人必须实际履行行政行为确定的义务，如其拒绝履行，行政主体有权采取一定的手段，使行政行为的内容得以实现的效力。 2行政行为的分类。根据不同的标准，可以将行政行为分为不同的种类。根据行政行为针对的对象可以把行政行为分为外部行政行为和内部行政行为；根据行政行为的对象

7、是否特定，可以分为抽象行政行为与具体行政行为；根据行政行为受法律规范约束程度的不同可以分为羁束行政行为与自由裁量行政行为；根据行政行为启动方式的不同可以分为依职权的行政行为与依申请的行政行为；根据参与行政行为意思表示的主体是单方还是双方为标准可以分为单方行政行为与双方行政行为；根据行政行为是否必须具备法定的形式为标准可以分为要式行政行为与非要式行政行为。 （三）主要的行政行为 1.行政立法是指特定的国家机关依照法定权限和程序，制定、修改和废止有关行政管理方而的行政法规和规章等规范性文件的活动。 2行政许可是指行政仁体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照形式，依法赋予特定行政相对人从事某种

8、活动或实施某种行为的权利或资格的行为。 3.行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，依法向行政相对人强制、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。 4.行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。 5.行政强制，是指行政主体为实现行政目的，对行政相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。 6.行政处罚，是指行政主体依法对行政相对人违反法律规范尚未构成犯罪的行为，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。 7.行政裁决，是指行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理密切相关的民事纠纷

9、予以审查并做出裁决的行政行为。 三、行政复议 （一）行政复议的概念、特征 行政复议，是指国家行政机关在行使行政管理职权时，与作为被管理对象的行政相对方发生争议，根据相对方的申请，由上一级国家行政机关或者法律、法规规定的其他机关依法对引起争议的具体行政行为进行审查并作出决定的活动。 行政复议具有以下几个特点：行政性。行政复议也是一种行政行为，由国家行政机关依法履行行政复议的职责，属于行使国家行政权的性质。监督性。行政复议机关对争议案件的复议过程，实质上就是对原作出行政行为的行政机关的工作的监督过程。严格的程序性。行政复议的步骤、方法、时限等都有比一般的行政行为更为严格的要求。救济性。通过行政复议

10、，对行政机关的行为进行复查，纠正违法或不当的行政行为，能够恢复被损害方的利益。 （二）行政复议的范围 根据中华人民共和国行政复议法的规定，公民法人和其他组织对下列行政行为不符的可以申请行政复议：对警告、罚款、没收违法所得、没收非法财务、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不符的；对限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不符的；对有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不符的；对关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不符的；认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；认为行政机关

11、变更或者废止农业承包合同、侵犯其合法权益的；认为行政机关违法集资、征收财务、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；认为符合法定条件，申请行政机关办许可证、执照、资质证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；申请行政机关保护人身权利、财产权利、受教育权力的法定职责，行政机关没有依法履行的；申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；认为行政机关的其他行政行为侵犯其合法权益的。 下列事项不能申请复议：对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的；对行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定不服的；对民事纠纷的仲裁、调解或者处理不服

12、的；对国防、外交等国家行为不服的。 （三）行政复议的管辖 1.对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，既可以向该部门的本级人民政府，也可以向上一级主管部门申请复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。 2对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请复议。对省、自治区、直辖市人民政府依法设立的派出机构所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关中请复议。 3.对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，由原作出机关复议。对行政复议决定不服的，可以向

13、人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决。 （四）行政复议程序 行政复议程序包括以下几个环节：行政复议申请；行政复议的受理；行政复议的审理；4.作出复议决定。 第二节民法 一、民法概述 （一）民法的概念、特征和原则 民法有形式民法与实质民法之分。形式意义上的民法是指国家立法机关制定的以民法命名的成文法，如民法典。实质意义上的民法是指调整平等主体的自然人之间、法人之间、非法人团体之间，以及他们相互之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，其中包括民法典、民事法律、民事法规以及国家认可的习惯等。 民法的调整对象，是指由民法加以规定，可以适用民法解决其中矛盾、冲突的特定社会生活关系。我国民法通则

