论英美合同法中约因的适用规则及启示

1、论英美合同法中约因的适用规则及启示-法律论英美合同法中约因的适用规则及启示 于月红 （吉林大学法学院，吉林长春130012） 摘要：约因作为允诺可强制执行的标尺，是英美合同法中合同生效的一个核心要素。约因在检验一项允诺的可强制执行性问题上，主要是通过约因的多种适用规则来实现的。综合约因的本质，约因的适用规则主要体现为以下几个规则：约因须充分但无须等价规则、约因相对性规则、过去的约因非约因规则、履行既存义务约因无效规则。 关键词：约因；互惠约因；约因相对性；第三人权利；适用规则 中图分类号：DF971 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)03-0135-09 一、约因的内涵

2、约因(Consideration)是英美法上非正式允诺得以强制执行的多种理由的集合表达，作为区分那些在普通法中认为不值得保护和制裁的允诺的标尺。约因是法律为了给允诺赋予一个体系化的符合市场公正理念的价值标准，是普通法上合同的效力基石。在英美合同法中，约因主要有两种涵义。一种是“获益受损”论，认为约因或者是一方当事人所获得的某种利益、好处或者权利，或者是他方当事人所遭受的某种损害、损失或承担的某种责任。第二种是“交易互惠约因论”，即认为约因是一项允诺的交换因素。两种涵义尽管对约因进行了深刻的阐述，但是，在司法实践中，当法官面临一个允诺可否执行的问题时，宏观的约因理论并不能解决具体的各种问题，约因

3、的生命力则是通过在鲜活多样的判例中通过约因的具体适用展示出来。因此，对约因在检验一项允诺的可强制执行性问题上，最为重要的是把握约因的适用规则。 二、约因的具体适用规则 （一）约因必须充分但无须等价规则 1约因必须充分规则：交易公正之底线 “约因必须充分但无须等价规则”( consideration must be sufficient but in need not be ade-quate)是约因理论适用的首要规则。其中，约因必须充分是指受诺人对于允诺人的允诺提供了有价值的东西(something of value)作为回报。此处，作为允诺执行的约因这个有价值的东西要求其不仅具有事实上的价值

4、，而且也应当在法律上是有价值的。“约因必须充分”要求约因与允诺形成法律上的交换关系。这里蕴含了一个朴素的正义观念。古希腊亚里士多德的正义论中将正义分为不同的类型，对于出于意愿的交往，必须符合“交换公正”的伦理性。交换公正要求当事人在市场交易过程中，一方接受另一方所提供的物品时必须支付对等的东西作为交换之物的补偿。托马斯阿奎那在亚里士多德的正义论思想之上又将出于意愿的交易行为区分为践行交换公正的行为与践行慷慨德性的行为。交换公正德性要求当事人进行交换是为了交换对方当事人提供对等的东西作为补偿，而慷慨德性则表明作出允诺提供某物的允诺人不是为了换取对方某种东西作为补偿，而是纯粹为了使对方受益，这种无

5、偿行为彰显的是允诺人践行自己慷慨的德性。因此，要求“约因必须充分”是符合正义哲学思想的。 所谓约因必须具有经济价值(must be of economic value)指的是一个行为、容忍或允诺对允诺人具有事实上的功能性。实践中，法院要判断一个允诺是否存在具有一定经济价值的补偿物并且对约因的经济价值进行精准的计算是非常困难的。尤其是对所谓的“道德约因”是否认可的问题，这点在英美合同法的实践中长期存在争议。例如，依照交易理论，基于爱和感情(natural love and affection)以及其他纯粹的情感性动机将不能构成充分而合格的约因，此种允诺将不能得到执行。 2约因无须等价规则：交易本

6、质意思自治 “约因必须充分规则”要求当事人之间的交易必须是有价值的，但法律并不关注交换的实际价值是否对等。“对价无须对等规则”则认为自愿交易中对于交易的物品是否具有同等的价值或客观上价值是否相当并不重要；重要的是，最终的交易是有法律意义的，并且在当事人看来其交易是自愿公正的。英美法之所以尊奉约因的“无须等价”规则，源于英美国家对自由主义的市场交易观念的推崇和自由是个人利益最大化的信赖。“交易活动，贵在当事人能透过其自主意愿而获得其期望得到之物作为补偿，因此，交易标的之价值如何，亦宜由当事人自主判断。至于是否是一桩公平之买卖(good deal)，法院则无权质疑。”美国合同法第二次重述第79条便

