第三章合同内容与形式(提纲)ppt

1、第三章 合同的内容与形式、解释相关法条1：合同法第12条、 第61条、 第62条、第88条。相关法条2：合同法第10条、第11条、 第36条、第37条。民法通则第56条民通意见第65条、第66条第一节合同的内容与形式 一、合同的内容： 合同的内容可以从两方面理解： 一方面，指合同权利和合同义务。 另一方面，指由当事人约定的合同条款。 （一）合同权利的概念合同权利，又称合同债权，是指债权人依据法律或合同规定就享有的请求债务人为一定行为的权利。1请求履行的权利（请求权）请求权，是合同权利的核心权能。应当指出，合同权利与请求权并不是同一概念2保全债权的权利3.请求保护债权的权利4处分权能（二）合同义

2、务1、合同义务的概念合同义务也就是合同债务，属于民事义务的一种。合同义务是相对于合同权利而言的，是合同当事人依据法律和合同的约定而产生的义务。注意：责任与债务具有不同性质2、合同义务的分类（1）约定义务和法定义务法定义务包括两大类：（一）法律、行政法规等为合同当事人所设立的作为和不作为的义务（如（合同法）118、119条。）A .规范形态：一是法律的强行性规定。二是法律的任意性规定。B.任意性规范成为合同的内容的途径： 一是在当事人没有特别约定的情况下，法律的某些任意性规定可以成为合同的条款。 二是法律的填补合同漏洞的规则，即使是任意性的规定也可以成为合同的内容。如约定明时（合同法）61、60

3、条。 （二）依据诚实信用原则所产生的附随义务 A.法律对当事人的诚信要求：（1）缔约阶段：先合同义务；（2）履行阶段：附随义务是诚信原则的体现，相对于主给付义务而言，但并非可有可无，也并非不重要。（3）合同终止后：后合同义务。B.所谓附随义务，是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。（合同法第60条） C.附随义务的特点：第一，附随义务是诚实信用原则的具体体现。第二，附随义务本身不能独立于主给付义务而存在。第三，附随义务的内容是任何合同都应当具备的，但在不同的合同中，义务内容也不完全相同。（2）主要义务和次要义务应当从合同的性质

4、和当事人的约定两方面来区分。所谓合同主要义务，是指依据合同的性质所固有的，合同当事人双方应当承担的义务主要义务的特点在于：第一，主要义务是由合同的性质确定的，合同的性质不同，主要义务的内容也不完全相同。第二，主要义务与当事人的缔约目的是直接结合在一起的。第三，在双务合同中如果一方不履行其依据合同所负有的主要义务，另一方有权行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的全部义务。所谓次要义务，是指根据合同的性质和当事人的约定，并不影响合同的成立和当事人订约目的的义务。次要义务的特点在于：第一，合同中没有约定次要义务并不影响合同的成立。第二，当事人违反次要义务并不构成根本违约，当事人不能主张解除合同。第三，次

5、要义务存在的目的在于保障债权人的利益能够得到最大限度的满足。应当指出的是，次要义务不同于从义务。（3）主给付义务和附随义务所谓主给付义务，是指合同关系所固有、必备，直接影响到合同当事人的订立合同的目的的义务。是合同义务的核心，是合同关系固有的、必备的要素，是合同当事人必须承担的基本义务，通过它体现当事人的缔约目的 主给付义务与合同当事人的缔约目的有直接的关系，违反主给付义务将构成根本违约。 附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。 主给付义务和附随义务的区别（4）明示义务和默示义务 所谓明示义务，是指当事人以口头或书面等

6、形式所约定的义务。 所谓默示义务，是指依据合同的性质和交易习惯所确定的义务。包括两方面： 一是依据合同的性质和目的必须由合同的当事人所承担的义务。二是依据交易习惯、行业规则所产生的默示义务。（5）给付义务与受领义务 所谓给付义务又称为履行义务，是指合同当事人双方约定，一方当事人应当从事或不从事某种行为的义务。 积极给付，消极的给付，这两种给付都构成给付义务。 所谓受领义务，是指在债务人交付一定的标的物时，债权人应当依据法律和合同的规定，及时接受标的物的义务 受领义务实际上包括三个方面：一是必须受领的义务。二是及时受领的义务；三是在受领中应对债务人提供必要协助的义务。对债权人而言，受领主要是一种