14、第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”对民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系，可以总称为民事关系。财产关系是指权利和义务的客体可以以金钱衡量其价值的社会关系，民法调整的是平等主体之间的财产关系。人身关系是指与民事主体的人身密切相联、不可分割的社会关系，民法调整的是平等主体之间的人身关系。 民法的基本特征：第一、民法在本质上反映了商品经济活动的客观要求；第二、民法所调整的社会关系其主体之间的地位是平等的；第三、民法所调整的社会关系在内容上表现为财产关系和人身关系；第四、民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总

15、和。 民法的基本原则是整个民法基本精神的反映，是民法制定、解释和适用的指导准则。根据民法通则规定，我国民法有这样一些基本原则：当事人地位平等原则；自愿、公平、等价有偿原则；诚实信用原则；保护公民、法人合法权益原则；禁止权利滥用原则。 （二）民事主体 民事主体，是指参加民事法律关系，享有权利或承担义务的民事法律关系的人。根据民事通则的规定，公民、法人可以作为民事法律关系的主体。国家则是特殊的民事主体。 1公民 公民是指具有一国国籍的自然人。 （I)公民的民事权利能力。公民的民事权利能力，是法律赋一予民事主体进行民事活动，享有民事权利和承担民事义务的资格。 民事权利能力具有如下法律特征：第一，民事

16、权利能力来源于法律的直接规定，即民事权利能力是法律所赋予的。第二，民事权利能力既包括民事主体取得民事权利的资格，也包括民事主体承担民事义务的资格。第三，民事权利能力与民事主体不可分离，既不能放弃，也不能转让。第四，民事权利能力的内容和范围均系法律直接规定的，不反映民事主体的个人意志。 民法通则规定，“公民从出生起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利、承担民事义务。” (2）公民的民事行为能力。公民的民事行为能力，是指根据法律的规定，公民以其行为从事民事活动，取得民事权利和承担民事义务的能力。 公民的民事行为能力具有如下法律特征：第一，公民的民事行为能力由法律直接规定。第二，公民的民事

17、行为能力受到公民的年龄和智力状况的影响。第三，公民的民事行为能力只在法定情形下才依法定程序受到限制或被取消。第四，公民的民事行为能力从内容上看既包括因实施合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，又包括因实施违法行为而承担民事责任的能力。 根据公民的年龄、精神健康状态等因素，我国民法将公民的民事行为能力分为三种类型： 第一，完全民事行为能力。这是指达到一定年龄，智力正常的公民享有的以自己的独立行为从事民事活动的能力。中华人民共和国民法通则中明确规定：18周岁以上公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上，不满18周岁的公民，以自己的劳动收人为

18、主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 第二，限制民事行为能力。这是指达到一定年龄的未成年人和精神不健全而不能完全辨认其行为后果的成年人所享有的可以从事与其年龄和精神健康状况相适应的民事活动的能力。中华人民共和国民法通则中规定：10周岁以上的未成年人和不能完全辨认其行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以从事与其年龄和精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由它的法定代理人代理或者应征得他的法定代理人的同意。 第三，无民事行为能力。这是指完全不具有以自己的独立行为从事民事活动的能力。中华人民共和国民法通则中明确规定：不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他

19、的法定代理人代理民事活动。 2法人 法人，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立一享有民事权利和承担民事义务的社会组织。法人成立应当具备以下条件：依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、机构和场所；能够独立承担民事责任。 法人的民事权利能力，相对于公民的民事权利能力而言，有以下特点：第一，法人的民事权利能力从法人依法成立时开始享有，到法人终止时消灭。第三，法人的民事权利能力在范围方面与公民的民事权利范围不同。第三，法人之间的民事权利能力是不同的，因其性质和设立目的的限制而有所差异。 法人的民事权利的行使，应当把握以下三点：第一，法人的民事权利的行使，由法人的机关和工作人员或代理人行使第