7、明确规定：如果符合约因的要件，则对下列事项并无要求：(a)对允诺人是一项获利、利益或便利，或者对受诺人是一项损失、损害或不利；或(b)交换的价值相等；或(c)“义务的相互性”。 “约因无须等价”的一个极端情形就是“名义约因”(niminal consideration)，也被称为“胡椒子规则”(the peppercom rule)。名义约因即“一粒胡椒子（一分钱）也可以构成一个良好的有效的约因”。“名义约因”体现了对当事人意思自治的尊重，但是该规则的存在也造成了实践中当事人为规避无偿允诺的不可执行性而滥用“名义约因”规则之现象。当事人通过提供价值微乎其微的东西作为允诺的约因，使得原本不可执行

8、的允诺可以执行，一定程度上也削弱了约因对交易公正进行控制的功能。因此，自20世纪以来，名义约因受到越来越多人的批判和质疑。 为了解决名义约因与交换价值适当之间的问题，英国法院在1991年的Westminster City Council vDuke of Westminster一案的判决中指出：任何实质价值超过5英镑的价值其支付或允诺支付都可防止交易中名义约因的产生。 （二）约因的相对性规则：须由受诺人发出 “约因须由受诺人发出”指的是只有收到允诺的人在提供了该允诺的约因之后，受诺人才可以诉请执行该允诺。这个规则与英美法上合同的相对性原理( doctrine of privity of con

9、-tract)密切相关。合同的相对性是指，合同不得对合同当事人以外的第三人施加合同义务；非合同当事人不得以合同为诉求要求强制执行，即便该第三人是合同的受益人。在英美法上，多数学者认为，合同的相对性与“约因必须来自受诺人”密切相关。“约因须受诺人发出规则”具体包含以下两层意思：第一，唯有受诺人才有权向允诺人提供约因；第二，只有提供了约因的受诺人才有权诉请法院要求允诺人执行允诺。前者限定了约因的提供者，后者是限定允诺的执行人。在只有允诺人和受诺人的合同结构里，约因的相对性规则践行不是什么难事，复杂的情况是，在合同中出现涉及当事人之外的第三人时，此时如何理解“约因须由受诺人发出”就比较复杂。 1约因

10、必须来自受诺人 19世纪，英国普通法法官开始对约因原则的适用进行整顿，并对普通法中传统的交易性约因进行保护。19世纪初期兴起的要约承诺规则导致人们对合同当事人身份的辨别和重视，由此也形成了一个观念：合同只是对当事人有效。即合同相对性原理。 在此思维模式下，英国法官开始严格限制合同第三方受益人的诉讼权利，强调约因必须是由受诺人发出的。其理由在于：大多数情况下，第三方受益人都是无偿的受益者，没有为允诺提供任何约因，而普通法一般不允许无偿受益者提起合同诉讼，所以第三方受益人也不得享受这种特权。换言之，一个人只能强制执行针对他本人的且他本人提供了充分约因的允诺。 1833年的Price vEaston

11、一案是“约因相对性规则”的典型判例。在该案中，Price欠原告13英镑，其同意为被告工作，而被告又允诺将Price的工资支付给原告。但后来被告并未履行该诺言。法院最终判决：原告不能向被告请求那13英镑，因为原告本人并没有向被告的允诺提供约因。随后的Tweddle vAtkinson一案进一步确立了“约因必须来自受诺人”的规则。 2约因无须提供给允诺人 约因必须由受诺人发出，但是并不要求接受约因的人是允诺人。因为：第一，约因可以不包括允诺人的利益，而只是受诺人的损害。在“获益受损”约因论中，损害和利益只要具备其中之一便可构成充分的约因。因此，当受诺人没有向允诺人提供利益对价之时，只要存在对受诺人