7、义务，而不是一种权利。 3、合同法上的义务群: 二、合同的形式（一）合同形式的基本分类（二）口头形式（三）书面形式(合同法第11条) 应予注意，书面形式并不仅仅限于合同书。 一般书面形式在合同中具有不同的效力 ： 证据效力；成立效力；生效效力。 究竟属哪一种效力，有法律规定的，从规定；无法律规定，但有当事人约定的，从约定；若当事人约定不明确或法律规定不明确的，一般认定为“成立效力”。 1法律明文规定“核准登记形式”为合同生效要件的，在司法考试视野内，有以下几种:（l）担保法第41条：法定登记抵押合同自登记之日起生效；（2）专利法第10条及专利法实施细则第14条：专利申请权、专利权转让合同自向国

8、家专利局登记之日起生效；向外国人转让的，还须事先经外经贸部及科技部批准。（3）中外合资经营企业法第3条：合营合同经外经贸部门审批后生效；（4）中外合作经营企业法第5条：合作合同经有关部门审批后生效。（5）商标法第39条：转让注册商标合同，经商标局核准登记且公告后生效。 特别注意1：不动产物权变动中也必须登记（城市房地产管理法第60条）； 不登记的，不产生物权变动之效力。但是，此处的登记为“物权变动之要件”，而非“物权合同的生效要件”不经登记，不影响合同本身的生效，只是他物权、所有权不得转移而已。(（合同法）解释（）第9条) 特别注意2：城市房地产管理法第53条规定，城市房屋出租时，房屋租赁合同

9、应在房地产管理部门登记。 此处登记系“备案”性质的登记，而非“合同生效要件”的登记。 另外注意：商标许可使用合同的登记也属备案性质的登记（商标法第40条）。2须进行公证这一特殊书面形式的法律文件，主要有二（1）作为法院执行证据的债权文书，即公证债权文书；（2）外国人在中国收养子女（收养法第21条）。3.在司法考试视野内，一般耍式合同（即法律要求采用书面形式）的主耍有:（1）担保法上的保证、抵押、质押合同、定金合同（担保法第13条、第38条、第64条、第90条）（2）合同法上的下列五类合同：金融机构为贷款人的借款合同（合同法第197条）；融资租赁合同（合同法第238条）；建设工程合同（合同法第2

10、70条）;技术开发合同（合同法第330条）；技术转让合同（合同法第342条）。（3）知识产权法上的著作权转让合同（著作权法第25条）。（4）合伙企业法上的合伙协议（合伙企业法第3条）。（5）保险法上的保险合同（保险法第13条）。（6）劳动法上的劳动合同（劳动法第11条）（四）推定形式 依据民通意见第60条，推定指行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示，故又称作为的默示。 （五）沉默形式 1何为沉默 指行为人既不用语言（包括口头、书面语言）表示，也不用行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示。 形象地说，沉默就是无声、无言、无动作，可谓“无动于衷”。

11、 2沉默的法律意义 沉默之法律意义受到法律严格控制，仅在两种情形下才有意思表示的效力。 （1）法律有明文规定的： 在司法考试视野内，法律明文规定的沉默之效力，有积极的（表示肯定），有消极的（表示否定）。 积极的有： a合同法第171条：试用买卖中试用期届满，买受人之沉默，视为购买； b民法通则第66条第1款：本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意； c担保法解释第54条第2款：共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而未表示异议的，视为同意。 消极的有：a合同法第47条第2款：第三人催告后，限制行为能力人之法定代理人沉默的，视为拒绝；b合同法第48条第2款：第三人催告后，无权代理之

12、被代理人沉默的，视为拒绝。 既是积极又是消极的有：见继承法第25条，同样的方式，继承人与受遗赠人之“命运何其不同耶”！ （2）当事人事先有约定的： 【提示】除法律有明文规定或当事人双方事先约定外，任何一方不得单方规定对方沉默行为的法律效力。 （六）违反约定形式、法定形式的法律后果 1概述 违反约定形式、法定形式-是指法律、行政法规（不包括其他立法文件）规定或者当事人约定某一合同要采用一般书面形式订立，但事后双方又未按规定、约定去订立合同，而用口头形式订立了合同的情形。 2法律后果(合同法第36条、第37条)（1）原则上，合同不成立；（2）例外情形下合同成立。即同时符合下列两个条件：一是一方已经

13、履行主要义务；二是对方接受的。要正确理解这两个条件，还要特别关注以下几点：只需“一方”已经履行主要义务即可，不要求“双方”均已履行；一方已经履行的部分在量上达到了“主要”标准；此时成立的“合同”是原“意思表示的合同”，而非仅仅“已经履行的部分的合同”。 别声明：此处研究的“违反法定形式、约定形式的法律后果”中的“形式”是指“一般书面形式”而言，不指“特殊书面形式”。 若当事人未依合同法第44条第2款之规定办理“登记、批准”手续的，法律后果应是合同不生效，而非不成立。第二节合同条款一、合同条款的概念和种类 （一）必备条款和非必备条款 所谓必备条款，是指依据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的