20、二，法人的民事权利的行使，必须依法行使不得滥用权利。第三，法人的民事权利的行使不得违反法人的目的、性质和章程规定，损害相对人的利益。 法人的民事行为能力与公民的民事行为能力不同，具有如下的特点：第一，法人的民事行为能力和权利能力同时产生，同时消灭第二，法人的民事行为能力范围受到其民事权利能力范围的影响第三，法人的民事行为能力只能由它的机关或工作人员加以实现法人的民事行为能力的实现受到法人机关和工作人员活动的限制。 （三）民事法律行为与代理 1民事法律行为 民事法律行为，是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。民事法律行为的法律特征表现在如下方面： 第一，民事法律行为是一种合

21、法行为。只有具备法律规定的有效要件的民事行为，才具有法律确认的法律效力，才属于民事法律行为。民事法律行为合法，是指既要符合法律规定，又要符合社会公共利益和社会公德的要求。 第二，民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素。意思表示是指行为人追求民事法律后果的内心意思用一定的方式表达于外部的活动。民事法律行为是人们有目的、有意识的行为，所以意思表示是民事法律行为的必要组成部分。 第三，民事法律行为能够实现行为人所预期的民事法律后果。这一特点使得民事法律行为区别于民事违法行为。基于民事法律行为的合法性特点，行为人所追求的预期法律后果必然可以实现。 民事法律行为的成立需要具备一定的成立条件。民事法

22、律行为的成立条件可以分为实质要件和形式要件。 民事法律行为的实质要件包括：行为人具备相应的民事行为能力。意思表示真实。不违反法律和社会公共利益。 民事法律行为的形式要件主要是指行为人意思表示的形式，即当法律规定某项法律行为必须采用某种形式时，这种形式就成为该项法律行为的形式要件。民事法律行为的形式包括：口头形式；书面形式；默示形式 2代理 代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限范围内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代为他人实施民事法律行为的人称为于忆理人；由他人以自己的名义代为民事法律行为并承受法律后果的人，称为被代理人。 代理具有以下的法律特征：代理人一般

23、应以被代理人的名义从事代理行为。代理人在代理权限范围内独立为意思表示。代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为。代理行为的法律后果直接归属于被代理人。代理广泛地适用于民事主体之间的各种民事法律行为，但是受到一定的限制。 根据代理权产生原因的不同，可以将代理分为三类：法定代理、委托代理和指定代理。 (1）法定代理是指根据法律的规定而直接产生的代理关系。此种代理制度主要是为保护尤民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的法定代理人的确定是与监护制度相联系的，一般无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代理人即是其法定监护人。 （2）委托代理，是指根据被代理人的委托授权而产生的代理关

24、系。其中，被代理人又称为委托人，代理人又称为被委托人。委托代理一般建立在一定的基础法律关系之上，如劳动合同关系、职务关系、合伙关系等。而多数的基础法律关系是委托合同关系，同时还须有被代理人对代理人的授予代理权的意思表示，被代理人的这种授权意志是代理关系最终确立的关键。 (3）指定代理是指根据法律授权机关的指定而产生的代理关系。指定代理主要适用于在社会生活或民事诉讼过程中需要代理人代为法律行为，而没有代理人或无法确认代理人的特殊情况。在此情况下，人民法院或行政主管机关依据法律的授权指定公民或法人充当代理人。 二、人身权 （一）人身权的概念和特征 人身权是指民事主体依法享有的，与其人身有着密切联系

25、的没有直接财产内容的法定民事权利。 人身权具有以下的法律特征：人身权具有非财产性，即指人身权不具有财产内容，不直接体现民事主体财产权益。人身权具有与权利主体人身的密切联系性。人身权能够引起财产权利的产生和变更。 （二）人身权的类型 1人格权 人格权，是指民事主体依法享有的维护其人格尊严不受侵犯的一种民事权利。人格权具体包括以下几类： (1)生命权，是以自然人的生命安全利益为内容的、独立的具体人格权。 (2)健康权，是指自然人以其身体生理功能的正常运作，维持人体生命活动的利益为内容的具体人格权。 (3）身体权，是指自然人依法享有的维护其身体完整，并对其肢体、器官等身体组成部分的完全的支配权利。