12、的损害，也可以构成充分的约因。第二，“获益受损”约因论认可了“约因可以是应允诺人的要求提供给第三人的利益”，所以约因有时也就无需提供给允诺人。例如1873年的Bolton vMadden一案就是典型的向第三人提供利益构成约因的例子：原被告都是一项慈善基金的捐赠人，并且都有权投票决定其基金的使用方案。在一次投票会议中，原告应被告要求将其票投给被告选定的一个申请人，被告则允诺下次投票中支持原告。后来，被告并未履行诺言，原告要求法院强制执行被告的允诺。法院最终认为：原告已经依照被告的要求为第三人提供了利益，足以构成充分有效的约因，所以被告也应当履行自己的允诺。后来，合同法上发展出“第三人利益合同”则

13、是对“约因无须提供给允诺人”规则的进一步理论总结。 3“约因须由受诺人发出规则”的新发展：美国互惠交易约因论与英国第三人权利法（1999年）的变革 (1)美国互惠约因论对“约因相对性规则”的变革 从19世纪末开始，在世界经济形势和全球交易环境的新发展下，古典契约理论受到了新经验主义和经济分析法学派的挑战。其中，合同相对性理论的新发展被誉为20世纪合同法变革的里程碑之一。与之相应的，约因相对性规则也有所软化。在美国许多州的判例中，逐渐突破约因相对性规则的限制，采取了对债权受益人进行救济的措施。例如，1918年的纽约州法院审理的Seaver vRanson一案正式确立了捐赠受益人的权利。在该案中，

14、法院认为，丈夫允诺妻子对她侄女进行赠与，侄女的受益权应当得到保证。侄女可以单独起诉姨父要求其兑现允诺。自20世纪20年代开始，大部分的美国法院都拒绝接受“约因须来自受益人”的规则。美国合同法第一次重述规定捐赠受益人在很多情形下有权获得救济。这一规定的合理性在于商业便利，也获得美国法院的权威判例的支持。美国第二次合同法重述第302条（意向的或临时的受益人）规定，“(1)除非允诺人与受诺人另有约定，若他们认可针对受益人的履行有利于双方当事人共同的意愿，该受益人为意向受益人。针对受益人的履行包括：(a)允诺的履行将满足受诺人对受益人支付金钱的义务；(b)合同表明受诺人打算给付受益人允诺履行本身所包括

15、的利益。(2)附带受益人是指非合同意向的受益人。”此外，合同法第二次重述第90条（合理招致作为或不作为的允诺）规定：“如果允诺人可合理期待他的允诺将诱使相对人或第三人为特定的作为或不作为，相对人或第三人实际为了特定的作为与不作为，若只有该允诺的强制执行才能避免不公正结果的发生，则该允诺具有拘束力。违反允诺的救济范围仅限于维护公平的需要内。” (2)英国第三人权利法（1999年）一“约因相对性规则”的例外 自20世纪开始，英国合同法学界就开始了对古典合同理论进行改革的举措。英国法律委员会在1996年的报告中提出了关于制定第三人权利的合同法案，该报告指出：“未来的法律改革将赋予合同的第三方一定的强

16、制执行合同的权利，但也有些合同第三人可以受益却不能强制实施合同。拟定的法案将会对现有的第三人规则形成较大的例外，但在法案未包括的案件中现有规则的效力不变。” 于是，1999年英国议会正式通过第三人权利合同法案，规定：第三人的权利范围由合同当事人的意向决定，解释合同当事人是否有给予他人受益的意向是关键。依据本法案的规定，非合同当事人在以下两种情况下享有诉权：第一，合同明确规定第三人享有该种权利，包括肯定性授予第三人诉权，如由第三人获得支付，也包括以限制性条款方式出现的权利，即合同当事人可以明确约定他们不给予第三人该种权利，还可以给这种权利规定一些限制性条件；第二，合同明确指明享有诉权的第三人的名