14、条款，缺少这些条款将影响合同的成立。 所谓非必要条款，是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款。 （二）格式条款和非格式条新 格式条款是指是由一方为了反复使用而预先制订的、在订立合同时不能与对方协商的条款。 格式条款须两个条件：一是为反复使用而预先制订，二是在订立合同时不能与对方协商。（三）实体条款和程序条款 凡是规定有关当事人在合同中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条款. 程序条款主要是指当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款. 二、合同条款 （一）提示性合同条款。 合同法第12条将被实际生活证明有用的合同条款列入法律，作为对当事人缔约的提示，该类条款被称为提示

15、性合同条款. 具体如下：A.当事人的名称或者姓名和住所。B标的。C.质量和数量。D价款或报酬。E履行期限。F履行地点。G.履行方式。H违约责任。I.解决争议的方法。 注意：对合同法第12条的理解1本条所列8大条款具有提示性作用，属建议性规范。2不具有强制性作用，不是强行性规范，违反这一条，并不当然导致合同不成立或不生效。3本条之8大条款并非每类（个）合同都必须具备的条款 “当事人”与“标的”这两个条款应为每个合同所必备。但缺乏其余条款，是能够通过补充或补正方法予以补充或补正的。4本条第2款之“合同示范文本”，严格区别于“格式合同”。 （二）合同的主要条款 合同的主要条款，是指合同必须具备的条款

16、，它决定着合同的类型和当事人的权利和义务。 合同主要条款的确定: （1）由法律直接规定。 （2）由合同的类型和性质决定。 （3）可以由当事人约定产生。 （三）合同的普通条款 合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。 具体包括以下几种类型： （1）法律未直接规定，也非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。 （2）当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款，也称合同的默示条款. 可分为以下几种： A.该条款是实现合同目的及作用所不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。 B.该

17、条款的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。 C.该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。 D.该条款实际上是某种特定的行业规则， E.直接根据法律规定而成为合同的普通条款。（3）特意待定条款， 三、合同条款的补充与补正 除当事人、标的两个条款外，一般而论，其余条款的缺失并不影响合同成立与生效。 没有约定或约定不明确的条款，如何补充或补正？依合同法第61条，有以下方式： 1当事人补充协议确定； 2依合同有关条款确定； 3依交易习惯确定四、任意性规范的补充作用（合同条款没有约定成约定不明的救济） 如果当事人就约定不明确或未约定的条款，依据合同法第61条上述三种方法仍不能确定的，可适用合同法第62条

18、之任意性规范，进行确定。（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标难或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第

19、三节免责条款及其无效一、免责条款概述 消费者权益保护法第24 条 （一）免责条款的概念“免责条款”是指当事人以协议排除或者限制其未来责任的合同条款。免责条款是双方约定的，与法律规定的因不可抗力致使合同不能履行的不负违约责任不同。当事人免除责任有预先免除和事后免除两种。 （二）免责条款的理论基础理论上和实践中都存在着很大的争议：有人认为应当允许免责条款的存在，有人则认为应当控制免责条款的应用。 作为一种正确的态度，应当是控制免责条款的效力。 （三）免责条款的特点 作为免责条款，应当有下列特点：第一，是当事人之间约定的一项合同条款，它是合同的组成部分，它和法定的免责条款是不同的。第二，免责条款在一

20、般情况下是当事人事先约定的。第三，免责条款的目的在于限制或免除当教人未来所应负的责任。因此免责条款可以分为两类，即限制责任条款与免除责任条款。 二、免责条款的效力 合同法 第40条、 第53条。 （一） 免责条款生效的条件 判断免责条款是否具有法律效力时，应当考虑如下因素： （1）免责条款必须订入合同。 第一，提请相对人注意该免责条款。 第二，提供相对人合理的机会以了解免责条款。 第三，相对人同意使用该免资条款订立合同。 （2）免责条款必须不违反法律的强制性规定 （3）制定免责条款一方不属于具有垄断地位的当事人 （二） 绝对无效的免责条款 （1）造成对方人身伤害的免责条款无效。 （2）故意或者

21、重大过失给对方造成财产损失的免责条款无效。 三、免责条款的解释 （一）法律条文 合同法 第41条 第125条 (二)免责条款的解释原则（1）免责条款不得违反合同主要目的。（2）不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险” 。（3）非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制的。（4）限制解释原则在免责条款上的具体化。第一，免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，解释为只免除违约责任。第二，在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的情况下，如果免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，从不利于条款制作人解释的原则出发，只解释为免除无过错责任。第三，免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”抑或“不符合特