26、(4）姓名权，是指自然人依法享有的自主决定、使用和变更自己姓名并排除他人非法干涉的权利。 (5）名称权，是指法人和其他组织依法享有的自主决定、使用和变更其名称，依法转让其名称并排除他人妨碍或侵害的权利。 (6）肖像权，是指自然人对自己的肖像享有利益并排斥他人侵犯的权利。 （7）名誉权，是指自然人、法人或其他组织就其自身属性和价值所获得的社会评价而依法享有的保有、维护并不受他人侵犯的权利。 (g)隐私权，指自然人享有的以其个人生活自由为内容的个人秘密利益和其对自己的私人活动的支配权利。 2.身份权 身份权，是指民事主体基于特定的身份而享有的维护一定社会地位和社会关系的权利。身份权具体包括以下几类

27、： （1）亲属权，是指除配偶以外的其他近亲属之间的以特定的身份利益为内容的基本身份权利。 (2)配偶权，是指合法有效婚姻的夫妻之间互为配偶，并以夫妻之间的特定身份利益 为内容的基本身份权。 (3）荣誉权，是指公民、法人或其他组织对其依法获得的社会的积极和肯定评价所享 有的，并不受他人非法剥夺或干涉的支配权利。 三、物权、知识产权和继承权 （一）物权 I物权的含义 物权是民事主体依法直接支配特定的物、享受其权益并排除他人干涉的民事权利。 物权具有以下几个法律特征：物权是一种“对世权”，即物权主体以外的人，都负有不得侵犯该物权的义务。物权的客体是特定的独立的物，而非行为或精神财富。物权内容是对物的

28、管理和直接支配。物权具有独占性和排他性。同一物不能有内容互不相容的两个物权。具有追及权和优先权。物权的标的物不论辗转落到谁人之手，物权所有人都可以追及其物向其实际占有人主张权利；同时在同一物上有数种权利时，物权具有较其他权利优先行使的权力。物权保护方法广泛。在受到侵害时，既可以采取物权上的保护，又可以采取债权上的保护。 2.物权的类型 自物权和他物权。自物权，即指权利人对自己所有的标的物依法进行全面支配的物权。“全面支配”意味着支配范围的全面性和支配时间的无限性。他物权，是指权利人在他人所有的标的物享有的被限定于某一特定方面或某一特定期间的物权。它是在所有权权能与所有人发生分离的基础上产生的、

29、由非所有人对物享有的一定程度的支配权。 用益物权和担保物权。用益物权，即指以标的物的使用和收益为目的而设立的他物权。如土地使用权。担保物权是指为担保债权的实现而设立的他物权。如抵押权、质权等。 3.物权的基本原则 物权法定原则，即指物权的种类、内容、效力、及其保护的方法均源自法律的直接规定，当事人不得自由的创设 一物一权原则，即指一物之上只能存在一个所有权，不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物上。 物权公示原则，即指民事主体对物权的享有与变动均应采取可取信于社会公众的外部表现方式的原则。 物权优先原则，即指同一物上有两个或两个以上不同内容或性质的物权存在，或者该物权的标的物也为债

30、权给付的标的物时，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力，物权则有优先于债权的效力。 （二）知识产权 民法通则规定，知识产权是指公民、法人对自己的创造性的智力活动成果依法享有包括人身权利和财产权利在内的民事权利。在我国，知识产权是著作权、发现权、发明权和其他科技成果权及专利与商标权的总称 知识产权具有如下法律特征：卫知识产权是对同一客体同时可以享有人身权和财产权的民事权利：2）知识产权的客体必须具有能够为人所感知的客观表现形式和首创性、新颖性；知识产权具有专有性；沙知识产权具有时间性异知识产权具有地域性 （三）继承权 1继承权概述 继承，是指公民死亡后依法或依其生前所立的合法遗嘱，将其遗留