17、字，或者该第三人属于合同所指的某一类人，尽管这一类人在合同签订时还不存在。此外，第三人权利法案还规定，通常情况下，受益人一旦认可了合同受益条款或者以某种方式对该受益条款产生信赖，非经受益人的同意，不得改变受益人的权利。 （三）“过去的约因”不构成约因规则 过去的约因指的是为过去已经履行的行为或过去的债务给予回报的允诺。即便该回报允诺是允诺人自愿做出的，并且该受诺人之前的履行行为为允诺人带来了利益或者对受诺人本人造成了损害，但由于其履行行为或债务是之前就存在的，并非允诺人做出允诺时所寻求的交换，在当事人之间不存在交易磋商，所以为过去所获得的利益进行承认（包括为过去所获得利益而作出的无偿回报和对依

18、据法律已被免除的义务作承诺履行）的允诺不存在约因，因而不可强制执行。 为何对过去获得利益进行承认的允诺不构成约因呢？这与约因的交易本质密切关联。因为，互惠交易约因论的实质在于要求当事人通过讨价还价使得相互的允诺可强制执行。而对过去获得的利益进行承认并未从中获得交换的利益，该种允诺大多是出于对过去所获得的利益的感激，此种允诺是出于道德上的义务而作出的，因而不符合约因的交易本质。 为过去所获得的利益而作出的无偿允诺，判断此种允诺是否可强制执行，需要结合以下两个重要因素进行判断：第一，该允诺是否存在较强的道德义务。即允诺的作出是否确实是出于对过去所获得的重大利益作出的回报的允诺。第二，允诺的部分实际

19、履行，这个允诺使得允诺人意图受到法律上的拘束的观点较为可信。 另外一种不可强制执行的允诺是履行依据法律而被免除的义务的允诺。在这种情况下，法律承认早期的法律义务，此时允诺人作出了一个新的允诺，继续履行早期的义务，而这个早期的债务由于诉讼时效已过、破产中责任的免除或义务人允诺时无行为能力而不可强制执行。 当然，过去的约因也并非没有成为有效约因的可能。英美法中就存在“过去约因非约因规则”的例外：如英国成文法规定了此规则的两种例外情形：第一种例外情形，“先前债务或责任对于一张汇票则是一个良好而有效的约因”；第二种例外情形，英国1980年时效法(Limitation Act 1980)规定“如债务人以

20、书面签字的形式承认已存在的一个债务，则认为该债务是从承认之日起开始产生；这种对债务的承认不许采取允诺的形式；但一旦这种承认采用允诺的形式，则即使该债务的唯一的约因是一个先前债务（过去的约因），该允诺还是可以起到延长诉讼时效期间的作用”。此外，英美法也认为“成年后作出的对自己未成年时所负的合同债务予以支付的允诺是可以执行的”。 美国合同法第二次重述第86条（对曾经受到的利益的允诺）对此作了更为大胆的规定：“(1)允诺人就自己曾经受到的来自受诺人提供的利益而作出的（补偿或回报）允诺，在避免不公平结果的必要范围内有拘束力。(2)出现下列情形的，该允诺不能根据第(1)款规定二具有拘束力：(a)如果受诺

21、人以赠与的方式给予他人利益或允诺人因为其他原因而未有不当得利；或(b)允诺的价值与该利益达到不相称的程度。”如上所述，重述将对过去所获得的利益作出的回报这种道德性的允诺的执行，采取了较为折衷的规定，其在一定程度上承认了道德义务的可强制执行性，但也明确规定如果受诺人继续努力的是赠与行为、允诺人未获不当得利或者允诺的价值与获益不成比例时，允诺人对过去获得利益的承认的允诺也没有拘束力。此种做法表明了重述在“过去约因非约因”与例外之间找到了一种平衡。 （四）履行既存义务的约因无效规则 所谓“履行既存义务的约因无效规则”，指的是如果允诺人或受诺人所提供的与对方交换的东西是一项他依据合同或法律的规定应当履

22、行的义务，则该义务的履行或履行允诺不构成一个充分有效的约因。英美法之所以不承认既存义务的履行是约因，乃在于防止当事人因单方不良动机，如欺诈、胁迫或乘人之危等情形下而获得对方同意之允诺。既存义务依据来源不同，可将其分为既存法定义务与既存约定义务，前者依据是法律规定的法定义务，后者依据是合同约定的义务。 1履行既存的法定义务 根据互惠交易约因理论，允诺必须是交换的内容，以便使允诺可强制执行。如果受诺人对允诺人作出的是履行一项其应当履行的法定义务的允诺，该允诺不属于交换的内容，也不构成约因。英国1831年的Collins vGodefory一案开创性的首次阐述了“履行法定义务不构成约因”的观点。在该