22、定目的所生责任”不明确时，根据不利于条款制作人解释的原则，不能同时免除两种责任，只能免除其中之一，即只免除“隐蔽性瑕疵责任”。第四，免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”抑或“不符合描述的瑕疵责任”不明确时，从不利于条款制作人解释的原则出发，不能同时免除两种责任，只免除“隐蔽性瑕疵责任”。第五，在购销合同中，当事人双方约定：若买受人在定期间内对货物的质量不提出异议，即视为货物合格，出卖人不负责。第六，在当事人有权约定免除第三人对合同相对人所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否只包括第三人所负之责不明确时，根据不利于条款制作人解释的原则，解释为只免除第三人所负的责任，不免除条款制作人所负的责

23、任。第四节 格式条款 一、格式条款的概念及与示范合同的区别 （一）格式条款的概念和特点： 根据合同法第39条，所谓格式条款是指由一方当事人为了反复使用而须先制定的。并由不特定的第三人所接受的、在订立合同时不能与对方协商的条款。 格式条款具有如下特点：1由一方为了反复使用而预先制定的。2适用于不特定的相对人的。3格式条款的内容具有定型化的特点。4相对人在订约中居于附从地位。 （二）格式条款的订立规则 1一般规定（合同法第39条） 采用格式条款缔约者，提供方对于其中的免除责任、限制责任条款要尽到两个义务： （1）提示义务：提请对方注意该类条款； （2）说明义务：应对方要求对该条款予以说明，否则，该

24、条款不生效力。 2保险法的规定 依保险法第18条之规定，保险合同中若有免责条款，保险公司及其代理人应对其尽说明义务，否则该条款不生效力。 （三）格式条款与示范合同的区别 示范合同，是指根据法规和惯例而确定的具有示范作用的文件。 格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、在订立合同时不能与对方协商的条款。 目前，关于格式条款与示范合同的区分标准主要有如下几种：（1）未与对方协商说。 （2）反复使用说。 （3）由主管机关制定且具有强制性说。 （4）为了反复使用而预先制定且未与对方协商说。 合同法第39条采纳了这一种观点 条款的内容不能与对方协商是格式条款与示范合

25、同的根本区别。 二、格式条款的无效（一）一般规定（合同法第40条） 格式条款具有下列情形的，应为无效条款： （1）符合合同法第52条所列五项情形之一的。 （2）符合合同法第53条所列两项情形之一的，即： 免除造成对方人身伤害责任的； 免除因故意、重大过失致对方财产损害责任的。 （3）格式条款提供方免除其责任的。 （4）格式条款提供方加重对方责任的。 （5）格式条款提供方排除对方主要权利的。 其中，第（2）（3）项，合称无效的免责条款，共计三种情形。 特别注意：合同法第53条所列的两种情形： 凡人身伤害责任，不论责任人主观态度如何，“一旦免除的，统归无效； 但对于财产损害责任，只限于责任人故意、

26、重大过失情形的，不得免除 （二）消费者权益保护法的规定 依该法第24条，经营者不得以格式合同、店堂告示等方式减轻、免除其责任，否则无效。 （三）格式条款的无效 根据合同法第40条的规定，格式条款的无效主要具有如下几种情形： 1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性规定的。2如果格式的免责条款将免除对方的人身伤害的责任，以及将免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，该格式的免资条款将被宣告无效。3格式条款免除了条款制定人的责任，加重了相对人的责任。4格式条款不得排除对方的主要

27、权利。格式合同与非格式合同1.格式合同是以格式条款为基础的合同。是指由一方当事人为重复使用而预先拟定交易条件，并于缔约时不容相对人协商的合同。（合同法第39条第2款）。2.非格式合同是当事人自由协商一致订立的合同，非格式合同未采用事先拟定的固定条款。3. 法律对格式条款有四个要求：（1）提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利与义务。（2）提供格式条款的一方有提示义务。（免责条款的提示和说明义务）。（3）不得违反合同法禁止性的规定。合同法第40条规定，格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。违反第52条的规定无效。第52条是关于合同无效事由的规定，当然适用于免责条款。违反第53条的规定无效。第53条是关于免责条款无效事由的规定。利用格式化免责条款加重对方责任，排除对方主要权利的无效。（4）对格式条款的理解如果发生争议，要作不利于制作人的解释（有利于相对人的解释原则）。合同法第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释（1）通常理解是以一般人的正常理解为衡量标准。通常理解是格式条款解释的第一步。（2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这两种解释可能都是通常的解释，或