31、的个人合法财产和其他合法权益转移给他人所有的一种法律制度。继承权是指公民依法承受死者个人所遗留的合法财产的权利。继承法就是调整财产关系的法律规范的总和。遗留财产的人，叫做被继承人：依法或依遗嘱取得财产的人，叫做继承人。 继承法的基本原则：男女平等原则；养老育幼、团结互助原则；权利与义务相一致的原则。继承从被继承人死万时开始继承权的丧失是指继承人违反法律规定，实施了某些与继承有关的违法犯罪行为。继承人有一下列行为之一的，丧失继承权：故意杀害被继承人的；为争夺遗产而杀害其他继承人的；遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。 遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财

32、产和其他合法权益。遗产的范围包括：公民的合法收人；公民的房屋、储蓄和生活用品；公民的林木、牲畜和家禽；公民的文物、图书资料；法律允许公民所有的生产资料；公民的著作权、专利权中的财产权利；公民的其他合法财产，如债权和有价证券等。公民个人承包应得的个人收益可以继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。公民生前承包的山林、养殖等，承包人死亡时，尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包投入的资金和所付出的劳动及其增值和利息，由单位或继续承包的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。 2遗赠扶养协议、遗赠、遗嘱继承和法定继承 遗赠扶养协议是公民与扶养人（法定继承人以外的个人或集体组织）之

33、间签订的关于扶养和遗赠的民事权利和义务关系的协议。协议约定，扶养人自愿承担被扶养人生养死葬的义务，并享有接受被扶养人遗赠财产的权利。 遗赠是遗嘱人以遗嘱形式将自己则一产的一部分或全部赠与国家、集体组织或法定继承人以外的人，并于遗嘱人死亡时生效的法律行为。设立遗赠的人称为遗赠人，接受遗赠的人称为受遗赠人。 遗嘱是公民生前按照法律规定的方式对个人财产和其他事务预先作出处分并于其死亡时发生法律效力的一种法律行为。遗嘱继承，是指被继承人死亡后，按其生前所立遗嘱内容，将其遗产由继承人中的一人或数人继承的一种继承方式。 遗嘱有效必须具备下列条件：遗嘱人立遗嘱时必须具有行为能力；遗嘱必须是遗嘱人真实意思的表

34、示；遗嘱不得取消或减少缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人以及末出生的胎儿对遗产应继承的份额；遗嘱人必须按照法律规定的程序和方式立遗嘱，遗嘱的内容必须合法。 继承法规定公民立遗嘱的形式有五种：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。 法定继承是指直接按照法律规定的继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则将遗产转归继承人的一种继承方式继承开始后，由第一顺序继承人（配偶、子女、父母）继承，第二顺序继承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）不继承没有第一顺序继承人的，由第二顺序继承人继承。 四、合同 （一）合同的概念、特征 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协

35、议。 合同的法律特征是：合同是当事人之间在自愿基础上达成的协议，是双方或多方的民事法律行为；合同当事人的法律地位平等；合同是当事人以设立、变更、终止特定民事权利义务关系的法律行为；合同所确立的是债权债务关系；合同所确定的内容是符合法律规定的。 （二）合同的订立。 合同的订立一般分为要约和承诺两个法律上的步骤。要约是指一方当事人向另一方当事人发出的订立合同的意思表示。要约应当符合两个条件：一是内容确定；二是表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致。要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。 根据我国的法律规定，我国的