23、案中，原告受到法院的一份传票要求其到一项关于被告的民事诉讼案件中进行作证，后来被告又允诺原告给他6基尼的报酬。但事后被告并未兑现诺言对原告为给付。法院最终判决：原告不能强制索要那6基尼的报酬，因为出庭作证是他的公民义务，它不足以作为被告允诺支付报酬的“约因”。 美国法律同样认为：对公共职务的履行不能作为约因。合同法第二次重述第73条明确规定：允诺人对于毫无疑义和争执的法定义务的履行不能构成“约因”，但是如果允诺要求的内容与法律规定的义务有所差别时，则此项履行可以成为“约因”。该条的评论者对此规定作了以下解释：第一，以既存的法律义务作为允诺的“约因”时，此允诺很容易让人与赠与允诺混淆，或将其视为

24、产生于错误或不公平的允诺。即便该项允诺存在约因，该允诺也可能因错误、欺诈、胁迫、不当影响或违背公共政策等原因而致使无效。合同本质在于交易，如果交易的内容是法律上的既存义务，则失去了合同存在的价值。第二，对于公职人员来说，不得将其履行法定义务的行为作为换取额外的津贴或奖赏，否则将有违社会公共政策。第三，适用本条时必须确定法律上的义务，若当事人对于该义务是否属于法律上的义务有所怀疑时，且这种怀疑是出于善意和诚信的，则不适用本条之规定。 “对既存法定义务的履行不构成约因”的规则已经被确认适用于警察、警长和其他警官等公职人员，乃至监护人、公司的高管等。但是，“履行既存法定义务不能作为约因”规则在司法实

25、践中也并非没有案例。如果公职人员应允诺人的要求履行行为超过了他的法定义务固定的范围，其额外的行为则构成有效的约因。 2履行既存的约定义务 所谓履行既存的约定义务是指允诺人与其受诺人之间已经存在一个合同关系，允诺为了激励或确保受诺人能按其期待如期合理地履行其基于既存的合同负有的义务而向受诺人作出一项新的允诺，在此情形下，英美法一般认为此种允诺是不能执行的。依照互惠交易约因论模式，对履行既存的约定义务的允诺，不存在讨价还价的过程，对先合同义务的履行的允诺不构成一项有效的约因。按照“获益受损”约因论模式，受诺人对既存义务的履行并不会给他带来利益，也不会给他造成损害或损失，允诺人并未从该新允诺中获得对

26、应的约因。 “履行既存的约定义务不构成约因”规则是依照约因理论逻辑推演而来，但其严格适用的结果，常使当事人依照原合同的“正当期待”发生变更，最终落空。为缓和此种情形，英美法院在适用此规则时，在实践中也演绎出一些例外之情形，对其进行区分适用，发挥普通法的“造法”灵活性的功能。在既存约定义务的履行上，是否构成约因，普通法上有两个经典的判例，案情看似雷同但判决结果却南辕北辙。 第一个经典判例是1809年的Stilk vMyrick案，该案确立了“履行既存约定义务不构成约因的规则”。本案中，原告是一名每月领5英镑工资的船员，其所在船队共有11名船员。在一次由伦敦开往波罗的海然后返程的途中，有两名船员弃

27、船而去，船长届时找不到可以替代的船员，便对其他船员允诺说，只要他们在人员不足的情况下将船开回伦敦，他将会把出走的那两名船员的工资分给剩下的9名船手。船员们都同意船长的建议，并将船顺利地开回了伦敦。事后船长背弃诺言，拒绝支付。于是原告起诉船长要求获得那两名出走船员工资中的应得份额。法院最终判决：驳回原告的诉讼请求。因为在雇佣合同中规定了原告有将船驶返伦敦的义务。原告只是履行了既存的合同义务而已，其所做之事只是前合同中规定的分内义务，并没有付出额外的约因，故船长的允诺不能执行。Stilk vMyrick案奠定了一个重要的约因适用规则：对先前合同义务的履行不能作为新允诺的“约因”。该规则是“合同严守

28、”原则的具体体现，对合同变更的处理产生了深远影响。 但是，在实践中，Stilk vMyrick案所确立的“履行既存的约定义务不构成约因”的规则也遭受了一定的挑战。如1857年的Hartley vPonsonby一案就是与Stilk vMyrick案案情非常相似但判决结果却相反。审理Hartley vPonsonby案的法院解释到：虽然合同中规定了原告等船员有将船从英国驶达孟买的义务，但这种义务是有范围和程度的，并不是说无论出现任何情形，他们都应当遵守先前合同既存的义务，否则将导致严重的不公平。本案中，该船由于船员大量逃亡，使得航程变得非常危险。在这种危急情况下，船员有不在继续服务之权利，因此他

29、们可从原来的合同义务束缚中解脱出来，从而与船长订立新的合同。在危急情况下订立的新合同中，船主允诺支付额外的报酬，而船员们则承担危急情况下将船安全驶达目的地的义务，此时这种义务已经不再是原来的既存合同义务，而是一项新的义务，足以满足船长支付额外报酬的约因，从而使得船长的允诺具有执行力。 19世纪中后期，随着资本主义频繁的经济危机带来的市场波动和相关不确定因素的影响，合同因各种客观情事发生重大变更导致的合同修改或解除，促使了合同法上情事变更原则的产生。由情事变更原则的制度理性，带来了合同变更和解除中的约因规则的调整。在英国，对上文的Stilk案进行全面抨击的是1991年上诉法院审理的William

30、s vRoffey BrosNicholls Ltd案。该案的判决结果突破了“对既存的约定义务的履行非约因“的规则。 在实践中，英美的大量判例也逐步考虑不同情形下的既存义务效果问题，并系统地总结了相关的例外，主要有以下几种：(1)应债权人之要求，债务人同意为未到期债权部分提前清偿或未部分清偿之同时交付一物；(2)应债权人之要求，债务人同意在原定债务清偿地进行清偿；(3)债务人同意为先前合同债务提供担保；(4)债务人同意由第三人代为给付债务人之债务；(5)债权人同意延迟债务人的破产申请；(6)债权人与其他债权人之间达成的清偿和解协议；(7)在债务内容或金额有争议时，双方当事人基于善意或诚信同意支

31、付一定（较少量）金额以清偿债务。 三、英美合同法中约因适用规则及变革之启示 约因在英美合同法上的产生和确立有其法律文化的特殊性，其源于普通法早期的封闭的诉讼形式和严格的令状制度。但是，约因在合同交易双方利益的形式上和实质上的过滤功能，其在判断允诺可否强制执行问题上起到了一个法律筛选的重要功能。约因在英美合同法实践中对允诺可否强制执行问题上的实质控制主要是通过以上四个约因的适用规则来实现。而通过对约因适用规则及变革的梳理，我们不难发现约因的适用规则与合同法的基本原则及理论密切相关，甚至可以说约因的适用规则的确立及变革是现代合同法基本原则及基础理论变革的具体体现。尽管约因理论曾被吉尔默等学者指责为

32、古典契约法“死亡”的罪证之一，但是从约因适用规则的变革及现代英美合同法对约因在合同法中的定位态度来看，约因依然是英美合同法中允诺可否强制执行的重要要素。约因的适用规则及变革意义深远而重大，其对于现代合同法研究的启示作用主要体现在以下几个方面。 （一）“约因须充分但无须等价规则”体现了英美合同法在合同自由与合同公正这两个价值上的博弈和协调 对此问题，一方面，“约因充分规则”要求交易中一方的履行行为或者允诺对对方而言至少是符合交易的底线（是有法律价值的东西），这是交易公正的自然要求；另一方面，“约因无须等价规则”则是“合同自由”原则的重要内容，也是尊重当事人意思自治的体现，即法院不干涉当事人自愿的交易其交换价值是否对等。这点体现了现代合同法始终是兼顾合同自由与合同公正两大价值的，这种价值中