36、合同形式主要有以下几种：口头形式。即指当事人只用语言为意思表示订立合同，不用文字表达协议内容的合同形式；书面形式。即指当事人以文字表现协议内容的合同形式；推定形式。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。 我国合同法第12条规定了比较完备的合同应当具备的条款，主要包括：合同当事人的名称或姓名和住所、合同的标的、质量和数量、价款或酬金、合同的履行期限、合同的履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法。 （三）合同的效力 合同生效的要件主要有：合同主体具有相应的民事行为能力；当事人的意思表示真实；合同内容符合法律的规定，并且不

37、违反公序良俗；合同的形式符合法律的规定 合同无效的几种情形：一方以欺诈、胁迫手段订立合同的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的C 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的合同有：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈或者胁迫的手段，或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的。 下列合同属于效力未定合同：限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同；无权代理人以他人名义订立的合同；无权处分人订立处分他人财产的合同。效力未定合同经追认权人追认后，自始有效，否则，自始无效。 （四）合同履

38、行的内容 合同履行的内容主要包括以下几个方面： 履行主体。即履行合同义务和接受履行的民事主体。 履行标的。即合同规定的权利义务的对象，如交付的标的物，完成的劳务等C 版行地点即债务人版行义务和债权人接受履行的地点。合同当事人可就履行地点在合同中作出约定，如果没有约定的，可依法律的规定确定合同的履行地点。 履行期限即债务人履行义务和债权人接受履行的时间。当事人应当按照合同约定的期限履行合同义务，如果合同约定不明确，则债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可随时要求债务人履行义务，但应当给对方足够的准备时间。 履行方式。即债务人履行债务的方法。合同可以就履行方式作出专门的规定，如果合同未约定或者

39、约定不明确，则应按照通常的履行方式履行或者依有利于实现合同目的的方式履行。履行费用。即当事人为履行合同而必须支出的费用。如运输费用、登记费用等：当事人可就履行费用的负担作出约定，如果合同未约定或约定不明确的应当由履行义务的一方当事人负担。 （五）合同的变更和转让 合同变更的条件主要有：原已存在着有效的合同关系；合同的内容发生改变；合同的变更可以依当事人的协议，也可以依法律的规定进行；合同内容的变更须符合法律规定。 合同转让的要件主要有：须有已存在着的合法有效的合同关系；合同的转让应符合法定的程序；合同的转让必须有合同当事人与第三人的协议；合同的转让必须合法且不得违背社会公共利益。 （六）合同的

40、终止和解除 合同的终止原因主要有：债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵消；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务同归于一人；其他的法定情形。 合同解除的法定情形主要包括：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。 （七）担保 担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。合同的担保主要有以下几种形式： 保证。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保

41、证人按照约定向债权人履行债务或者承担责任的行为。 抵押。抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有权，而是将财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权将抵押的财产依法折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。 质押。质押是指债务人或者第三人将财产的占有权移交给债权人占有，在债务人不履行债务时，债权人有权将质押的财产依法折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。 留置。留置是指在保管合同、运输合同、加工承揽合同以及法律规定的其他合同中，债权人按照约定占有债务人的动产，债务人不按照约定期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产，将该财产依法折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。 定金。定金是指

42、为一了担保合同的履行，当事人约定一方向对方给付一定金额，给付方不履行合同时，无权要求返还定金，收受定金方一不按约履行合同时，应当双倍返还定金。定金数额由当事人自行约定，但不得超过合同标的额的20%。 五、民事责任及其抗辩事由 （一）民事责任的概念 民事责任是由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的，并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。 民事责任的特征主要包括：民事责任具有国家强制性；承担民事责任的前提是违反了民事义务；民事责任以财产性责任为主，以非财产性责任为辅；民事责任是一种补偿性责任；民事责任是相对性的责任，是特定主体之间的责任。 （二）民事责任的归责原则

43、民事责任的归责原则是指确定民事主体是否承担民事责任的根本标准。 过错责任原则。它是以行为人主观上具有过错为承担民事责任的基本条件的认定民事责任准则二无过错责任原则。它是指虽然没有因过错而造成对他人的损害，但依照法律规定，与造成损害原因有关的人须承担相应民事责任的责任认定准则。公平责任原则。它是指当事人对造成损害都无过错，又不能适用无过错责任原则要求致害人承担赔偿责任，受害人遭受的重大损失得不到补偿的，由人民法院根据实际情况，依照“公平合理负担”判定双方分担损失的原则 （三）民事责任的构成要件 违约责任的构成要件主要包括：必须存在违约行为；违约行为造成了损害后果；违约行为和损害后果之间存在因果关

44、系；违约行为人主观上有过错。 一般侵权民事责任必须具备的要件：行为的违法性。即除了法律另有规定外，只有实施了违法行为才承担民事责任。损害事实。即民事违法行为只有造成损害事实，行为人才承担民事责任。因果关系。即只有违法行为与损害事实之间存在因果关系，行为人才承担民事责任。主观过错。即除了法律有特别规定外，只有在实施违法行为当时，行为人主观上存在过错，行为人才对自己的行为承担民事责任。 （四）民事责任的承担方式 侵权责任的承担方式主要有以下几种： 1贝音偿损失。即指行为人违反民事义务致人损害后，以其财产赔偿受害人所受的损失。这是适用最广泛的承担责任方式。 2返还财产。即指侵权行为人将其非法占有或获

45、得的财产移转给原所有人或其他合法的权利人。 3.恢复原状。即指使受害人的财产恢复到受侵害之前的状态。 4.停止侵害。即指侵权行为人终止其正在进行或者延续的损害他人合法权益的行为。 5.排除妨碍。即指侵权行为人排除由其行为造成的妨碍他人权利正常行使和利益实现的客观事实状态。 6.消除危险。即指侵权行为人消除由其行为引起的现实存在的某种可能对他人合法权益造成损害的紧急事实状态。 7.消除影响。即指侵权行为人在其行为造成不良影响的范围内消除对受害人的不利后果 8.恢复名誉即指侵权行为人采取适当方式使受害人的名誉恢复到未受损害之前的状太 9.贝音礼道歉即指由侵权行为人以口头或书面的方式向受害人承认错误

46、，表达歉意的承担责任方式 违反合同民事责任的承担方式：诬）赔偿损失；违约金；继续履行；采取补救措施。 （五）民事责任的免责事由 违约责任的免责事由主要包括以下几种情况： I.不可抗力。即不能预见、不能避免也不能克服的客观情况，如地震、火灾等。 2受害人过错。即指受害人对违约行为或损害后果的发生或扩大存在过错，则行为人 可在受害人过错的范围内免责。 3.合同双方一在合法范围内约定的免责条款。 侵权责任的抗辩事由主要包括： 1不可抗力。即指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 2正当防卫。即指为了使公共利益、本人或他人的财产、人身或其他合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的不超

47、过必要限度的行为。 3.紧急避险。即指为了使公共利益、本人或他人的财产、人身或其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。 4.受害人的过错。即指受害人对侵权行为或损害后果的发生或扩大存在过错，则行为人可在受害人过错的范围内免责。 5.受害人的同意。即指受害人在侵权行为或者损害结果发生之前明确地表示自愿自己承担某种损害后果的意思表示。侵权行为人可在受害人同意的范围内免责。 第三节刑法 一、刑法的基本原则 刑法是国家的基本法律之一，是规定犯罪与刑罚的法律。具体而言，刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑法处罚的法律。 刑法的基本原则是刑法的灵魂与核心，是刑

48、法的内在精神的集中体现。现行刑法对刑法基本的原则作了明文规定： 1.罪刑法定原则二即什么行为是犯罪，各种犯罪的构成要件和应处的刑罚，以及各个刑种如何具体运用，都必须由刑法明确规定。罪刑法定原则的基本要求是：法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。实定化，即对于什么是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定。明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其辞或模棱两可。这一原则的内容可以简缩为一句话：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2.法律面前人人平等原则。平等原则基本含义就是：就犯罪人而言，任何人犯罪，都应当受到法律的追究；任何人不得享有

49、超越法律规定的特权；对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、政治面貌如何，都一律平等地适用刑法，在定罪量刑时不应有所区别。就被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究犯罪、保护被害人的权益；被害人同样的权益应当受到刑法同样的保护；不得因为被害人身份地位、财产状况等情况的不同而对犯罪和犯罪人予以不同的刑法适用。 3.罪刑相当原则罪刑均衡原则的从本含义是：重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。 二、犯罪及犯罪构成 （一）犯罪 依照中国刑法的规定，犯罪是指一切严重危害社会，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为犯罪具有三大从本特征：严重的社会危害性。犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和

50、人民利益所造成的危害行为具有一定的社会危害性，是犯罪的基本特征。刑事违法性。刑事违法性是指触犯刑法，即某一个人的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件。应受刑罚处罚性。犯罪不仅是具有社会危害性、触犯刑律的行为，而且是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。任何违法行为，都要承担相应的法律后果。 （二）犯罪构成 犯罪构成是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。依照中国刑法，一个行为构成犯罪需要具备四个方面的共同要件，即犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面。这四个要件是任何一个犯罪都必须具备的，缺少任何一个方面的要件犯罪都不能成立。 1犯罪的客体。犯罪

51、的客体是指我国刑法所保护的而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。犯罪客体是犯罪构成的必要要件。在刑法学中，通常把犯罪客体分为三种，即一般客体、同类客体、直接客体 2犯罪的客观方面。犯罪的客观方面是指犯罪行为和由这种行为造成的危害社会的结果它包括三个方面的内容：危害行为。危害行为分为两种基本的表现形式，即作为和不作为。作为是指行为人用积极的行功实施为我国刑法所禁止的行为；不作为是指行为人负有积极实施某种行为的特定义务，在有能力履行该义务的情况下，行为人消极地不履行该义务，进而造成了危害社会的结果；危害结果；危害行为和危害结果之间的因果关系 危害行为和危害结果之间存在着内在的、合乎规律的引起与被引起的

52、原因和结果性的联系 3.犯罪的主体。犯罪主体是指实施了危害社会的行为，依法应对白己的行为承担刑事责任的人。它包括作为犯罪主体的自然人和作为犯罪主体的单位 自然人成为犯罪王体必须具备以下条件：实施了危害社会行为的自然人；达到了刑事责任年龄。刑事责任年龄，是指法律所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任听必须达到的年龄刑法规定，已满16周岁的人犯罪应负刑事责任；已满14周岁，未满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒的、应当负刑事责任，对其他犯罪则不承担刑事责任；未满14周岁的人实施危害社会的行为，一概不负刑事责任具有刑事责任能力。即在行为时，行

53、为人须具有辨认和控制自已行为的能力根据刑法规定精神病人在不能辨认或者控制自己行为时不具有刊事责任能力；间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪的，应当承担刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪应当承担刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚 4犯罪的主观方面，犯罪的主观方面是指犯罪的主体在行为时对自已实施的行为及其可能引起的危害结果所持的故意或者过失的心理状态犯罪故意和犯罪过失被统称为罪过，犯罪故意或犯罪过失是构成犯罪所必须具备的要件、 （1）犯罪故意，指行为人明知自己的仃为会发生危害社会的结果而希望或各放任这种结果发生的心理态度 （2）犯罪过失，指行为人应当预见到自己的行为可能发生

54、危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者己经预见但轻信能够避免，以致发生了危害社会的结果。 三、共同犯罪和单位犯罪 （一）共同犯罪 共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。 构成共同犯罪应当具备以下条件：主体条件。即犯罪主体必须是两个或者两个以上达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人；客观条件。即各个共同犯罪人必须具有共同的犯罪行为；主观条件即各个共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意，一方故意另一方过失或者双方均为过失的，不构成共同犯罪。 共同犯罪人的种类。根据共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用的不同，中国刑法把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四种，并对之分别规定了不同的处罚原则： 1.主犯。主犯是指组织